施夢霞 四川大學(xué)

一、日本任意監(jiān)護制度

日本成年監(jiān)護制度主要由法定監(jiān)護和任意監(jiān)護構(gòu)成。作為從“尊重本人自我決定”核心理念出發(fā)最鮮明的創(chuàng)舉的日本任意監(jiān)護制度是指本人為完全行為能力人時依自我意思，以公證的方式與他人簽訂任意監(jiān)護合同，確定合同內(nèi)容以及預(yù)判的將要授予他人的權(quán)利及其限制，待將來本人事理辨識能力減退，法院選任任意監(jiān)護監(jiān)督人使合同生效后，他人開始履行合同內(nèi)容的一種意定監(jiān)護制度。因該制度跨越了民法的幾個領(lǐng)域(代理、委托、監(jiān)護等) , 在立法形式上, 以特別法的方式——《關(guān)于任意監(jiān)護契約的法律》(簡稱為“任意監(jiān)護法”)存在[1]。

（一）任意監(jiān)護合同

1.任意監(jiān)護合同的成立和生效

任意監(jiān)護合同是任意監(jiān)護制度中的核心要件，本人的意思、任意監(jiān)護人的權(quán)限都體現(xiàn)在此合同中，也是符合合同法要求的雙方合意的結(jié)果。該合同的成立、生效和內(nèi)容都具有嚴(yán)格的要求，且成立和生效之間往往有一段較長時間的間隔，可以稱之為合同的“冬眠期”，其本質(zhì)是附生效條件的授予代理權(quán)的委托合同。[2]任意監(jiān)護制度的設(shè)立初衷在于實現(xiàn)被監(jiān)護人在失去正常的意識能力之后的日常法律生活，[3]雖然其本質(zhì)是本人與受托人之間簽訂的委托合同，但是從監(jiān)護層面上來講，該合同的內(nèi)容和形式都需要具備特定的要件：其一，合同的內(nèi)容必須關(guān)乎本人的生活、療養(yǎng)與治理、財產(chǎn)的管理;其二，合同必須以法定格式的公證文書的形式締結(jié)。其三，合同及公證文書必須在法定登記機關(guān)進行登記得以公示。此時，任意監(jiān)護合同才算成立。

成立并不意味著生效，生效的條件首先是任意監(jiān)護合同委托人在已經(jīng)開始出現(xiàn)判斷能力減退的情形，其次家庭法院根據(jù)本人或有請求權(quán)人的申請選任任意監(jiān)護監(jiān)督人，確定選任時起，合同得以生效。合同成立之初充分尊重了當(dāng)事人的主觀意愿，合同生效之際由公權(quán)力監(jiān)督介入選任任意監(jiān)護監(jiān)督人又及時地確保本人得到安全有效的代理服務(wù)[4]。

2.任意監(jiān)護合同的終止

任意監(jiān)護合同的解除是最常見的終止原因，但基于任意監(jiān)護制度下合同有其特殊性，法律對解除合同作了限制性的規(guī)定：其一，在合同成立之后，生效之前必須作解除的書面報告并經(jīng)過公證之后，雙方均可任意解除，公證是為了保證雙方意思真實；其二合同生效以后，雙方只能依法定事由及其他正當(dāng)理由并在得到法院許可的前提下，才可解除合同。

（二）任意監(jiān)護監(jiān)督人

任意監(jiān)護中，監(jiān)督人的選任是“法定強制主義”且是合同生效的要件，由家庭法院依職權(quán)選任，無資格擔(dān)任任意監(jiān)護人的人及已擔(dān)任任意監(jiān)護人的人的配偶和其直系血親排除在選任資格以外。作為公權(quán)力的監(jiān)督保障，法院透過任意監(jiān)護監(jiān)督人間接得對任意監(jiān)護人實施監(jiān)督。任意監(jiān)護監(jiān)督人也可以是法人。

