(浙江工商大學(xué)法學(xué)院　浙江　杭州　310018)

一、引言

近年來，很多涉及技術(shù)性、專業(yè)性、自由裁量等的行政行為開始進入司法審查領(lǐng)域，法院如何對這些案件進行審查成為急需面對的問題。面對這些行政案件的審理，如果傳統(tǒng)的司法審查方法遇到瓶頸，可以換一種思路：對實質(zhì)性問題不作出判斷，而是審查行政行為作出的過程，法院應(yīng)審查行政機關(guān)作出行政行為的過程中是否認真考慮了各種相關(guān)因素，特別是其推理過程是否具有合理性，它要求行政機關(guān)必須對行政行為作出合理的解釋，督促行政機關(guān)負責(zé)任地、民主地履行行政職責(zé)。

二、過程性審查概念的提出

通過對具有代表性文章按年份的梳理，筆者關(guān)注到過程性審查在理論界和司法實踐中的萌芽，他們都積極提倡通過探索一種適度的司法審查方式來應(yīng)對具有專業(yè)性、技術(shù)性、政策性等特征的這類復(fù)雜的行政行為。

序號文章梳理年份1張千帆:《司法審查的標準與方法———以美國行政法為視角》,《法學(xué)家》2006年第6期張千帆教授以美國行政法為視角,探究司法審查究竟應(yīng)該采取什么標準、嚴格到什么程度①這一問題。美國法院的審查標準有:全面初審、“合理性”審查標準(實質(zhì)性證據(jù)規(guī)則)、“任意性”審查標準、“嚴格看待”標準、“明顯錯誤”標準。他給我們的啟示是:司法審查標準與司法審查方法是兩個不同的概念,不能混淆 2006年2宋華琳:《制度能力與司法節(jié)制———論對技術(shù)標準的司法審查》,《當(dāng)代法學(xué)》2008年第1期宋華琳教授對技術(shù)標準的司法審查展開初步討論,提出雖然法院不能代替行政作最終實體性的判斷,但法院不能回避判斷。在我國的相關(guān)案例中,圍繞案件的事實認定、法律適用以及程序環(huán)節(jié),有可能涉及到對技術(shù)標準的間接審查。防止法與技術(shù)之間,成為司法之無人之境。2008年3王天華:《行政裁量與判斷過程審查方式》,《清華法學(xué)》2009年第3期王天華教授對日本的“判斷過程審查方式”進行考察,提出對行政裁量進行程序性實體審查。一言蔽之,判斷過程審查方式作為一種司法審查方式,其特征可以歸結(jié)為:程序性實體審查。法院雖不能進行判斷代置,但并不意味著法院不能進行審查。2009年4王貴松:《論行政裁量的司法審查強度》,《法商研究》2012年第4期王貴松將對行政裁量的司法審查強度分為最小司法審查、中等司法審查和嚴格司法審查三個類型。提出在我國的審判實踐中出現(xiàn)了“兩頭大”的情形,即過于注重最小司法審查和嚴格司法審查,而中等司法審查的適用卻比較罕見,且司法審查方法相對單一。對于政策問題、科技問題、專業(yè)性問題,應(yīng)采取中等的司法審查強度。2012年5劉東亮:《涉及科學(xué)不確定性之行政行為的司法審查———美國法上的“嚴格檢視”之審查與行政行為的司法審查》,《政治與法律》2016年第3期涉及科學(xué)不確定性的行政行為日益增多,對于這類行政行為的司法審查,傳統(tǒng)的審查方法如實體性審查和程序性審查都存在局限性。在考察借鑒美國法院的司法審查實踐的基礎(chǔ)上,提出可以確立過程性審查這種司法審查新方法。2016年6劉東亮:《還原正當(dāng)程序的本質(zhì)———“正當(dāng)過程”的程序觀及其方法論意義》,《浙江社會科學(xué)》2017年第4期提出對司法審查制度的完善應(yīng)引入過程性審查,這種新的司法審查方式。其理由在于:對行政機關(guān)作出行政決定的過程,特別是大量政策性決定的作出過程,進行“嚴格檢視”,可以有效應(yīng)對當(dāng)今世界越來越多的“復(fù)雜性”挑戰(zhàn),從而避免傳統(tǒng)的實體性審查和程序性審查在面對這些“復(fù)雜性”問題時的捉襟見肘、進退失據(jù)。2017年

