摘 要：1997年張明楷先生呼吁設立普通背信罪之后，學界的討論就不曾停止過。在20年的時間里，刑法修正案頒布過多次，但是在普通背信罪的設立上步子邁得很小。盡管《中華人民共和國刑法修正案（六）》中新增背信損害上市公司利益罪和背信運用受托財產罪兩個特殊背信罪，但應對不斷發(fā)展的市場經濟以及新概念泡沫不斷泛濫的今天，仍是杯水車薪，本文就背信罪的理論，結合數字貨幣市場“空氣幣”的騙局，對背信罪的增設提出意見。

關鍵詞：背信罪；立法方向；虛擬貨幣

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）14-0157-02

作者簡介：王陸續(xù)（1997-），男，漢族，浙江寧波人，浙江大學寧波理工學院，在校大學生。

一、背信罪概述

背信罪是一種財產犯罪，主要是指受托人違背委托人的信任，所實施的行為損害了委托人的財產上的利益。根據德國、日本等大陸法系國家刑法的規(guī)定，背信罪是指為他人處理事務的人，為謀求自己或第三者的利益，或以損害委托人的利益為目的，而違背其任務，致使委托人的財產受到損失的行為。例如，甲委托乙買賣股票，乙為了使自己或第三者丙獲利，或者為了加害甲，將股票高價買進低價賣出，這種行為就是背信罪。

二、虛擬貨幣市場的“空氣幣”騙局

普通背信罪的增設問題曾經由于2008年的“老鼠倉”事件而一度被學者重新關注。2008年4月，上投摩根基金公司和南方基金公司的基金從業(yè)人員唐某、王某因違法違規(guī)進行證券投資、謀取私利被查處?！袄鲜髠}”，本意是“先跑的老鼠”，是違法利用信息不對稱來牟利的手段。指相關基金經理利用其在基金公司所任職務的便利，利用非公開的基金投資信息，先于有關基金買入同一公司股票，為自己及其親屬牟取私利。因為是預先低價買入股票，然后用公司的資金拉高價格，因此一定不會虧本反而會獲得高額報酬，但是為了套現，必然要在競價時或盤中瞬間把股價打下去，使預埋的買單得以成交。此舉便有極大可能使上市公司損失慘重。由于當時刑法并未明文規(guī)定這一行為構成犯罪，因而只能對他們進行行政處罰。此后，《刑法修正案（六）》新設立兩項特殊背信罪，卻仍未設立普通背信罪。而近日“空氣幣”來錢速度之快，“老鼠倉”簡直是望塵莫及，有望成為既“P2P網貸”之后的“新世紀互聯(lián)網概念經濟毒瘤”，而且虛擬貨幣市場目前和2008年的“老鼠倉”一樣，不受刑法約束。

福布斯于2018年2月發(fā)布了首個“虛擬貨幣”領域富豪榜（加密貨幣凈資產），其中有瑞波CEO、Coinbase老大、V神、比特幣基金會創(chuàng)始人、BM、BB等熟悉的身影，其中Ripple 創(chuàng)始人ChrisLarsen排名第一，以太坊聯(lián)合創(chuàng)始人JosephLubin排名第二。而華人有一位闖入了前三。出乎意料的是，此人是為數字貨幣開“交易所”的幣安網CEO趙長鵬。

虛擬貨幣種類分很多種，此處所指的是類似比特幣這樣由開源的P2P軟體產生的電子貨幣，P2P的去中心化特性與算法本身可以確保無法通過大量制造比特幣來人為操控幣值，基于密碼學的設計可以使比特幣只能被真實的擁有者轉移或支付，其數量最終將被控制在2100萬個，因其稀缺性而成為交易手段之一。而有些貨幣的算法并不像比特幣那樣被嚴格限制，甚至僅僅是一個概念，那么只要能人為宣傳，形成市場，可以通過欺騙他人獲得大量金錢，這些貨幣被稱為“空氣幣”。

