付玉明 楊智宇

刑法在理論上按照解釋方法，一般分為文理解釋和論理解釋。①參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第25頁。文理解釋偏重于語言本身的意義，對“法律條文的文字，包括單詞、概念、術(shù)語從文理上所作的解釋”②張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第40頁。，“是法律解釋的起點和界限”③林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版公司2014年版，第48頁。，而論理解釋就是按照立法精神從邏輯上所作的解釋。論理解釋從邏輯上說包括一切涉及邏輯手段應(yīng)用的解釋方法，例如，傳統(tǒng)定義認(rèn)為，論理解釋就是“擴(kuò)大解釋、縮小解釋和當(dāng)然解釋”，④同注①。其他還有觀點認(rèn)為，比較解釋、目的論解釋、歷史解釋、體系解釋等，都是論理解釋的下位概念，甚至可以說文理解釋之外的，法律詞語界限之內(nèi)的解釋方法都可以稱為論理解釋。⑤此處有學(xué)者認(rèn)為，論理解釋僅僅只包括當(dāng)然解釋、擴(kuò)大解釋和縮小解釋，參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第25頁。

文理解釋既然是法律解釋的起點和界限，在一定意義上，文理解釋能夠通過語言文本本身去解決法律詞語理解上的矛盾。但隨著社會生活的不斷發(fā)展變化，尤其是網(wǎng)絡(luò)時代的到來，越來越多的舊詞新意和新生詞語的出現(xiàn)，致使法律條文意義滯后，繼而產(chǎn)生了諸多無法妥善解決的問題?！耙粋€詞語在一個歷史時期中人們通常所認(rèn)可的意義在另一個時期會消失或變更”。⑥蘇力：《解釋的難題——對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學(xué)》1997年第4期。如果說某一詞匯的兩個甚至多個含義都是正確的，那么在該法條本身的理解和對具體案件中的適用時是否可能產(chǎn)生不同含義，詞語并不僅僅有歷時的變化，還有共時的變化。如果將不同的歷史時期理解為不同的社會環(huán)境，那么，即使同一社會中的人們，由于職業(yè)不同，他們對同一詞語有時也會有不同的理解，因此，一個詞可能會出現(xiàn)幾個平義，從而發(fā)生以哪個平義為準(zhǔn)的問題。①參見蘇力：《解釋的難題——對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學(xué)》1997年第4期。因此，文理解釋存在缺陷，必須適用論理解釋的方法。

一、論理解釋的概念及具體方法

一、論理解釋的概念

論理解釋從法律的邏輯上去尋求法律條文的含義，這種含義可能隨著具體個案的不同而產(chǎn)生差異，如上文所述，論理解釋不是一個有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的解釋方法，例如在刑法體系或整個法律體系中才能發(fā)現(xiàn)真實含義時則是體系解釋；將該法條的保障人權(quán)和防止法益侵害的目的納入解釋中，則是目的論解釋。不同的解釋方法并存是不沖突的，目的是為了實現(xiàn)個案的公正，這也是實質(zhì)正義的要求。而為了個案的公正，可能會導(dǎo)致相似的案件結(jié)果差異較大甚至完全相反（因為時間、環(huán)境甚至是解釋的方法并不相同），著名的法學(xué)家貝卡利亞曾經(jīng)說過：“我們可以看到，公民的命運經(jīng)常因法庭的更換而變化。不幸者的生活和自由成了荒謬推理的犧牲品，或者成了某個法官情緒沖動的犧牲品。因為法官把從自己頭腦中的一系列混雜概念中得出的謬誤結(jié)論奉為合法的解釋。我們還可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于時間不同而受到不同的懲罰。原因是人們得到的不是持久穩(wěn)定的而是飄忽不定的法律解釋?！雹赱意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第16頁。在貝卡利亞描述的刑法世界中，法律條文應(yīng)該達(dá)到一種完美的狀態(tài)，亦即不需要解釋，因為“嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉?！雹弁ⅱ?，第17頁。但是，可能之前世界并沒有變化得如此明顯，或許一部法律能夠適用很長時間仍然能夠盡可能地涵蓋所有社會關(guān)系，只是在現(xiàn)代社會之中，法律如果不允許解釋，想涵蓋所有社會關(guān)系，恐怕只能頻繁修法，甚至朝令夕改，嚴(yán)重破壞法律的安定性，造成法律權(quán)威的下降，這是不可取的。

因此，在單純的通過語言學(xué)無法看清楚法律面紗下的臉時，應(yīng)該通過符合邏輯的方法來獲取法律的實質(zhì)含義，即使這種含義是有限制的。刑法文本語詞可能具有的含義范圍，包括文字的自然意義、各文字間的相關(guān)意義以及貫穿全部文字之整條意義，這既是刑法解釋的最大邊界，也是論理解釋和類推解釋的根本界限。④參見梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中國法學(xué)》2004年第3期。例如氣球可以不斷地延展，但是超過橡膠最大的伸展范圍就會炸開。法律條文可能的最大含義，是論理解釋中不能逾越的邊界限。

二、論理解釋的具體方法

就論理解釋而言，解釋方法繁多，常見的解釋方法除去文理解釋，還包括體系解釋、歷史解釋和目的論解釋（這也是薩維尼談到的解釋的4個要素）⑤[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第88頁。，蘇力教授也指出，法律解釋的方法只需要這4種，“其他的解釋方法或者是大致落入上述幾種方法的范疇之內(nèi)，或者只能作為輔助性的方法而不具有獨立的實用價值”①蘇力：《解釋的難題——對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學(xué)》1997年第4期。。

1.體系解釋的方法

體系解釋是指根據(jù)某一刑法條文在整個刑法中的作用和地位，將該刑法條文放置于更大的系統(tǒng)內(nèi)發(fā)現(xiàn)條文之間的關(guān)系，并對之進(jìn)行對比，從而得出于該條文的內(nèi)涵、意義相協(xié)調(diào)的解釋方法。如果說文理解釋能夠表達(dá)出某一詞語的含義，但是，詞語的含義通常會有多種，不同的條文中相同的詞語實質(zhì)上想表達(dá)的意思和程度很有可能是不同的。因此，必須將法條融入一個大的環(huán)境之中，避免對法條理解的單一化，以實現(xiàn)刑法乃至整個法律的內(nèi)外協(xié)調(diào)一致。體系解釋方法在各國的法律解釋實踐中常常獲得使用，這種方法在法律解釋中之所以具有效用，是因為它“建立在同一律和不矛盾律的基礎(chǔ)之上”②張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第183頁。。

