李夢(mèng)雪

近年來，隨著瀏覽器發(fā)展步入成熟期以及人口紅利的下降，瀏覽器的發(fā)展速度放緩，因此瀏覽器公司開始采取一些特殊的手段來吸引用戶，屏蔽視頻廣告就屬于其中的一種做法。近些年，由此引發(fā)的法律糾紛層出不窮，不管是已有判決的愛奇藝訴極路由案，還是優(yōu)酷訴金山案，亦或是新立案的優(yōu)酷訴遨游瀏覽器案等，都顯現(xiàn)出了此聚焦點(diǎn)上的巨大行業(yè)利益與極大爭(zhēng)議。

據(jù)2017年12月23日澎湃新聞報(bào)道，杭州鐵路運(yùn)輸法院審結(jié)了3起類似案件，判決被告杭州某公司立即停止其通過網(wǎng)絡(luò)軟件屏蔽視頻網(wǎng)站播放頁(yè)面中出現(xiàn)的廣告的行為，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用62萬元。判決宣告了這種視頻廣告屏蔽軟件的違法性。但是在2018年1月26日朝陽法院針對(duì)“騰訊訴世紀(jì)之窗瀏覽器一案”做出的一審判決中，法院認(rèn)定被告世界星輝公司開發(fā)、經(jīng)營(yíng)具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。由此可以看出，司法機(jī)關(guān)對(duì)此類問題的審理存在一定的分歧。實(shí)際上，除司法界存在不同觀點(diǎn)，實(shí)務(wù)界以及學(xué)術(shù)理論界對(duì)此類案件中視頻網(wǎng)站及瀏覽器之間競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的認(rèn)定、消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)以及對(duì)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)其保護(hù)的認(rèn)識(shí)，包括商業(yè)模式、技術(shù)中立等問題，也存在不同的觀點(diǎn)。

據(jù)記者了解，行業(yè)內(nèi)大部分的視頻網(wǎng)站，主要盈利模式就是免費(fèi)加廣告和付費(fèi)會(huì)員兩種模式。由于視頻網(wǎng)站需要為購(gòu)買正版資源支付極高的成本，導(dǎo)致了大部分視頻網(wǎng)站目前仍然處于虧損狀態(tài)，如愛奇藝從2013-2016年4年時(shí)間虧損了70億元左右。據(jù)愛奇藝企業(yè)代表介紹，在視頻類公司的盈利中，廣告的占比永遠(yuǎn)是第一位的，會(huì)員收費(fèi)其實(shí)只占很少一部分，與之形成對(duì)比的是極高的運(yùn)營(yíng)成本。

視頻網(wǎng)站包括其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商越來越體現(xiàn)出平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，即用平臺(tái)的一方補(bǔ)貼另一方：消費(fèi)者之所以看到免費(fèi)視頻，是廣告商替消費(fèi)者進(jìn)行版權(quán)的付費(fèi)。因此，從這個(gè)角度來講，視頻網(wǎng)站提供的貼片廣告是合法也是符合誠(chéng)信原則和商業(yè)道德的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。愛奇藝企業(yè)代表認(rèn)為，瀏覽器利用技術(shù)手段破解視頻網(wǎng)站的保護(hù)措施，進(jìn)行廣告屏蔽的主觀惡意是明顯的。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，屏蔽視頻廣告對(duì)于消費(fèi)者以及這個(gè)行業(yè)來說，既損害消費(fèi)者利益，又破壞整個(gè)行業(yè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序，不利于市場(chǎng)的穩(wěn)定和發(fā)展。

在記者的采訪中，PPTV公司的代表也從行業(yè)的角度提到，如果攔截廣告成為通病或者正常的商業(yè)方式，那么視頻網(wǎng)站的主要收益方式將被擊垮，所有的視頻網(wǎng)站必然面臨不再購(gòu)買版權(quán)的局面，因?yàn)闉g覽器完全可以替代所有的視頻網(wǎng)站，這對(duì)于文化市場(chǎng)的繁榮會(huì)產(chǎn)生很大的影響，會(huì)大大降低版權(quán)的價(jià)值。

視頻網(wǎng)站與瀏覽器之間是否有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系？

在記者的采訪中，騰訊企業(yè)代表提出，對(duì)于瀏覽器屏蔽視頻廣告行為的不正當(dāng)性和非法性，可以通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第2條第2款以及第12條進(jìn)行評(píng)價(jià)。首先要進(jìn)行評(píng)價(jià)的就是瀏覽器和視頻網(wǎng)站是否可以形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系？這是需要考慮的一個(gè)前提性問題。他認(rèn)為答案是肯定的，因?yàn)橐曨l網(wǎng)站需要在打開瀏覽器之后，登陸視頻網(wǎng)站進(jìn)行視頻的播放和觀看，二者具有一個(gè)交叉的領(lǐng)域，并且面向相同的用戶。