通過對以上具代表性的文章按時間順序進行梳理，可以看出過程性審查這種司法審查方法在中國學(xué)者的研究下，一直在推進。張千帆教授的文章《司法審查的標準與方法——以美國行政法為視角》，雖然題目提及司法審查的方法，但文章主要涉及的內(nèi)容是司法審查標準，并沒有從本質(zhì)上提及司法審查方法。美國法院的審查標準有：全面初審、“合理性”審查標準(實質(zhì)性證據(jù)規(guī)則)、“任意性”審查標準、“嚴格看待”標準、“明顯錯誤”標準。他給我們的啟示是：司法審查標準與司法審查方法是兩個不同的概念，不能混淆。

宋華琳教授對技術(shù)標準的司法審查展開初步討論，文中一脈相承，也提及了借鑒了美國經(jīng)驗，在對事實認定的司法審查中提及美國聯(lián)邦行政程序法第706節(jié)中，規(guī)定對事實問題的三個審查標準，即實質(zhì)性證據(jù)標準、濫用自由裁量權(quán)標準以及法院重新審理標準。②但其已經(jīng)關(guān)注到在我國未來的審判實踐中，進一步發(fā)展和完善更為成熟的對技術(shù)標準加以審查的方法和技巧。③

王天華教授在行政裁量領(lǐng)域，考察了日本的“判斷過程審查方式”，并對判斷過程審查方式的產(chǎn)生、特征、其泛用性進行了論述，對于司法審查方法之過程性審查具有里程碑式的意義。其指出判斷過程審查方式指向的正是“適度的司法審查”，與既有各種審查方式相比有著獨到的優(yōu)越性。④

至王貴松教授，其進一步研究，提出雖然各種司法審查方法或標準對應(yīng)著不同的司法審查強度，但同一種司法審查方法本身也有可能就有不同強度的區(qū)分，因而也可能同時適用于不同的司法審查強度。其文章內(nèi)容中有下幅表格是對三種司法審查強度的簡要總結(jié)。⑤

司法審查強度司法審查的主要對象司法審查的主要方法最小司法審查效果行政裁量的實體內(nèi)容、各種行政裁量的程序內(nèi)容行政裁量權(quán)超越、濫用論司法審查、正當(dāng)程序論司法審查中等司法審查要件行政裁量、技術(shù)性行政裁量、政策性行政裁量、計劃行政裁量判斷余地說司法審查、要件補充性型司法審查、判斷過程型司法審查、成本效益分析型司法審查嚴格司法審查要件行政裁量、涉及重大法益保護的行政裁量代為實體性判斷司法審查、顯失公正性司法審查、行政裁量收縮論司法審查

可見，在行政裁量領(lǐng)域也會不可避免地涉及到過程性審查這種司法審查方法，雖然學(xué)者有的稱呼其為判斷過程型司法審查，有的稱呼其為過程性審查；對判斷過程型司法審查的考察主要是基于對日本學(xué)說和案例研究，對過程性審查的研究是基于對美國學(xué)說和案例的研究。

劉東亮教授通過對美國案例的考察，涉及科學(xué)不確定性的行政行為可以適用過程性審查，它區(qū)別于傳統(tǒng)的程序性審查和實體性審查，是一種新的司法審查方法。美國的“嚴格檢視”之審查本質(zhì)上屬于過程性審查，法院審查行政機關(guān)作出行政行為的過程是否認真考慮了各種相關(guān)因素，特別是其推理過程是否具有合理性，他要求行政機關(guān)必須對行政行為作出合理的解釋。⑥