基于體系解釋的作用，法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體中才顯出真正的含義。“有時，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款一比較，其含義也就明確了?！雹踇法]亨利·萊維·布律爾：《法律社會學(xué)》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第117頁。人們在引用或適用刑法典內(nèi)容的時候，不可能也不會單純尋找一個法條的字面意思。例如在《刑法》第237條強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和《刑法》第263條搶劫罪中都規(guī)定了“暴力”。前者規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人……”后者規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他方式搶劫公私財物的……”顯然，這兩種“暴力”的程度不同。前者是“暴力”一詞的含義應(yīng)僅限于在實施強(qiáng)制猥褻、侮辱的行為中，使他人不能、不知、不敢反抗即可，因此該“暴力”的程度較小，甚至傷害為零。而后者的“暴力”應(yīng)指犯罪人對被害人的人身實行襲擊或者其他強(qiáng)制力，如推拉、捆綁、毆打、傷害甚至殺害等，使他人不能或者不敢反抗，當(dāng)即搶走財物或迫使被害人交出財物的方法。但是，該種暴力也不需達(dá)到危及人身健康、生命或者使被害人喪失抗拒能力的程度,因此，雖然刑法條文使用的措辭都是“暴力”，但是，在不同情況下其真實含義是不同的，一方面要協(xié)調(diào)不同的法益中關(guān)于該詞的可能含義，另一方面要結(jié)合相似罪名去進(jìn)行實質(zhì)判斷。

因此，在進(jìn)行體系解釋時，需要首先在刑法內(nèi)部進(jìn)行體系的協(xié)調(diào)。德國學(xué)者普珀認(rèn)為有4個要求：“無矛盾的要求、不贅言的要求、完整性的要求（不允許規(guī)定漏洞）、體系秩序的要求（法律規(guī)定的編排都是有意義的）?！雹躘德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第56頁。我們贊同這種觀點。體系解釋的存在就是為了使得刑法條文中的模糊含義得到比較妥善的解釋，亦即刑法條文之間不應(yīng)該相互矛盾。刑法規(guī)定也無需贅述，這樣便于理解又保有余地，不至于使刑法的局限性過大。因此，通過體系解釋的方法，將尚未規(guī)定為刑事立法的內(nèi)容合理地融入已存在的法條（例如將信用卡詐騙罪中的信用卡解釋為包括借記卡，這并沒有超出人們的一般認(rèn)知情況），同時還可以避免法條的修改。至于刑法與其他法律的體系協(xié)調(diào)，德國學(xué)者布倫斯認(rèn)為，在原則上，刑法中的概念天然就是自立性的，在做刑法解釋時因此唯一應(yīng)當(dāng)依照刑法擔(dān)負(fù)的保護(hù)功能，而不是尋求相關(guān)的構(gòu)成要件特征在刑法之外有何意義。⑤[德]約翰內(nèi)斯·韋賽爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第26頁。但是，這種觀點過于保守，刑法并非獨立，一方面，它要接受憲法的領(lǐng)導(dǎo)，任何規(guī)定不能與憲法相沖突；另一方面，“刑法在整個法律部門中處于一個十分獨特的地位，它是其他法律的制裁力量，因而與其他部門法具有極其緊密的聯(lián)系?！雹迏⒁婈惻d良為《刑法與民法的對話》撰序，詳見[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第3頁。刑法與其他法律之間可能會因為界限模糊而引起廣泛爭議或本身就是可能對同一行為的不同程度進(jìn)行不同的法律規(guī)制，刑法從根本上不能避免與其他法律的接觸，繼而無法做到孤立適用。因此，對刑法進(jìn)行體系解釋時，需要做到與其他法律相協(xié)調(diào)。

2.歷史解釋的方法

一般認(rèn)為，歷史解釋又稱沿革解釋或者法意解釋，是指“根據(jù)刑法規(guī)定制定的歷史背景材料以及以往同類規(guī)定的因襲與發(fā)展的情況闡明其含義的方法”①李?；郏骸缎谭ń忉屨摗?，中國人民大學(xué)1993年博士論文。。但學(xué)界關(guān)于歷史解釋的內(nèi)容有所爭議，我國臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄認(rèn)為，歷史解釋就是主觀解釋，指解釋法律條文時以立法過程相關(guān)資料探求立法者的真意，立法或修法的立法理由是其中最為重要的參考資料。②參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版公司2014年版，第49頁。而有學(xué)者認(rèn)為歷史解釋是根據(jù)刑法制定的歷史背景和刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。歷史解釋并不意味著只是探討立法者原意，而是要根據(jù)歷史參考資料得出符合時代的結(jié)論。③參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第151頁。歷史解釋方法是通過尋覓立法者立法當(dāng)時的觀點和看法，立法的流變來確定法律條文的含義。④參見楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法》，法律出版社2007年版，第236頁。

筆者不同意將歷史解釋等同于主觀解釋，但不否認(rèn)，歷史解釋很大程度上需要參考立法者立法時的意圖和價值觀?！斑@在主觀解釋流行的年代，歷史解釋曾是法律解釋的唯一方法?！雹輻钇G霞：《刑法解釋的理論與方法》，法律出版社2007年版，第236頁。但隨著客觀解釋論的盛行，歷史解釋地位大不如前。例如歷史解釋可以克服法律條文的一些模糊性，將法律條文放在歷史環(huán)境中，追溯其淵源和發(fā)展歷程，幫助人們理解該條文。避免古意和今意的脫節(jié)，才能更好地指導(dǎo)條文在現(xiàn)實生活中的適用。同時，因為“法律的正義不是當(dāng)下的人們論證出來的，而是在相關(guān)法律概念、詞匯長期發(fā)展中被人們所認(rèn)同。在很大程度上，認(rèn)同、接受就是正義”⑥謝暉：《論理解釋與法律模糊的釋明》，《法律科學(xué)》2008年第6期。。對于正義概念的論證應(yīng)當(dāng)要辯證地看待，有些概念經(jīng)過長時間的歷史演變，已經(jīng)被普遍認(rèn)同。因此，歷史解釋——更多的可以描述為尋求立法價值觀，在解釋法律時，尋找這種價值觀對法律本身的期望值，在一個合適的界限內(nèi)，合理地適用法律。

