米雙鵬

2012年《刑事訴訟法》修改后，明確將偵查實驗筆錄列為獨立的證據(jù)種類，立法及配套的解釋性文件也對這一新種類證據(jù)進行了規(guī)制，然而由于該類證據(jù)具有不同于其他種類證據(jù)的特殊性，偵查實驗制度尚不健全，導致對偵查實驗筆錄的審查運用面臨諸多困難和問題。筆者以親身所辦的一起污染環(huán)境案為例，探討如何對偵查實驗筆錄進行有效審查和運用，并就制度完善提出相應的建議。

一、案件情況

（一）基本案情

2016年3月26日，犯罪嫌疑人常某某、楊某某各出資10萬元，向陳某某承包了其經(jīng)營的L涂料廠，租用該廠位于重慶市C區(qū)某鄉(xiāng)鎮(zhèn)的場地和設施生產(chǎn)防水油膏和防水涂料。2016年5月至2017年3月，常某某、楊某某未取得危險廢物處置資質，組織工人通過加熱煤焦油然后混入石粉來生產(chǎn)防水油膏，利用香蕉水和油漆的混合廢稀料（系危險廢物）稀釋防水油膏以生產(chǎn)防水涂料，然后將兩種產(chǎn)品運往重慶、涪陵、南川等地銷售獲利，生產(chǎn)過程中直接向大氣排放廢氣，并將過濾后的渣滓隨意傾倒在廠區(qū)附近沒有采取防滲漏措施的空地上。

（二）偵辦情況

為了確定犯罪嫌疑人利用危險廢物生產(chǎn)過程中是否超標排放污染物，偵查機關于2017年5月5日在L涂料廠進行偵查實驗（以下簡稱“實驗一”），組織該廠的工人按照平時的生產(chǎn)流程和規(guī)模進行實驗，并聘請生態(tài)環(huán)境監(jiān)測中心技術人員對排放的氣體加以監(jiān)測，發(fā)現(xiàn)在煤焦油加熱過程中，攪拌鍋廢棄排口排放的苯排放濃度超過評價標準的57.8-222.3倍，廢稀料加入工序產(chǎn)生的苯濃度超過了評價標準0.53mg/m3。

由于在案件審查起訴環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)煤焦油、廢稀料會自然揮發(fā)苯，故為了確定廢稀料加入后是否會加速苯的排放，偵查機關于2018年1月4日再次聘請某化工研究院實驗人員在實驗室再次進行偵查實驗（以下簡稱“實驗二”），按照生產(chǎn)工人所述的原料比例取少量進行試驗并采樣氣體進行監(jiān)測，發(fā)現(xiàn)廢稀料加入后苯的排放濃度比混合前兩種物質各自釋放的苯濃度之和要低。

二、偵查實驗筆錄的審查

（一）審查偵查實驗筆錄的客觀性

審查偵查實驗筆錄的客觀性，首先要審查偵查機關是否實施了偵查實驗，然后審查偵查實驗筆錄是否客觀記錄了偵查實驗的時間、地點、人員、條件、過程和結果，筆錄的內容是否存在主觀判斷或隨意描述的情況。具體到本案，兩次偵查實驗筆錄均如實記錄了以上各種要素，描述的內容客觀可信，結合犯罪嫌疑人的供述、監(jiān)測結果報告，可以認定兩份筆錄均客觀真實。

（二）審查偵查實驗筆錄的關聯(lián)性

偵查實驗筆錄不同于物證、書證、現(xiàn)場勘驗筆錄等證據(jù)種類，并非來源于案件留下的物或者痕跡等，反映的內容也不是案件本身的事實，其“能夠使需要證明的事項更有可能或者更無可能”的邏輯依據(jù)也不是簡單直接的A→B，而是基于類比推理，亦即先求證A→B，再基于A≈A，進而得出A→B?？梢?，A→B的環(huán)節(jié)是偵查實驗要解決的問題，而A≈A則是開展偵查實驗的前提條件，只有保證偵查實驗所依據(jù)的條件與待檢事實或現(xiàn)象發(fā)生的條件盡可能的一致，才能保證實驗結果科學可靠、具備證明力，這也是審查偵查實驗筆錄的關鍵和重心。雖然《刑事訴訟法》對此沒有明確規(guī)定，但是最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第91條規(guī)定“對偵查實驗筆錄應當著重審查實驗的過程、方法，以及筆錄的制作是否符合有關規(guī)定。偵查實驗的條件與事件發(fā)生時的條件有明顯差異，或者存在影響實驗結論科學性的其他情形的，偵查實驗筆錄不得作為定案的根據(jù)”。該條規(guī)定從證據(jù)審查的角度確立了“實驗條件相似”規(guī)則。實驗條件相似，包括實驗的主體、場所、環(huán)境、工具、程序等要素要與事件發(fā)生時的條件保持一致，而不同的案件中有不同的實驗目的，這些要素所起的作用不同，如果因客觀原因無法達到所有要素均一致，那么就要考察具體個案中有差異的因素是否重要，是否會影響實驗結論的科學性。例如，如果要測試行為人能否在一定時間內從甲地趕至乙地，實驗條件中的交通工具、駕駛速度、行駛路線、路況等要素是否與案發(fā)時的條件相似就很重要，而測試主體則并非一定要是案發(fā)時的行為人。據(jù)此，對本案中的兩次偵查實驗分析如下：