三、中國法院面臨的司法困境

序號案例關(guān)鍵點采集1(2017)粵0308行初283號樵彬與深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會南山食品藥品監(jiān)督管理局、深圳市人民政府其他一審行政判決書 本案爭議的美玫牌低筋小麥粉是否屬于該標準中通用小麥粉(食品分類號06.03.01.01)的范疇,添加了硬脂酰乳酸鈣(有含量限制)是否屬于食品安全違法行為,在缺乏常識性證據(jù)足以反駁的情況下,司法審查機關(guān)應(yīng)尊重行政執(zhí)法機關(guān)的技術(shù)性判斷。2(2016)蘇0281行初118號黃正崗、黃凱等與江陰市公安消防大隊一審行政判決書 本案的主要爭議焦點在于被訴消防驗收意見是否符合法律規(guī)定,是否應(yīng)予撤銷?具體涉及以下爭議問題:一是關(guān)于建設(shè)單位對住戶入戶門內(nèi)開有無擅自變更設(shè)計?二是關(guān)于入戶門內(nèi)開、安全出口設(shè)置是否符合消防驗收規(guī)范?綜上,被告消防大隊對涉案建設(shè)工程依法檢查驗收后,經(jīng)綜合評定合格后出具消防驗收合格意見并無不當(dāng)。3(2017)粵1521行初2號惠州市仕安實業(yè)有限公司與陸豐市財政局財政行政管理(財政)一審行政判決書政府采購?fù)对V處理決定糾紛一案,鑒于政府采購具有其專業(yè)性以及行政裁量權(quán)的自由行使,參與投標的產(chǎn)品是否獲得技術(shù)得分以及獲得多少得分,在不違反法律法規(guī)的前提下,屬政府采購招標評審專家組評審的權(quán)利。4(2017)京01行終277號于艷茹訴北京大學(xué)撤銷博士學(xué)位決定案北京市第一中級人民法院行政判決書 摘自最高人民法院行政審判庭原審判長蔡小雪的評論:本案的爭議焦點和審查的重點除了被告北大作出撤銷學(xué)位證的程序是否違法外,還有于艷茹的論文是否存在抄襲問題。此問題既是一個事實問題,也是一個法律適用問題。有關(guān)涉嫌抄襲問題屬于學(xué)校自主權(quán)的范疇,法院不應(yīng)對此進行評價。我認為學(xué)術(shù)問題應(yīng)當(dāng)是有關(guān)論文質(zhì)量高低的問題,即是否達到學(xué)士、碩士、博士水準的問題。抄襲問題不是論文本身的質(zhì)量問題,而是違反相關(guān)法律規(guī)范的問題,與學(xué)術(shù)問題無關(guān),故不屬于學(xué)校自主權(quán)的問題,屬于法院可以審查的內(nèi)容5(2015)岳行初字第00126號楊文浩與長沙市公安局交通警察支隊不履行法定職責(zé)一審行政判決書原告訴諸法院,請求法院裁決被告按相關(guān)法律法規(guī)履行法定職責(zé)公開:1、長沙市區(qū)哪條道路出現(xiàn)何種狀況,車流在哪個時段或任何時段,達到怎樣的峰值,則必須要禁摩?2、在2003年開始在部分路段至2009年起在整個市區(qū)實行禁摩這樣的重大行政決策,具體是長沙交警哪個部門哪些人員,經(jīng)過多長時間在市區(qū)哪些范圍內(nèi)收集了多少樣本,是否組織政府多個部門與相關(guān)專家學(xué)者探討論證過多少次,請公開該經(jīng)辦人員原始的調(diào)查統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析研究資料以及重大行政決策前交警部門組織的專家學(xué)者對該調(diào)查統(tǒng)計數(shù)據(jù)的論證會議紀要,公開專家簽字的書面論證意見。被告就原告的申請圍繞以下問題作出答復(fù):一、禁摩對解決城市道路通行效率之間的關(guān)聯(lián)性是否符合邏輯?二、長沙市區(qū)哪條道路出現(xiàn)何種狀況,車流在哪個時段或任何時段,達到怎樣的峰值,則必須禁摩?三、為什么不是禁行占用道路資源的其它車輛?四、為什么是24小時禁摩,而不是某個時段禁摩?五、關(guān)于禁摩實施后的效果。六、關(guān)于禁摩措施的制定過程。被告在《關(guān)于“禁摩通告”信息公開有關(guān)問題的答復(fù)》中就禁摩的目的、依據(jù)、相關(guān)數(shù)據(jù)進行回復(fù)。但法院以“行政機關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息,一般不屬于《條例》所指應(yīng)公開的政府信息”,故被告可不予公開,且被告已告知原告關(guān)于禁摩措施的制定過程。綜上,原告的訴訟請求,無事實與法律依據(jù),本院不予支持。