例如在《刑法修正案（九）》之中，刪去了《刑法》第360條第2款關(guān)于嫖宿幼女罪的規(guī)定?？赡苁腔谝韵聨讉€原因：第一，該條文和《刑法》第236條第2款產(chǎn)生法條競合，使得法律體系不夠系統(tǒng)，該條文是判處5年以上15年以下，而《刑法》第236條是3年以上從重處罰，最高可能判處死刑，因此有人認(rèn)為該條文實際上成為了強(qiáng)奸罪的免死金牌；第二，使得刑法將幼女區(qū)分為普通幼女和賣淫幼女，不利于幼女身心健康發(fā)展；第三，刑法將該罪名設(shè)置在分則第6章，主要法益是社會管理秩序，而將幼女性自主權(quán)和人身健康權(quán)放在了次席，有本末倒置之嫌；等等。因此在《刑法》修正案（九）出現(xiàn)后，對于該條文的取消雖然有反對的聲音，大部分民眾則是持贊成態(tài)度。但通過歷史解釋的方法，有如下資料可見：“本條（第360條）第2款是關(guān)于嫖宿不滿14歲幼女的犯罪和處罰的規(guī)定。嫖宿幼女的行為，極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育，且對幼女的思想具有極大的腐蝕作用，使有不良習(xí)性的幼女在賣淫泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病貽害終生。為了嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為，本款將嫖宿不滿十四歲的幼女的行為規(guī)定為犯罪。根據(jù)本款的規(guī)定，行為人只要實施了嫖宿幼女的行為，無論嫖客是否明知嫖宿對象是幼女，均構(gòu)成本罪，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！雹偃珖舜蟪Ｎ瘯üの谭ㄊ遥骸吨腥A人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，轉(zhuǎn)引自《嫖宿幼女罪，被指“惡法”有點冤——存廢之爭：民間熱，業(yè)間冷》，《南方周末》2012年6月15日。還有，“嫖宿幼女罪原系1991年9月4日全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第5條第2款規(guī)定的犯罪，該款規(guī)定：‘嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰?！?jīng)過幾次草案討論決議后，考慮到嫖宿幼女行為單獨定罪并規(guī)定獨立的法定刑比較妥當(dāng)”②高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第584頁.。我們可以發(fā)現(xiàn)，嫖宿幼女罪的本意是對普通賣淫嫖娼這種行政處罰規(guī)制的行為進(jìn)行刑法規(guī)制，是為了保護(hù)幼女的身心健康，繼而將對象為幼女的特別賣淫嫖娼行為納入刑法范疇。但是，歷史解釋也有不足之處。例如，刑法經(jīng)歷過數(shù)次修正案修正，部分條文和文字的位置以及表述發(fā)生變化，這時是否還要參考法條最初的意圖和含義去解釋？我們尋求歷史解釋，絕不能一味去尋找歷史上該條文曾經(jīng)的意義，由于社會是不斷變化發(fā)展的，這并不意味著在歷史解釋不得采納新的含義。歷史解釋的方法，說服力是很有限的。③參見林亞剛：《刑法學(xué)教義（總論）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第34頁。

3.目的論解釋的方法

目的論解釋，顧名思義就是指,通過尋找刑法條文的目的而對刑法條文進(jìn)行解釋的方法。目的論解釋似乎是一種最終的解釋方法，因為刑法學(xué)的最高使命，便是探究刑法目的。④參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第164頁。這種探究刑法目的的解釋方法始于德國學(xué)者耶林，在他《法的目的》一書中，闡釋了這樣的觀點：法律乃人類意識的產(chǎn)物，有一定目的，受目的律支配……故法律解釋，必先了解法律究竟欲實現(xiàn)何種目的，以此為出發(fā)點解釋法律，始能得其要領(lǐng)，目的應(yīng)為解釋法律之最高準(zhǔn)則。⑤參見李希慧：《刑法解釋論》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第129頁。因此，從目的的角度對法律條文進(jìn)行解釋時，首先應(yīng)該了解什么是目的，什么是現(xiàn)在的目的。例如在我國刑法中，第一條規(guī)定了立法目的和根據(jù)，即為了懲罰犯罪，保護(hù)人民。我們可以發(fā)現(xiàn)，刑法的目的是保護(hù)法益和人權(quán)保障。但是，這種目的的表述方法或許有些宏觀，沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)去對目的的適當(dāng)與否進(jìn)行定義。目的的存在令刑法條文抽象化，在一定程度上加劇了解釋的難度，因為這要對解釋的措辭再進(jìn)行合理的解釋。但這種抽象反而使得目的論解釋方法擴(kuò)大了可能的刑事法網(wǎng)，將可以被解釋進(jìn)去的內(nèi)容納入，避免了因社會變化帶來的刑法滯后性的負(fù)面影響。