就視頻網(wǎng)站與瀏覽器之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的問題，記者采訪了武漢大學(xué)法學(xué)院寧立志教授，他認(rèn)為二者之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因?yàn)樗鼈兊慕K級(jí)目的都是獲得流量和用戶規(guī)模，在這一目標(biāo)層面上二者是互相爭(zhēng)奪的，整個(gè)利益也是此消彼漲的，因此整體意義上講二者存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

此外，就企業(yè)提到的商業(yè)模式問題，寧立志教授也進(jìn)行了回應(yīng)。在商業(yè)模式的問題上，需要明確的是，“商業(yè)模式”本身作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下自由競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)物，并不是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所保護(hù)的客體。他認(rèn)為，商業(yè)模式是合法的，但是商業(yè)模式只是一個(gè)普通的商業(yè)利益，不是有排他性權(quán)利的個(gè)體。因此商業(yè)模式應(yīng)允許競(jìng)爭(zhēng)，允許新的商業(yè)模式的替代，商業(yè)模式還應(yīng)鼓勵(lì)不斷創(chuàng)新，在商業(yè)模式當(dāng)中不斷鼓勵(lì)技術(shù)發(fā)展，甚至通過反致技術(shù)發(fā)展，由消費(fèi)者選擇最好的商業(yè)模式，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)最終的裁判是消費(fèi)者。

版權(quán)法與“反法”殊途同歸：應(yīng)保護(hù)商業(yè)模式背后的正當(dāng)利益

對(duì)于屏蔽廣告的行為，是通過《著作權(quán)法》還是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行保護(hù)，素來存在著爭(zhēng)議。對(duì)于此問題，華東政法大學(xué)王遷教授在接受采訪時(shí)，將版權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施以及破壞技術(shù)措施在版權(quán)法上的違法性，同反法保護(hù)貼片廣告以及把貼片廣告去掉在反法上的不法性，做了一個(gè)對(duì)比。

他提到，版權(quán)法要保護(hù)的正當(dāng)利益，就是讓權(quán)利人能夠從他人和作品的利益中獲得合理的回報(bào)，他人未經(jīng)許可復(fù)制、發(fā)行、表演構(gòu)成了對(duì)版權(quán)的侵權(quán)，需承擔(dān)法律責(zé)任。實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的上述正當(dāng)利益，版權(quán)法設(shè)置專有權(quán)利并不是唯一的途徑，還應(yīng)有其他的途徑，保護(hù)技術(shù)措施就是其中之一。

愛奇藝、騰訊類似的視頻權(quán)利人，為了保證自己能夠從他人對(duì)作品的欣賞當(dāng)中獲得合理的回報(bào)，能夠采取的措施之一，就是設(shè)置VIP用戶名和密碼，讓用戶來購(gòu)買，以此讓自己從VIP用戶對(duì)影視劇欣賞當(dāng)中獲得收入，這個(gè)利益是正當(dāng)?shù)?。版?quán)法通過允許權(quán)利人設(shè)置接觸控制措施，來保護(hù)自己在版權(quán)法當(dāng)中的正當(dāng)利益，對(duì)這個(gè)技術(shù)措施提供法律保護(hù)，也即任何人看盜版書、聽盜版音樂沒問題，但是不可以動(dòng)手規(guī)避破解。

貼片廣告能不能構(gòu)成版權(quán)法上的技術(shù)措施，特別是接觸控制措施是有爭(zhēng)議的。但是，即使不把它看作是版權(quán)法上的接觸控制措施，貼片廣告所要實(shí)現(xiàn)的功能和要保護(hù)的利益，和版權(quán)法所保護(hù)的接觸控制措施是完全相同的，沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。視頻網(wǎng)站為了確保未付費(fèi)用戶觀看視頻而增加貼片廣告，雖然用戶不直接付費(fèi)，但是視頻網(wǎng)站通過廣告能夠從作品的欣賞中獲得合理的回報(bào)，因此兩者在利益上具有統(tǒng)一性。

著作權(quán)法和反法的側(cè)重點(diǎn)不一樣，但是往往殊途同歸，著作權(quán)法和反法保護(hù)的利益有部分是重疊的。有一些可能更適合通過專有權(quán)利的設(shè)置進(jìn)行保護(hù)，有一些可以通過反法來保護(hù)。不同的商業(yè)模式、商業(yè)活動(dòng)之間，正常競(jìng)爭(zhēng)中的淘汰是很正常的，但是不能通過干擾、破壞競(jìng)爭(zhēng)者正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，來實(shí)現(xiàn)超越對(duì)手的目的。因此，我們不能單純地去看商業(yè)模式是否受保護(hù)，而應(yīng)該考慮針對(duì)法律要保護(hù)的正當(dāng)利益進(jìn)行干擾是具有不正當(dāng)性的行為，通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行規(guī)制。