通過對以上幾個具有代表性的案例的觀察，我們可以看出中國法院的現(xiàn)狀：因為懼怕逾越司法權(quán)和行政權(quán)之間的界限，對涉及技術(shù)性、政策性、專業(yè)性、自由裁量權(quán)等這類案件持一種保守的態(tài)度，不敢輕易進行審查。這可能是原因之一，但更重要的原因可能是因為缺乏適當(dāng)?shù)姆ɡ硪罁?jù)去支撐和適當(dāng)?shù)乃痉▽彶榉椒?。比如案例一的判決書中就明確指出，“在缺乏常識性證據(jù)足以反駁的情況下，司法審查機關(guān)應(yīng)尊重行政執(zhí)法機關(guān)的技術(shù)性判斷”⑦，案例三種，“鑒于政府采購具有其專業(yè)性以及行政裁量權(quán)的自由行使，參與投標的產(chǎn)品是否獲得技術(shù)得分以及獲得多少得分，在不違反法律法規(guī)的前提下，屬政府采購招標評審專家組評審的權(quán)利”⑧，判決書中這些表述，可以看出司法機關(guān)對行政機關(guān)絕對的尊重，但是否應(yīng)該反思一下法院的這種做法，是否真的無法對這類行政行為進行審查。正如最高人民法院行政審判庭原審判長蔡小雪對于艷茹訴北京大學(xué)撤銷博士學(xué)位決定案評論中指出的那樣，法官雖然不懂技術(shù)問題，但對有關(guān)技術(shù)問題的判斷權(quán)屬于法官，而不屬于鑒定機構(gòu)或技術(shù)單位⑨。司法機關(guān)這種不敢審查的態(tài)度，也會損害當(dāng)事人的利益，導(dǎo)致他們敗訴。

可見法院在科學(xué)事實的判斷方面，是非常謹慎的，不愿意卷入科學(xué)問題的爭論之中，對行政機關(guān)的判斷持有一種高度尊重的態(tài)度，哪怕該決定在科學(xué)性方面確實存在一些瑕疵。當(dāng)然，行政機關(guān)在科學(xué)問題方面的判斷獲得尊重是有前提條件的，換言之，它的合法性基礎(chǔ)是它的科學(xué)性經(jīng)得起檢驗。

四、過程性審查的適用領(lǐng)域

通過對文章和案例的研究，筆者認為涉及專業(yè)性、技術(shù)性、政策性的行政行為特征的案件可以適用過程性審查。筆者認為需要適用過程性審查基于以下幾種原因：第一，結(jié)果是不確定的，暫時無法作出判斷，以人類現(xiàn)在的認知水平暫時還無法認知，比如涉及科學(xué)不確定的行政行為。舉個例子，關(guān)于轉(zhuǎn)基因食品，科學(xué)還尚在研究之中，因其結(jié)果是未知和不確定的，法院又如何下定論，所以法院能做的就是對行政機關(guān)作出行政行為的過程進行判斷。因不具備對結(jié)果進行審查的條件，退而求其次，只能適用過程性審查這種司法審查方法，在此種情況下，適用過程性審查是一種無奈之舉。第二種情況，因為司法權(quán)和行政權(quán)之間存在界限，對某些案件，采取程序性審查過于膚淺，采取實體性審查又過于深入，只有采取過程性審查才是適當(dāng)?shù)摹?/p>

當(dāng)然，筆者也無意去貶低傳統(tǒng)的司法審查方法，抬高過程性審查，正如王貴松教授在文章指出的那樣，對不同的案件可以運用不同的方法施以不同強度的審查。王天華教授也承認判斷過程審查方式的泛用性，他列舉了“啟東市公安局認定尸體無主案”，這絕非個案，我國的裁判實務(wù)實際上已經(jīng)有判斷過程審查方式的實踐，只是我們的學(xué)說沒有充分的留意和及時的提煉。⑩

五、過程性審查與傳統(tǒng)司法審查方法的區(qū)別

過程性審查是指司法居于中立的第三者立場對行政的判斷過程進行合理性審查。這種審查與程序性審查可能有部分重合之處，但不可完全等同視之。兩者關(guān)注的側(cè)重點有所不同，程序性審查關(guān)注的是行政機關(guān)是按照何種方式、步驟、順序和時限，即如何得出某一結(jié)果的。而過程性審查則主要著眼于行政行為有沒有考慮應(yīng)該考慮的因素、是否考慮了不應(yīng)該考慮的因素、是否過分夸大或縮小某些因素的效果、是否聽取了反對者的意見、是否研討了替代的方案等，即行政機關(guān)為何會得出它所得出的結(jié)果。程序性審查只是針對程序進行審查，而過程性審查實際上是從過程著手對實體進行審查。如果審查行政行為的過程，發(fā)現(xiàn)有瑕疵，法院可以撤銷行政決定，讓行政機關(guān)適當(dāng)?shù)芈男泄袛嗟牧x務(wù)，作出適當(dāng)?shù)男姓Q定。法院審查的依據(jù)就在于，行政機關(guān)本來對其基于怎樣的信息、立于何種觀點作出判斷負有說明的責(zé)任。