值得注意的是，由于刑法目的的雙重性，目的論解釋的方法也存在自身內(nèi)部的沖突。例如《刑法》第241條第6款規(guī)定，“收買被拐賣的婦女、兒童，對被收買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意志，不阻礙其返回原住地的，可以從輕或減輕處罰?！逼渲惺召I被拐賣的婦女、兒童，即使不阻礙對其解決或不阻礙其返回原住地的情況下，婦女、兒童的人身權(quán)利也已經(jīng)受到了侵犯，此時仍需追究收買人的刑事責(zé)任體現(xiàn)了保護(hù)法益的目的；但是不阻礙的行為，有效地防止了損害結(jié)果的擴(kuò)大化，這是刑法所鼓勵的，因此，對其從輕、減輕處罰，可能會使收買人愿意進(jìn)行這種行為，相比阻止行為，這有利于保護(hù)被害人的人權(quán)。另一方面也更加有利于保護(hù)收買人（即犯罪者）的人權(quán)。該條文體現(xiàn)了保護(hù)法益和人權(quán)保障兩個方面的刑法目的。除此之外，還能細(xì)化成若干具體目的，例如在刑事政策方面還會有其他目的。也就是說，刑法目的的多元化，亦即刑法目的論解釋所期望達(dá)到的目標(biāo)可能不止一個。這些不同的目的可能會同時存在，但也可能會發(fā)生沖突?！袄缃忉屨哒J(rèn)為實質(zhì)正義比形式正義重要，可能就會采用擴(kuò)張甚至類推的方式進(jìn)行解釋，盡可能多的打擊犯罪；反之認(rèn)為形式正義更為重要，就會適用縮小解釋的方法，盡可能多的保護(hù)嫌疑人的利益?！雹贄钇G霞：《刑法解釋的理論與方法》，法律出版社2007年版，第247頁。

在不同目的不可消弭的沖突中，應(yīng)當(dāng)尋求到真正合適的刑法目的?！澳康恼摻忉尩恼?dāng)性并不是來自立法者的權(quán)威，也不是來自其從法條文本推導(dǎo)出結(jié)果的正確性，而是從這些結(jié)果的有益性導(dǎo)出?！雹赱德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第74頁。畢竟“法律的標(biāo)準(zhǔn)不是真實性這種絕對的標(biāo)準(zhǔn)，而是目的這種相對的標(biāo)準(zhǔn)”③Jhering，Der Zweck im Recht(1893),S. 435 ff. 轉(zhuǎn)引自[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第65頁。。正如德國刑法學(xué)家李斯特所言：“國家在采取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護(hù)犯罪人不受受害人的報復(fù)；不止反對犯罪人，也要保護(hù)犯罪人；目的不僅在于設(shè)立國家刑罰權(quán)力，同時也要限制這一權(quán)力；它不只是可罰性的源由，也是它的界限。”④[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第96頁。綜上所述，目的論解釋固然是一種可行性比較高的解釋方法，但是，基于其可能出現(xiàn)的目的沖突，必須慎重適用。解釋的時候要同時考慮各方的利益，可被接受的解釋才是妥當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

最后，刑法解釋是對法條合理性論證的結(jié)果。任何解釋方法都或多或少的包含了目的論解釋；當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或者不能得出妥當(dāng)結(jié)論時，就要以目的論解釋為最高準(zhǔn)則。⑤參見張明楷：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國檢察出版社1995年版，第232頁。這也是目的論解釋的最大價值?！靶谭ㄓ谜Z的含義隨著社會的發(fā)展在不斷豐富”，⑥張明楷：《刑法的私塾》，法律出版社2014年版，第11頁。但是，刑法設(shè)置的目的涵攝的范圍還是大致相當(dāng)。使用目的論解釋方法，能夠更好地將新型的犯罪事實規(guī)制在刑法文意的最大范圍內(nèi)。

二、論理解釋的法學(xué)根據(jù)

（一）法律條文的模糊性

現(xiàn)代法學(xué)的共識是，法律不可能完整、精確到毋庸解釋的地步，解釋是必然的?！胺山忉屨撍非蟮哪康?，乃正確解決法律規(guī)范的評價問題，正確解釋法律是法官正確適用法律的前提?！雹吡肘曅郏骸缎滦谭倓t》，元照出版公司2014年版，第49頁。而解釋法律的任務(wù)是“通過法律者將法律概念的內(nèi)容和范圍想象為具體，對內(nèi)容進(jìn)行定義，對范圍通過案件群和單個案件的闡明而展開”⑧[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第79頁.。?！胺山忉尩淖罱K目標(biāo)只能是：探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義（其今日的規(guī)范性意義），而只有在同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義?！雹醄德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第219頁。法律需要解釋，語言本身不可能完美。無論是法律者還是一般民眾，在理解法律時一般都僅僅是用自身對語言文字的樸素理解去解釋條文的，但這是不夠的，法律條文的設(shè)置在很大程度上凸顯了國家機(jī)器對治理國家的需要。從這個意義上說，法律條文的表述應(yīng)該便于理解，有助于刑法一般預(yù)防目的的實現(xiàn)?？墒沁€是會存在某些條文或者某些詞語的理解困難，除了語言本身的多樣性，還包括理解主體的不同經(jīng)歷導(dǎo)致的不同理解。因此，法律需要解釋，并且需要正確的解釋。

（二）法律條文的安定性

在刑事法律不斷發(fā)展中，部分有解釋權(quán)的機(jī)關(guān)對刑法做過一些解釋，這種有權(quán)解釋的效力等同于法律本身。但即使是有權(quán)解釋，也不能完美地闡釋出所有法條的意義，在沒有規(guī)范性文件對法律條文的意義進(jìn)行指導(dǎo)時，我們應(yīng)如何對法律進(jìn)行解釋？一般來說，首先會對條文本身的文字含義進(jìn)行理解、解釋，這可以說就是文理解釋（但并不一定符合罪刑法定原則）。這種文理解釋以行文和語法為基礎(chǔ)，試圖去理解條文的設(shè)置目的，或者也可以在合理程度內(nèi)將之理解為對自己有利的一面。但是，文理解釋也有限制。語言本身就是多樣的，在將日常生活中的詞匯納入刑法規(guī)范后，這些詞語的意義可能會發(fā)生畸變，必須通過法學(xué)理論去進(jìn)行解釋，這使得文理解釋具有一定的限度，不能“為法官或者律師提供普遍認(rèn)可”①蘇力：《解釋的難題——對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學(xué)》1997年第4期。。縱然詞語意義明確，在一定的語境下，還是會產(chǎn)生多種意思，這時候文理解釋就起不到立竿見影的效果。即使詞語本身，詞語語境意義明確，也會因為刑法理論、刑事政策等原因，使其含義發(fā)生變化，不能依賴于生活中的一般意義。②參見李?；邸堯v云、邱帥萍：《刑法解釋專題整理》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第41頁.。而且“字面解釋并不意味著解釋的結(jié)論是唯一的，因為法律的字面規(guī)定往往允許對其進(jìn)行不同的理解，法官必須從中選擇出一個最貼近法律目的的釋義，法規(guī)本身只是提供一個解釋框架，在符合立法者刑事政策理念的前提下，法官可以對這個框架進(jìn)行具體填充。他可以選擇一個廣泛的、盡可能將入罪范圍延伸的擴(kuò)大解釋，但是這個解釋不能超過解釋界限。”③[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法中的法律明確性原則》，黃笑巖譯，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫：《中德刑法學(xué)者的對話——罪刑法定與刑法解釋》，法律出版社2013年版，第36頁。綜上，文理解釋并不能使刑法解釋達(dá)到盡善盡美的程度，必須借助論理解釋。