目前“幣圈”盈利的方式主要有三種：（1）代幣發(fā)行。也就是所謂ICO，類似于IPO。IPO是指是指一家企業(yè)或公司（股份有限公司）第一次將它的股份向公眾出售（首次公開發(fā)行，指股份公司首次向社會公眾公開招股的發(fā)行方式）。而ICO則是指投資者使用比特幣等現成的虛擬數字貨幣，去換取ICO項目發(fā)行的新代幣。因為新幣種擁有者少、價格波動大，在交易所的賣出價格很可能比發(fā)行價高得多。而ICO項目發(fā)起方利用融來的傳統(tǒng)數字貨幣，在交易所換回人民幣等法定貨幣，再投入到指定的技術項目中。當然，如果偽造指定的技術項目，套現后轉移資產，那也無人監(jiān)管。（2）賣挖礦機。指向制造數字貨幣的“礦工”出售配置好的特制PC機，由于數字貨幣本身具有價值而其算法為了保證數量必然復雜，因此需要一定運算量的機器，一臺機器的計算量取決于其硬件，為了最大限度地提高計算速度和硬件投入的比值，需要特定配置的機器，市場便形成了。（3）開交易所。此處交易所不是深圳證券交易所和上海證券交易所這樣官方背書并承擔連帶責任的交易所，而是民間開設的私人數字貨幣交易所，通常都是網站，例如幣安（Binance）網、火幣Pro站、OKEX，和BitStar等，這些網站不需要備案，僅需要有玩家共識即可，通過收取手續(xù)費盈利，交易量大的時候也頗為客觀。

這里著重討論的是第一種。比特幣這個概念的提出是基于“區(qū)塊鏈”這一概念，區(qū)塊鏈是分布式數據存儲、點對點傳輸、共識機制、加密算法等計算機技術的新型應用模式。目前落地的也只有“比特幣”了，這些純依靠硬計算證明的幣種，因為有礦工的參與，算力（幣）越多擁有越多，財富越多，其并通過實體貨幣融資，操控難度也極高。而“空氣幣”則不然，上市公司募股，每一股對應實體資產，空氣幣的發(fā)行沒有任何擔保，僅僅是有人愿意買單這個“概念”，純粹的騙局。

三、構成要件的探討

對任何一個國家而言，財富和資本的積累都是艱難的，而這些“空氣幣”就如同一個黑洞侵蝕著整個中國的資產。雖然監(jiān)管將ICO直接定性為“非法公開融資行為”，但海外項目卻愈演愈烈，大部分受害者還是中國人。在目前尚無刑法監(jiān)管的情況下筆者建議將其納入背信罪或者單獨設立背信罪名。

犯罪客體方面，主要是侵犯了購買者的財產權?！翱諝鈳拧本哂凶畛跎鲜袃r格高，價值跌幅速度快的特點，基本上只有莊家和發(fā)行者會獲得暴利，其余購買者會虧損全部投入，這是一個必然結果。

犯罪客觀方面。實質上違背了購買者對發(fā)起人的信任，與股市不同，當一個新的ICO完成之后，私募代投廣告便紛至沓來。為了在領域內獲得知名度，創(chuàng)立新“空氣幣”所在的團隊會請“業(yè)界名人”在QQ群、微信等平臺上打廣告，吸引購買，收割巨額財富。

犯罪主體方面。屬于自然人犯罪，而且通常情況下是共同犯罪。捏造一個虛假的ICO不是一件太困難的事，根據公開的數據表明，某些ICO通過從搜索引擎上隨意抓取的外國人照片，配上完全捏造的介紹，所推出的“空氣幣”一樣獲得了很大的交易量。但是與背信損害上市公司利益罪等相比很多環(huán)節(jié)又有不同，由于是采取非法定形式，沒有國家統(tǒng)一規(guī)定，推廣和網頁維護都需要人員參與，必定形成一個團隊共同實行該行為。

犯罪主觀方面是直接故意。該行為具有明顯牟利的目的，明知有可能損害購買者的利益仍實施該行為。

[ 參 考 文 獻 ]

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