實體性審查，是指司法從實體法方面看行政行為是否符合法律的規(guī)定，對其進行全面的審查，其結(jié)果與行政決定的判斷一致則予以肯定，如果不一致則可以自己的判斷代替之，撤銷行政決定。實體性審查關(guān)注的是行政機關(guān)得出了什么結(jié)果。法院代為實體性判斷，是否有悖于處分原則呢？這也是實體性審查最容易引起爭議的問題。我國的多數(shù)學(xué)者認為，法院不能代替行政機關(guān)作出實體性判斷。在我國的司法實踐中，法院一般不進行這種代為判斷的審查，而表現(xiàn)出較大程度上的尊重，唯恐冒犯了行政的威嚴，侵入了行政的自主領(lǐng)域，殊不知這也是對立法所賦予之法定權(quán)限的懈怠。

六、結(jié)語

不管是學(xué)者宋華琳還是實務(wù)屆最高人民法院行政審判庭原審判長蔡小雪發(fā)表的評論，其共通之處就是他們都指出，法官雖然不懂技術(shù)問題，但可以將技術(shù)問題交由有關(guān)鑒定機構(gòu)或者技術(shù)單位進行鑒定或論證，在此基礎(chǔ)上提供意見。法官要對鑒定機構(gòu)或技術(shù)單位的意見進行審查，必要時，可以聘請專家輔助人對有關(guān)技術(shù)問題進行評價。法官通過審查后最終作出一個判斷。也就是說，對有關(guān)技術(shù)問題的判斷權(quán)屬于法官，而不屬于鑒定機構(gòu)或技術(shù)單位。防止法與技術(shù)之間，成為司法之無人境。

法院不敢涉足技術(shù)性審查的領(lǐng)域，是造成相對人的敗訴的原因之一。從于艷茹訴北京大學(xué)撤銷博士學(xué)位決定案北京市第一中級人民法院行政判決書中看出，于艷茹能夠勝訴是基于法院對于程序的審查。法院可以審查其作出決定的過程，對這一過程的審查勢必會涉及作出行政行為的推理過程。究竟法院是基于何種原因不對其進行審查：怕司法機關(guān)的審查權(quán)逾越行政機關(guān)的自由裁量權(quán)？還是法院的能力不足？就像最高人民法院行政審判庭原審判長蔡小雪在評論中指出的那樣，法院回避了案件的實體性問題，就不能很好地發(fā)揮法院徹底解決糾紛、定紛止爭、避免當(dāng)事人循環(huán)起訴的功能。

【注釋】

①張千帆.司法審查的標準與方法——以美國行政法為視角.法學(xué)家,2006,6:36.

②宋華琳.制度能力與司法節(jié)制——論對技術(shù)標準的司法審查.當(dāng)代法學(xué),2008,1:50.

③同②：53.

④王天華.行政裁量與判斷過程審查方式.清華法學(xué),2009,3:100.

⑤王貴松.論行政裁量的司法審查強度.法商研究,2012,4:74.

⑥劉東亮.涉及科學(xué)不確定性之行政行為的司法審查——美國法上的“嚴格檢視”之審查與行政行為的司法審查.政治與法律,2016,3:125.

⑦深圳市鹽田區(qū)人民法院：(2017)粵0308行初283號，樵彬與深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會南山食品藥品監(jiān)督管理局、深圳市人民政府其他一審行政判決書。

⑧廣東省海豐縣人民法院：(2017)粵1521行初2號，惠州市仕安實業(yè)有限公司與陸豐市財政局財政行政管理(財政)一審行政判決書。

⑨蔡小雪.給“漂亮”的判決書潑點冷水丨評于艷茹訴北京大學(xué)撤銷學(xué)位證案二審判決.http://mp.weixin.qq.com/s__biz=MzA5NDI0MzgyMA==&mid=2651878910&idx=1&sn=a3d56d047750d98ab43f54，2018年4月7日.

⑩同④：108.