法學(xué)家羅斯科·龐德說：“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變。”④[美]E·博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第325頁。法律條文的安定性是法律權(quán)威性的最大保障，雖然文理解釋存在不足之處，但這正使得法律用語避免了極度的精確，因為極為精確的語言只能適用于從過去到現(xiàn)在沒有發(fā)生變化的法律事實，對于變化了的法律事實就顯得無力。模糊用語的存在，增加了法律適用的靈活性和裁量空間，使得變化了的事實也可以適用制定法，使得規(guī)范中的某些詞語指向張弛有度。⑤參見姜廷惠：《立法語言的模糊性研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第188頁。

從另一個方面來說，論理解釋似乎才能真正達(dá)到文理解釋的目的，即刑法條文的設(shè)置，本身就是為了一定目的而存在的。就不乏有學(xué)者認(rèn)為，目的論解釋已經(jīng)成為各種解釋方法之桂冠，處于核心地位。⑥參見張明楷：《目的論解釋綱》，《環(huán)球法律評論》2008年第1期；張明楷：《刑法解釋理念》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第6期；有相似觀點的還有蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，《中國法學(xué)》2008年第6期；王祖書：《刑法目的論解釋正當(dāng)性之初步證成》，《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第3期。但顯而易見的是，法律的目的通常被認(rèn)為不是唯一的，但非如此，各目的之間還常有沖突，這是因為“人類的需求是多樣的、矛盾的”。⑦楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法》，法律出版社2007年版，第257頁。

從這個方面來說，刑法條文的設(shè)置又不能過于晦澀，在法律條文的指導(dǎo)下適用，在適用的過程中不斷地完善。必須做到“心中充滿正義，目光不斷往返于法律規(guī)范與生活事實之間”。⑧張明楷：《刑法解釋理念》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第6期。因此，在進(jìn)行刑法解釋時，文理解釋固然是最基礎(chǔ)的，但不能只依靠字面本身，而要發(fā)掘出條文可能的含義，共同去尋求一個適當(dāng)?shù)姆椒ǎ摾斫忉寗t是在對條文做一個實質(zhì)性的解讀。法律開始發(fā)揮作用后，法律就像一個脫離母體的嬰兒，“作品一旦產(chǎn)生，作者已經(jīng)死去”。①張明楷：《刑法解釋理念》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第6期。 。法律自身在不斷發(fā)展，隨著時代的變化而變化，不會因為條文的內(nèi)容“不合時宜”而成為“僵尸法條”。因此，文理解釋的作用著實有限，論理解釋則能較好地解決這種問題，在最大的范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)條文的合理含義，并且，這種發(fā)現(xiàn)可能不止使用了一種解釋方法，而是多種方法并舉，得出的最佳結(jié)論。只有這樣，我們似乎才能看清楚法律條文下的真實含義而正確使用它。

三、論理解釋的方法位階

對刑法條文進(jìn)行解釋的最終目的還是指向了實踐應(yīng)用，而關(guān)于刑法解釋的位階，法學(xué)家薩維尼認(rèn)為，諸種解釋方法“是必須協(xié)調(diào)發(fā)揮作用的不同活動，而不是刻意根據(jù)人們的喜好和口味進(jìn)行任意選擇的”。②蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，《中國法學(xué)》2008年第6期；另見 [德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第95頁。但這種論點似乎會導(dǎo)致裁判過程中法官的擅斷,因為即使是受過正規(guī)教育的法官在適用的過程中，也會因為價值觀的不同而偏向于某一解釋方法，例如追求法的穩(wěn)定性而更多地適用文理解釋；傾向于法的實質(zhì)正義而愿意適用目的論解釋方法。法律的頻修頻改會損害法律的權(quán)威性，而同案不同判也會損害國民的預(yù)測可能性。據(jù)此，應(yīng)該有一個相對合適的標(biāo)準(zhǔn)去為解釋方法的位階進(jìn)行限定。但是，否定論者認(rèn)為解釋規(guī)則的合理性原因并不能通過“理所當(dāng)然的說明方法”來論證③趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第419頁。，正如蘇力教授所言，“司法中所謂的解釋，就其根本來看不是一個解釋的問題，而是一個判斷的問題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可接受的?！雹芴K力：《解釋的難題——對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學(xué)》1997年第4期。然而判定的好壞，社會能否接受，正是因為解釋的過程中產(chǎn)生的一系列論證。這種論證的形式，就是因為有一定規(guī)則的存在才顯得讓人信服。通過法律規(guī)制社會存在，首先就是用法律的方法對社會存在進(jìn)行抽象的認(rèn)識。而認(rèn)識的最好方法便是按照一定的邏輯順序，這種邏輯順序，就是解釋方法的位階。

面對一定的社會存在，我們對它進(jìn)行認(rèn)識時自然會通過一定的邏輯順序，但是法律尤其是刑法，不僅僅需要認(rèn)識，還需要達(dá)到某一種結(jié)論。然而在具體個案中，當(dāng)數(shù)個解釋方法分別導(dǎo)出對立的結(jié)論時，為了要決定應(yīng)采哪一種解釋，方法論長久以來都在努力試著制訂出各種解釋方法間的抽象順序，但并沒有成功。⑤參見[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第78頁。這也正是因為法律的目的不只一個，法律的目的可能發(fā)生沖突。