（三）任意監(jiān)護與法定監(jiān)護的關(guān)系

在處理任意監(jiān)護與法定監(jiān)護的關(guān)系時，法律規(guī)定的首要原則是“任意監(jiān)護優(yōu)先原則”，這是尊重本人自我決定權(quán)理念的結(jié)果。其次法律還規(guī)定，兩種監(jiān)護制度中，只能擇其一而使用：（1）任意監(jiān)護設(shè)定在先的（無論是否生效），原則上按照“先來后到”的原則排除法定監(jiān)護的適用，除非法院據(jù)實情認(rèn)為為了保護本人的利益且十分有必要時，才可以打破原則適用法定監(jiān)護。此時，已生效的任意監(jiān)護合同自然終止；未生效的合同，由于并未出現(xiàn)兩種監(jiān)護人類型（任意監(jiān)護人和法定監(jiān)護人）權(quán)利競合的情形，則可以開始法定成年監(jiān)護的審判，任意監(jiān)護合同仍處于它的“冬眠期”（任意監(jiān)護合同從成立至生效這一階段，由于并沒有產(chǎn)生實際效果，故筆者將其理解為“冬眠期”，待到生效事由發(fā)生時，才會真正的發(fā)生其效用），它倆各自“存活”。（2）在已經(jīng)開始法定成年監(jiān)護之審判的情形下，這時，成年被后見人、被保佐人、被輔助人意欲作為本人使任意監(jiān)護合同生效，原則上應(yīng)當(dāng)尊重本人自我決定權(quán)，依本人意思選任任意監(jiān)護監(jiān)督人，終止適用法定監(jiān)護。例外情況依然是法院認(rèn)為為了本人的利益十分有必要而繼續(xù)法定監(jiān)護的審判，駁回任意監(jiān)護生效的申請。

綜上所述，在任意監(jiān)護與法定監(jiān)護競合時，應(yīng)當(dāng)在遵循任意監(jiān)護優(yōu)先的原則規(guī)定下，根據(jù)本人的利益綜合考慮，作出使本人利益最大化的判決。

二、對《民法總則》確立的我國意定監(jiān)護制度評析及日本任意監(jiān)護制度的借鑒構(gòu)思

在2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議上通過的《民法總則》是與世界性的成年監(jiān)護制度改革運動及國際人權(quán)保障相接軌，諸多法條修訂都以“尊重本人意思”為核心，是對成年監(jiān)護制度更高更新的探索。民法總則第二章第二節(jié)監(jiān)護第29條和第30條和第33條新增設(shè)了遺囑監(jiān)護、協(xié)議監(jiān)護和意定監(jiān)護，可以說是我國成年監(jiān)護制度中最為缺失的凸顯“尊重本人意思”國際先進理念的意定監(jiān)護制度的正式創(chuàng)建，在我國成年監(jiān)護制度的完善中具有里程碑的意義。這次修訂縮小了我國成年監(jiān)護制度改革與世界各國成年監(jiān)護制度改革之間的差距，為我國成年人權(quán)益的保護提供了又一個重要的法律措施，是民事立法的一個重要成果。

民法總則第29條規(guī)定被監(jiān)護人的父母擔(dān)任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。在此之前，我國在法律實務(wù)中有認(rèn)可遺囑監(jiān)護的先例，在一直未在法律條文中予以明確的規(guī)定，考慮到被監(jiān)護人的父母可能先于被監(jiān)護人死去，為了保障失去監(jiān)護人的未成年被監(jiān)護人或成年意思能力有障礙的被監(jiān)護人的利益，新出臺的法案對遺囑監(jiān)護予以明確的確立。第30條規(guī)定具有監(jiān)護資格的人在尊重被監(jiān)護人的前提下，可以相互協(xié)商確定監(jiān)護人，可見此條已明確規(guī)定尊重被監(jiān)護人的意思，并且可以避免現(xiàn)實中監(jiān)護人之間相互推諉而造成不得不指定監(jiān)護的難堪局面，給予監(jiān)護人之間合意商量的權(quán)利，也能更好的保障被監(jiān)護人的利益。

