摘 要：政府和社會資本合作模式（Public Private Parterships，以下簡稱PPP）是上世紀80年代初期逐漸在全球興起的一種公共服務提供方式，目前已經廣泛應用于各種公共產品和服務當中，如今對民間資本來說并不陌生。。在我國，PPP以BOT這一概念、特許經營為主要模式在80年代底由港商引入，逐步在基礎建設、能源、環(huán)保等領域推廣應用。本文給讀者梳理一下PPP模式在我國立法發(fā)展的演化過程以及面臨的問題，并提出建議。

關鍵詞：立法發(fā)展；PPP模式；立法實踐

一、發(fā)展歷程

第一階段為試點階段（1980年至2000年），這一階段的特點是主要靠政策推動，搞地方試點，缺乏立法支撐，以能源項目為試點開始，逐步發(fā)展至市政事業(yè)。1984年，深圳沙角B電廠項目被認為是我國最早的PPP應用。1994年，原國家計委選擇了廣西來賓B電廠項目、成都第六水廠項目等5個BOT試點項目。在此期間，聯合國工業(yè)發(fā)展組織曾幫助國家計委和國務院法制辦起草了一份《BOT》草案，但最終沒有出臺。這一階段，我國積累了寶貴的試點經驗，嘗試了PPP方面的立法研究，為下一步的立法探索打下了良好的基礎。

第二階段為立法探索階段（2000年至2013年），這一階段國務院有關部門及地方政府開始積極探索，推動PPP領域立法。2004年，原建設部出臺《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》；2005年，北京市出臺特許經營條例；2010年，上海市城市基礎設施特許經營管理辦法開始實施。這些規(guī)章、規(guī)范性文件都是這一時期PPP法律實踐中的法律淵源。據不完全統計，截止2013年底，我國的PPP項目大概有7千多個。

第三階段為統一立法階段（2004年至今），以國家發(fā)改委印發(fā)《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》為始點，六部委（國家發(fā)展改革委、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部、水利部、人民銀行）共同發(fā)布的《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》為突破，國務院第104次常委會議于2016年7月7日明確PPP領域統一立法為標志，國務院法制辦于2017年7月21日發(fā)布關于《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》為主要成果，PPP領域統一立法加快推動。這一階段，得益于立法支持，PPP項目呈爆發(fā)性增長。據財政部統計，僅2016年我國PPP項目入庫共計11260個，總投資額達13.5萬億元，其中執(zhí)行階段項目共946個，總投資額達1.5萬億元，涵蓋了基礎設施建設的各個領域。

二、域外關于PPP的立法實踐

國際上，PPP立法模式靈活多樣，沒有統一模式。廣泛運用PPP模式的國家、地區(qū)和國際組織中，主要有以下三種立法模式：一是對PPP專門立法，如德國的PPP加速法，我國臺灣地區(qū)的《促進民間參與公共建設法》等。二是適用已有的法律規(guī)則，輔之以專門的政策指導。如英國的PPP項目主要適用《公共合同法》和《公共事業(yè)單位合同法》，英國財政部還制定了相關政策指南和合同范本規(guī)范PPP項目。三是沒有專門立法，采用“政策+指南”形式規(guī)范PPP運作，如澳大利亞的《國家PPP指南》、《國家公私合作詳細指導文件》等。

三、我國PPP存在的問題及建議

回顧我國PPP的發(fā)展歷程，深刻感受到短短30余年，PPP項目在我國從試驗田到遍地開花，其發(fā)展速度舉世矚目，充滿光明的發(fā)展前景。但是，在看到PPP迅速發(fā)展的同時，也應看到面臨的一些問題和隱患。在此階段，我國不僅需要借鑒國際先進經驗，更應該從國內豐富的實踐經驗中總結成功模式，汲取教訓。當前，我國PPP發(fā)展中存在許多不規(guī)范現象，主要表現在以下方面：

第一，PPP的特征和內涵有待進一步明確。當前，社會對PPP與特許經營、政府購買服務等概念的認識不盡一致：有的把PPP簡單等同于特許經營，有的認為PPP與特許經營是并列的概念，有的認為PPP就是政府購買服務。

建議在下一步的立法中，明確PPP的定義、特征、內涵、邊界和適用范圍等，特別是PPP與特許經營、政府購買服務的區(qū)別與聯系。

第二，管理體制和有關主管部門的職責分工不明。財政部、發(fā)展改革委出臺的政策不一致，實踐中既有“假PPP”，也有應該通過PPP實施項目但卻予以規(guī)避的情況。

建議立法中明確財政部門、投資主管部門、行業(yè)主管部門、實施機構等參與主體的職責。

第三，政府決策與相關審批程序不銜接。PPP項目實施方案需要政府審批，同時項目還需辦理相關審批手續(xù)。立法中如何統籌政府決策和相關審批程序，整合、優(yōu)化流程，需要認真考慮。物有所值評估和財政承受能力論證與政府決策如何統籌、協調，也是一個問題。

建議在下一步的立法中，統籌制定政府決策與有關的基本審批程序間的有機銜接制度，提高PPP項目的落地效率。

第四，選擇社會資本方的法律依據不統一。選擇社會資本方時，是適用招標投標法及其實施條例，還是政府采購法及其實施條例，或者根據情況分貝適用？現有的法律體制下，并沒有明確。

建議在下一步的立法中，明確選擇社會資本方的法律依據，統一程序標準，避免不必要的爭議和法律風險。

第五，PPP項目退出機制不完善。目前，對社會資本推出機制的安排，偏重于非正常情形下的臨時接管以及到期接管。對正常情形下社會資本（包括財務投資人）的股權轉讓，限制較多，導致社會資本參與PPP項目有所顧慮。

建議在下一步的立法中，完善退出機制，對不涉及控股權或實際控制人變更的，可以允許社會資本根據項目經營情況轉讓股權。同時，加快資本市場建設，完善相關金融制度，為社會資本提供退出通道。

第六，明確爭議解決機制。2015年5月1日生效的新《行政訴訟法》規(guī)定，特許經營協議等行政協議案件應當納入行政訴訟。在這樣的背景下，我國學術界與實務界均開展了一場關于我國PPP協議的法律性質以及爭議解決方式的熱烈討論：PPP協議究竟屬于行政協議還是民事合同，直接關系到PPP協議的相關規(guī)則適用及救濟途徑的選擇，直接關系到合同當事人的法律風險分配等重大問題。

建議在下一步立法中，明確PPP協議的法律性質及爭議解決機制，提高法律的可預見性，增強社會資本的信心。

第七，與當前土地管理制度存在不協調。實踐中，PPP項目很難采用劃撥的方式，有的需要主管部門出具項目為非營利性項目的證明。有的PPP項目需要統籌配置部門經營性土地資源來實現資金平衡，但按照目前的政策，經營性土地必須采取“招拍掛”平臺供應。由于PPP項目招標和項目土地使用權“招拍掛”是兩個程序，捆綁經營性用地存在一定的障礙。

建議在下一步的立法中，統籌PPP項目與土地供應方式之間的矛盾，為PPP發(fā)展消除制度障礙。

參考文獻

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作者簡介

盧柱磐（1988—）；男；廣東廣州；大學本科，研究方向：民商法。

（作者單位：廣州市人民政府法制辦公室）