關(guān)于刑法解釋的位階，即使是肯定論者也有諸多不同意見。例如有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以文理解釋為先，因為“刑法的語言文字是立法意圖的直接載體，立法者在一個刑法中使用了什么樣的詞語，運用了何種語法規(guī)則，都體現(xiàn)了立法者對該規(guī)定的取向”。而當(dāng)文理解釋含義明確時，便不需要再使用論理解釋的方法。⑥參見李?；郏骸缎谭ń忉屨摗?，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第110頁。有學(xué)者則將具體解釋方法進(jìn)行位階排序，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是文理解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的論解釋，他還分析了諸多解釋方法如果矛盾時應(yīng)如何取舍。⑦參見梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中國法學(xué)》2004年第3期。還有觀點認(rèn)為，位階應(yīng)為根據(jù)語言意義的解釋（語法的解釋），從思想的關(guān)聯(lián)中進(jìn)行解釋（邏輯的或體系的解釋），從歷史的關(guān)聯(lián)，特別是從產(chǎn)生史中進(jìn)行的解釋，最后基于規(guī)定的理性、目的、“理由”的解釋（目的的解釋）。①參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第87頁。以上方法都將文理解釋放置在優(yōu)先的位置，但是會有一些問題。我們認(rèn)為刑法解釋的位階應(yīng)該是：

第一，文理解釋的相對優(yōu)先性。作為文理解釋的整體而言，解釋的最開始應(yīng)當(dāng)從文理入手（但不是必須適用這種方法），因為在解釋的過程中，文理解釋對于適用成文法的國家而言，必然是首選的解釋方法。首先，文理解釋還是符合罪刑法定原則的形式正義的。一般來說文理解釋是人們邏輯認(rèn)識的自覺優(yōu)先選擇，人們對事物的認(rèn)識一般都是從客觀到主觀，具體到抽象的。其次，“只有從法條的文理出發(fā)，才能夠描述解釋問題，才能夠確定法律體系位置或目的?！雹赱德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第80頁。文本形式，無論是方法還是手段，都是其他解釋方法必須借助使用的。最后，文理解釋還是一個泛范圍的最大值，亦即論理解釋的一切方法都以可能的文理為最大值。例如通過體系解釋的方法可以將信用卡解釋為包括借記卡，這是因為《刑法》第196條信用卡詐騙罪是規(guī)制金融詐騙行為的，借記卡也是金融手段的一種，將之解釋進(jìn)信用卡的范疇，并沒有超過人們的可理解范圍。但是《刑法》第237條強(qiáng)制猥褻、侮辱罪所保護(hù)的法益是婦女的性羞恥心，如果解釋成包括侮辱男性，則超過了人們的可理解范圍，就屬于類推解釋了。正因為文理解釋為其他解釋方法劃了一個最大值，因此文理解釋在這種可能的文理界限內(nèi)具有優(yōu)先性。但是，“一切認(rèn)為文理絕對優(yōu)先于其他任何解釋論據(jù)的解釋理論的觀點都是錯誤的”③[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第79頁。。世界畢竟是相對的，文理解釋不是在任何情況下都是絕對的優(yōu)先適用。法律條文的設(shè)置并不是完全都是自然用語，也會存在大量的法律用語。通常來說，對法律條文進(jìn)行解讀，不可能細(xì)化先解釋生活用語后解釋法律用語，而應(yīng)當(dāng)是同時解決。文理解釋無法妥當(dāng)?shù)亟鉀Q法律用語的解釋，因為法律用語的設(shè)置就帶有了一定的特殊性，對特殊的詞語用普通的方法解釋，可能會與法律的目的大相徑庭。亦即，“專門的術(shù)語可能并不需要進(jìn)行文理解釋，直接適用論理解釋即可，而對于通常用語才談到了不同解釋方法的選擇問題。”④趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第423頁。綜上，文理解釋作為最易于理解的解釋方法，應(yīng)該有其相對優(yōu)先適用的地位。

第二，論理解釋方法的內(nèi)部順位?？赡苊糠N論理解釋方法都有它的理由，并且有似乎都有優(yōu)先適用的存在基礎(chǔ)。例如張明楷教授認(rèn)為，論理解釋中各個解釋方法并不存在絕對的優(yōu)先性。⑤參見張明楷：《刑法解釋理念》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第6期。德國刑法學(xué)家普珀教授也指出，所有對于法條的解釋都要從文理開始，除此之外，在不同的解釋方法之間便沒有其他抽象的優(yōu)先規(guī)則。這些解釋方法相互沖突時，個案中應(yīng)采取解釋結(jié)果最清楚的那種解釋方法。⑥同注②，第83頁。但什么才是最清楚的那個？有學(xué)者認(rèn)為，“論理解釋實際上就是被超越解釋文本詞語的通常字面含義范圍進(jìn)行解釋，但這種超越是一種有序的、漸進(jìn)的超越，而非對刑法文本進(jìn)行任意和自由的解釋?！雹吡焊郑骸蹲镄谭ǘㄒ曈蛑械男谭ㄟm用解釋》，《中國法學(xué)》2004年第3期。我們同意這種觀點，在論理解釋中，還是會存在一定的位階。除了文理解釋的相對優(yōu)先性，論理解釋應(yīng)當(dāng)大致按照先進(jìn)行體系解釋，歷史解釋的方法，在仍然不能確定具體含義時適用目的論解釋的方法。但先體系解釋、歷史解釋再進(jìn)行目的論解釋的方法并不是絕對的。由于人們的思維邏輯順序通常來說是從客觀到主觀，具體到抽象的。該種順位的排序，是基于以下兩點方式。