作為最鮮明創(chuàng)舉的第33條規(guī)定了具有完全民事行為能力的成年人通過與事先協(xié)商確定的人或組織以書面形式確定將來喪失全部或部分能力時受到監(jiān)護人或組織的保護的意定監(jiān)護制度，將之前僅僅規(guī)定在《老年人權(quán)益保障法》中的制度最終確定在偉大的民法典中，可以說是具有劃時代的意義。意定監(jiān)護制度作為呼聲最高的制度一直以來在我國法律中缺位，實屬遺憾，而這次新民法總則的對意定監(jiān)護制度的認(rèn)可，將給“老齡化困境”的解決注入全新的能量，筆者建議可以在后續(xù)的細(xì)則制定中參考日本任意監(jiān)護法的相關(guān)規(guī)定，在成立、生效及內(nèi)容都納入公權(quán)力的監(jiān)督即：其一，確定意定監(jiān)護設(shè)立的形式要件不僅僅以書面的形式，包括賦予有關(guān)人身照料、管理財產(chǎn)等權(quán)利的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)有公權(quán)力的監(jiān)督—即要求協(xié)議形式及內(nèi)容都必須由公證機關(guān)公證并在專門的登記機關(guān)登記，以保證協(xié)議的形式和內(nèi)容具有合法有效性。

其二，確定意定監(jiān)護設(shè)立的實質(zhì)要件。意定監(jiān)護合同在被監(jiān)護人判斷能力衰退前暫不發(fā)生效力，當(dāng)出現(xiàn)需要使意定監(jiān)護開始的情況后，應(yīng)當(dāng)由法院選定意定監(jiān)護監(jiān)督人，自此意定監(jiān)護合同才生效。監(jiān)督人的選任可結(jié)合我國國情，由村委會、居委會、民政部門、殘疾人組織、婦女聯(lián)合會等公共性質(zhì)的組織中選任，當(dāng)能更好的發(fā)揮監(jiān)督效果。

其三，確定法定監(jiān)護與意定監(jiān)護擇其一，意定監(jiān)護優(yōu)先的原則。意定監(jiān)護優(yōu)先原則本就是國際上出于“對本人自我決定權(quán)的尊重”及人權(quán)保護理念達成的共識，既然我國已確定意定監(jiān)護制度在監(jiān)護制度中的重要地位，也應(yīng)該響應(yīng)此原則。

“一個人在被宣告為缺乏意思能力之前應(yīng)當(dāng)被推定具有意思能力。”[5]新的民法總則通過之前的成年監(jiān)護制度的重心是以保護交易安全為宗旨的，主要目的在于保護他人、社會不會被有精神障礙的人造成消極影響，維護他人的正常生活秩序，因而以“全盤管束”為主的成年監(jiān)護極大的限制了被監(jiān)護人的自由，犧牲了弱勢群體對其剩余能力利用的權(quán)利和正常參與社會生活的權(quán)利，這是極度不公平的，違背了法律自由平等的價值追求。從尊重本人理念延伸出來的“對被監(jiān)護人剩余能力”的重視和有效利用這一理念要求法律應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護人的一切權(quán)利。所幸的是，新法第35條正是響應(yīng)了這一理念的號召，規(guī)定成年監(jiān)護人在履行職責(zé)過程中，具有必須尊重本人真實意思的義務(wù)，協(xié)助被監(jiān)護人正常參與日常生活，除了必須代理被監(jiān)護人不能為之而實施的法律行為，不得干涉被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務(wù)，最大程度的尊重其尚存能力的利用，維護并尊重其正常參與社會生活的權(quán)利。此處筆者建議可以對“有能力獨立處理的事務(wù)”可以參照日本成年監(jiān)護法中著名的但書條款“本人實施的與日常生活息息相關(guān)的事務(wù)不能被撤銷”作排除性規(guī)定。