采訪中，也有學(xué)者從保護(hù)消費(fèi)者長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和競(jìng)爭(zhēng)者利益的角度進(jìn)行了分析。四川大學(xué)袁嘉博士認(rèn)為，首先，在反壟斷法為主的競(jìng)爭(zhēng)法里，關(guān)注的就是消費(fèi)者的長(zhǎng)期利益，即長(zhǎng)期來看消費(fèi)者能否從目前的行為當(dāng)中受益。如果消費(fèi)者只是短期享受了免廣告的高質(zhì)量的視頻，長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，卻只能免費(fèi)享受更低質(zhì)量的視頻，這其實(shí)并不是供給側(cè)改革背景下的消費(fèi)者更希望的結(jié)果。

其次，還應(yīng)該考慮競(jìng)爭(zhēng)者的利益，即免受不正當(dāng)不勞而獲行為侵?jǐn)_的競(jìng)爭(zhēng)者利益。視頻網(wǎng)站通過自己購(gòu)買的版權(quán)或者運(yùn)營(yíng)已經(jīng)吸引了上億的用戶，市場(chǎng)后入者為了爭(zhēng)奪用戶，而做出屏蔽掉視頻廣告的瀏覽器功能，雖然能在短時(shí)間內(nèi)快速積累用戶數(shù)量，但這無疑是一種搭便車的行為，這種行為不正當(dāng)?shù)負(fù)p害了競(jìng)爭(zhēng)者的利益。

借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)應(yīng)慎重考慮

實(shí)踐中，受巨大利益的驅(qū)動(dòng)，瀏覽器屏蔽視頻廣告的案件不只發(fā)生在中國(guó)，在歐美等國(guó)家也存在大量的類似案件。中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院杜穎教授提到，她側(cè)重研究了歐洲（主要是德國(guó)）和美國(guó)目前的司法判決以及這些司法判決對(duì)于我國(guó)司法實(shí)踐的影響。就德國(guó)而言，已經(jīng)出現(xiàn)了幾個(gè)類似的判決，認(rèn)定開發(fā)商和經(jīng)營(yíng)商的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。于是就有人提出，屏蔽廣告軟件的相關(guān)案件應(yīng)該借鑒歐洲和美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，該類軟件的開發(fā)和利用在競(jìng)爭(zhēng)法上的正當(dāng)性應(yīng)是大勢(shì)所趨。然而，杜穎教授認(rèn)為我國(guó)直接借鑒歐美的做法過于草率。她提到，這些判決其實(shí)在美、德國(guó)內(nèi)也存在很大的爭(zhēng)議，應(yīng)結(jié)合具體的案情和我國(guó)自身的市場(chǎng)特點(diǎn)，進(jìn)行具體的判斷。

首先，在主體方面，我國(guó)很多司法判決的被控侵權(quán)人是瀏覽器或者聚合視頻的網(wǎng)站對(duì)其主營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)行概括，我們稱之為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)公司，這和美、德兩國(guó)的主體是不一樣的。由于我國(guó)瀏覽器和聚合網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者爭(zhēng)奪用戶的用途實(shí)際上存在，所以主觀目的上很難說其不具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)性。

其次，德國(guó)法院鼓勵(lì)過濾軟件的開發(fā)商去發(fā)現(xiàn)更好的技術(shù)讓用戶來使用，從而使互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境更加清潔，更加綠色生態(tài)，這是對(duì)于軟件開發(fā)商的直接激勵(lì)和保護(hù)。但在我國(guó)，案件所涉的主體是從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍不單純是軟件開發(fā)，或者主要不是軟件開發(fā)，公司創(chuàng)新宗旨也根本不是通過開發(fā)或銷售網(wǎng)絡(luò)安全軟件維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境。美、德兩國(guó)判決中激勵(lì)創(chuàng)新的目的也是我們需要考慮的，但不能盲目借鑒。

再次，由于我國(guó)和國(guó)外市場(chǎng)的不同特點(diǎn)，德國(guó)和美國(guó)對(duì)屏蔽廣告軟件的開發(fā)商和經(jīng)營(yíng)商提供的豁免和保護(hù)，本身對(duì)于整個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)生態(tài)的影響并不大。但是中國(guó)的市場(chǎng)具有多邊的市場(chǎng)特征，照搬別國(guó)的做法可能會(huì)影響到整個(gè)競(jìng)爭(zhēng)秩序。

最后，歐美屏蔽廣告的內(nèi)容是有選擇性的，其對(duì)屏蔽廣告的內(nèi)容有具體要求，多涉及淫穢、下流、污穢、過度暴力等內(nèi)容，而在我國(guó)的實(shí)踐中，被屏蔽的卻是正常的商業(yè)廣告。因此，屏蔽什么樣的廣告可能也是具體裁判過程中需要考慮的。