從主觀上說，在這三種論理解釋方法中，首先應(yīng)當(dāng)適用體系解釋的方法，由法律條文入手，將法律條文放置在一個較大的環(huán)境之中，破除單一理解的狹隘，找尋出文本的真實含義。一方面體系解釋并沒有“解構(gòu)”對法律條文的字面意思，十分有利于保證法律的穩(wěn)定性理解；另一方面體系解釋也是最接近文理解釋的方法，對文理解釋的外延進(jìn)行有限度的展開，使得人們對體系解釋之后的詞語理解的時候十分的順暢，便于法律條文的理解和適用。其次應(yīng)當(dāng)適用歷史解釋，歷史解釋是一種較之體系解釋外延更大的解釋方法，不僅僅要理解現(xiàn)行法，還要超越現(xiàn)行法，追溯到各個修正案直至立法時，甚至到法律所規(guī)制的社會現(xiàn)象產(chǎn)生之初的規(guī)范性法律文件都要納入思考范圍，這就不是普通民眾能夠理解的范疇了，而必須經(jīng)過一定的法律思維的訓(xùn)練，還需用一定方法查找歷史文獻(xiàn)，才能得知法律中隱藏著的價值觀。同時，任何人在對法律條文進(jìn)行理解的時候，也絕不會立即去尋找詞語本身的歷史意義，而是在對文本和體系內(nèi)部試圖理解失敗后，才會去進(jìn)行歷史解釋。最后應(yīng)當(dāng)適用目的論解釋，目的論解釋如上文所述，需要尋找法律條文的設(shè)置目的，它相比體系解釋和歷史解釋，是最后的選擇。這種思維順序，正是基于客觀和具體之后的最后一種方式，達(dá)到一種各種論理解釋方法中最為主觀和抽象的解釋方法。但是目的論解釋也許并沒有相關(guān)的事實根據(jù)，而憑借法官對法律條文和正義觀念的理解，去對法律條文的解釋。然而這種解釋也不一定是錯誤的，因為正義的觀念因人而異，而這種差異也正是目的論解釋不足之處，所以目的論解釋的不能漫無邊際，而需要對之進(jìn)行限制。這就是法律條文可能的最大含義，即對法律條文的解釋，不會超越人們對法律的預(yù)測可能性。

從客觀上說，文本本身的理解的精準(zhǔn)程度也是由文本自身漸漸外擴(kuò)的，即對文本的限制逐漸減少，但在罪刑法定原則之下，不能超過文本可能存在的最大含義。文理解釋對法律條文的限制最大，其僅限于文字字面和使用的語法。論理解釋中，首先，體系解釋排在首位，正是因為這種解釋方法還是基于文本，只是不僅僅一個文本。因此，經(jīng)過體系解釋的法律條文，是在一個體系中得出的協(xié)調(diào)的含義，這種方法不但沒有超出文本含義（甚至沒有超越文本），并且是一個妥當(dāng)?shù)暮x，我們甚至可以說，只有經(jīng)過體系解釋的文理解釋，才是真的文理解釋。其次，不完全根據(jù)文意本身，則可以適用歷史解釋的方法。歷史解釋基于的文本不僅僅是現(xiàn)行法文本，還包括歷史版本的法律和其他法律文件。因為法律的制定和修改，都是有一定的根據(jù)，而這個根據(jù)，保證著法律的承前啟后。多次修法后，我們?nèi)匀荒茉跉v史各版本中找尋到現(xiàn)行法中的似曾相識，這十分有利于理解現(xiàn)行法的條文，所以歷史解釋的方法還是比較得當(dāng)?shù)模脖Ａ袅宋谋颈旧淼牟糠?，但較體系解釋而言，更偏離文本一些。最后，適用目的論解釋。目的論解釋要透過法律條文本身，直指條文背后的刑法目的和意義，以此來釋明刑法條文的真實含義。體系解釋和歷史解釋都是“限制法官的刑法解釋權(quán)，而目的論解釋則強(qiáng)調(diào)法官通過發(fā)現(xiàn)刑法的目的來解釋刑法”。①蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，《中國法學(xué)》2008年第6期。亦即對文本本身而言，目的論解釋似乎追求的并不是文字本身的力量，不把追求法律條文的穩(wěn)定性放在首位，而更加傾向于追求正義，追求合理性。但是值得注意的是，作為成文法國家，法律條文即使再和應(yīng)有的正義觀相悖，也不能無限制地進(jìn)行目的論解釋。對于所謂“惡法”來說，我們認(rèn)為更應(yīng)通過修法的方式解決，畢竟“法的穩(wěn)定性并不意味著規(guī)范本身的不變，在很大程度上，正是依賴于作為法體系之組成要素的法律規(guī)范的變動，法體系方能在整體上維持穩(wěn)定的同時又具有極強(qiáng)的適應(yīng)能力”。①勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，《政法論壇》2012年第4期。而將任何合理、不合理的條文都通過解釋的方法進(jìn)行解決，則很容易超過刑法可能的最大含義，而形成類推解釋。這才是對罪刑法定原則的最大的破壞。因此，刑法解釋的關(guān)系如下圖所示：

圖1 刑法解釋的關(guān)系

而通過對邏輯思維和文本外擴(kuò)程度，論理解釋的位階應(yīng)該首先適用體系解釋，繼而適用歷史解釋，目的論解釋是最終的解釋方法。但是，這種位階是一個大致的相對的位階，不是絕對的。如上文所述，刑法解釋的各種方法不是互相排斥的，在一定程度下可以并列適用、重疊適用、反復(fù)適用。刑法自身的特點也決定了刑法解釋的適用方法的多元性。但這種邏輯推導(dǎo)會存在一種“前理解”，這來源于長期的法律訓(xùn)練。法律專業(yè)人員在多次從事相關(guān)業(yè)務(wù)后，會對案件事實形成一種預(yù)判力，也可以說是一種職業(yè)上的直覺，從而先對結(jié)果有一個預(yù)測，再將這種結(jié)果回溯到邏輯推理中。大部分情況下，這種邏輯推理得出的結(jié)論和其直接得出的結(jié)論基本一致。因此，在刑法解釋中，對于相似的法律事實，法官在判斷和解釋的過程中，難免會產(chǎn)生“前理解”。例如對于某個常用法條，在類似的案件中，法官可以直接適用體系解釋的方法對之進(jìn)行解釋。又比如在特定的歷史背景下，法官根據(jù)當(dāng)時的刑事政策直接適用目的論解釋對案件進(jìn)行有傾向（但是并沒有脫離正義的根基，例如刑法規(guī)定的內(nèi)容歧重或歧輕時）的判罰。這并沒有超出人們的預(yù)測可能性，不違反罪刑法定原則，因此，在上述大致的順序下，是法官對于法律條文解釋的邏輯上的要求，但不是僵死地必須依照這種順序，而是相對的。

四、論理解釋的適用例外

正如上文的圖示，論理解釋的最外圍界限是文本可能的最大含義，超越這個界限就是類推解釋。《刑法》第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則，“這表明了類推解釋的被禁止（但可以進(jìn)行擴(kuò)張解釋）”②陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第39頁。。但是，“類推解釋具有可能的正義理念，具有實質(zhì)的合理性”③張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第99頁。。這就使得類推解釋的定位存在一定的有益性。至少在理論上，類推解釋不是一概禁止的，而是不禁止有利于行為人的類推。“類推解釋是指對法律無規(guī)定之事項，以有類似性質(zhì)事項之法律規(guī)定所做的適用?！雹荜愖悠剑骸缎谭傉摗罚袊嗣翊髮W(xué)出版社2009年版，第39頁。亦即是一種對刑法無明文規(guī)定的事實以類比推理的方式使之接受刑法的規(guī)制。有學(xué)者認(rèn)為，類推解釋與刑法解釋（主要是擴(kuò)大解釋）是一個程度上的區(qū)別⑤參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第97頁。，我們不完全同意這種觀點。譬如將《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪中的兒童，解釋為包括14周歲以上但是心智不健全的人，則相較于本罪的犯罪對象（即不滿14周歲的兒童）而言是一個程度上的區(qū)別；但如果將《刑法》第237條的強(qiáng)制猥褻婦女罪解釋為包括男性，男性和女性的關(guān)系就不是一個程度上的關(guān)系了。誠如張明楷教授所言：“類推解釋實際上已經(jīng)超出了通過解釋可以得到的刑法規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容，因為是制定新的刑法規(guī)范的一種方法（嚴(yán)格地說，已經(jīng)不是“解釋”和“適用”了）”。①張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第97頁。

但是，類推解釋中的“類推”始終是“解釋”一詞的定語，類推解釋雖然創(chuàng)造了新的刑法規(guī)范，但還是以一定的文本為出發(fā)點?！霸谶@個意義上，類推不具有獨立的，區(qū)別于純粹解釋的范疇，而隸屬于解釋?！雹赱德]阿爾賓·埃澤爾：《解釋與類推的區(qū)分》，黃笑巖譯，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學(xué)者的對話——罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，第206頁。類推解釋之所以被禁止，是基于以下幾個原因：

第一，因為類推解釋的內(nèi)容很大程度上超出了刑法條文可能的用語。例如《刑法》第227條規(guī)定，“偽造或者倒賣偽造的車票、船票、郵票或者其他有價票證……”隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們乘坐飛機(jī)出行的次數(shù)更加頻繁，可否認(rèn)為機(jī)票應(yīng)該屬于本條的規(guī)制范圍？我們認(rèn)為是否定的，即使車票、船票和飛機(jī)票本質(zhì)上都是和運輸公司簽訂的運輸合同的證明，但是無論如何也無法將飛機(jī)票解釋為車票或船票，這必然超出了刑法條文可能的含義。第二，類推解釋超出了國民對刑法的預(yù)測可能性。例如《刑法》第236條強(qiáng)奸罪，由于婦女在社會生活部分方面相對而言處于弱勢地位，國家通過立法的方式對于婦女的人身權(quán)更多的進(jìn)行保護(hù)。因此隨著社會形勢的發(fā)展變化，可能會出現(xiàn)男性被性侵的案件，按照現(xiàn)有的刑法規(guī)范，除非認(rèn)定為猥褻，否則一般只能依照故意傷害罪處理，因為強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益目前并不包括男性，如果將法條中的“婦女”硬性解釋擴(kuò)大到“男性”的話，則必然超出國民的預(yù)測可能性，成為類推解釋。

綜上所述，類推解釋是被禁止的，但無論是因為類推解釋超出了刑法條文可能的含義，還是超出了預(yù)測可能性，都要與刑法的目的聯(lián)系起來思考。刑法的罪刑法定原則還是以法益保護(hù)和人權(quán)保障為出發(fā)點的，如果將行為人從無罪解釋為有罪或輕罪解釋為重罪，這都是不允許的，亦即罪刑法定原則的要求不是凡事都按法律明文規(guī)定處理，而更多的是限制國家權(quán)力的體現(xiàn)。但是如果是有利于行為人的類推解釋，似乎也并沒有違反法益保護(hù)和人權(quán)保障，畢竟純粹報復(fù)刑罰的時代已經(jīng)過去。有利于行為人的類推解釋與罪刑法定的自由主義要求毫無抵觸③參見[日]松原芳博：《刑法總則重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第26頁。，這也是基于罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面和法治原則決定的。④張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第94頁。

“因此，實際上刑法中所禁止的類推解釋是禁止那些無中生有的、將刑法無明文規(guī)定的內(nèi)容以有社會危害性為由創(chuàng)立成屬于犯罪行為的解釋。雖然論理解釋和類推解釋的界限是刑法條文文本可能具有的最大含義，但是實質(zhì)層面上類推解釋的禁止正是源于類推解釋一定程度上違反了罪刑法定原則。而罪刑法定原則實際上就是‘法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰’，即限制立法權(quán)和司法權(quán)?！雹萃ⅱ?，第97頁。也就是說，如果一個解釋符合罪刑法定原則，那么就不能認(rèn)為這種解釋（哪怕有類推之嫌）是超出了刑法可能的文本的類推解釋。在這個意義上，有利于行為人的類推解釋實質(zhì)上還是可以被涵攝在法條文本之內(nèi)（但一定程度上可能超越了國民的預(yù)測可能性，這是無法避免的，但隨著社會的進(jìn)步這種預(yù)測可能性的范圍也會變化，最終將包含入）。正如德國學(xué)者金德霍伊澤爾所言，禁止類推解釋的要求是不得對刑罰法規(guī)作出超出其字面含義的解釋，并不得用這種解釋來對抗行為人。⑥[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第30頁。因此，有利于行為人的類推解釋也是可以被適用的解釋方法。