一是實驗主體。實驗一中，偵查人員組織了L涂料廠的兩名工人進行實驗，實驗主體與案件事實中的主體是相同的，這樣能夠保證實驗按照平常的生產(chǎn)活動進行；而實驗二中，實驗主體為化工研究院人員，雖然本案的實驗與主體的年齡、體貌、智力水平、感知能力等無關，但是可能會對實驗流程有些影響。

二是實驗場所、工具和原料。實驗一中，實驗場所為L涂料廠，實驗工具為L涂料廠生產(chǎn)防水油膏和防水涂料的設備，實驗原料為常某某、楊某某案發(fā)前購買的煤焦油、廢稀料、石粉，這幾個要素與案件事實中的要素均是相同的；而實驗二中，實驗場所為化工研究院的實驗室，實驗工具是實驗室的燒杯、試管等器具，實驗原料是偵查人員另行購買的相似原料。

三是實驗程序。實驗一中，兩名工人是按照平常生產(chǎn)的流程進行實驗，由于平常生產(chǎn)時沒有對煤焦油、石粉和廢稀料之間的配比進行具體測算，此次實驗則是工人憑生產(chǎn)經(jīng)驗“估摸”著用量進行，雖然可能和平常生產(chǎn)有些許差異，但已經(jīng)是最接近案件事實的情形；而實驗二中，雖然實驗人員是在了解了本案的生產(chǎn)流程后按步驟實施的，這個生產(chǎn)流程也不復雜，但是由于條件的限制，實驗二僅用90克煤焦油，相比實驗一約1.8噸煤焦油而言，所用原料的量很少，原料配比誤差也較大；實驗時間約2小時，相比實驗一用時兩天來說，實驗二每個步驟的用時大大縮短。

綜上，本案中實驗一基本上達到了實驗條件相似的要求，而實驗二則不符合，因此實驗一的監(jiān)測結果對證明本案是否超標排放污染物能夠起到一定作用，而實驗二的結果則因缺乏可靠性，應當認定該份材料與本案不具備關聯(lián)性。當然需要說明的是，偵查機關組織實施實驗二的原因是為了彌補實驗一的一個失誤，即未對廢稀料加入前的防水油膏是否排放污染物進行監(jiān)測，然而由于時間間隔已久，原有的諸多實驗條件已不存在，迫不得已才期望通過簡單的模擬實驗作為參考。

（三）審查偵查實驗筆錄的合法性

證據(jù)合法性包括證據(jù)形式合法、取證合法和證據(jù)審查合法三個方面。偵查實驗筆錄是法定證據(jù)種類之一，符合證據(jù)形式合法的要求，證據(jù)審查程序不屬于本文討論的范疇，故筆者著重從取證合法角度進行分析：

1.審批程序。《刑事訴訟法》第133條第1款規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人批準，可以進行偵查實驗?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）第216條第1款規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)檢察長批準，可以進行偵查實驗?！痹趯徟黧w上，雖然《規(guī)則》的規(guī)定從形式上看突破了《刑事訴訟法》的規(guī)定，但是從體系解釋的角度看，《刑事訴訟法》第133條第1款針對的應僅為公安機關進行偵查實驗的情形，且在司法實踐中檢察機關較少開展偵查實驗，不會出現(xiàn)部分學者所稱檢察機關“自我授權”[1]而可能引發(fā)審批主體的混亂。本案中，偵查機關組織實施的兩次偵查實驗均經(jīng)得了重慶市C區(qū)公安局局長的書面批準，符合規(guī)定的要求。

2.實驗參與人。關于偵查實驗的參與人，《刑事訴訟法》和《規(guī)定》均未明確規(guī)定，僅《規(guī)則》第217條規(guī)定“偵查實驗，在必要的時候可以聘請有關專業(yè)人員參加，也可以要求犯罪嫌疑人、被害人、證人參加”，第449條規(guī)定“對于搜查、查封、扣押、凍結、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等偵查活動中形成的筆錄存在爭議，需要負責偵查的人員以及搜查、查封、扣押、凍結、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等活動的見證人出庭陳述有關情況的，公訴人可以建議合議庭通知其出庭”。以上規(guī)范性文件均將偵查實驗筆錄置于“勘驗、檢查”的章節(jié)之下，可見同為筆錄類證據(jù)應存在許多共同點，比如應當有見證人在場見證。雖然這些文件都沒有明確見證人制度，但是從同類證據(jù)審查的要求及《規(guī)則》第449條提到偵查實驗的見證人來看，應當審查偵查實驗筆錄是否有見證人簽名。本案中，兩次偵查實驗筆錄均邀請了見證人在場見證，并在筆錄上簽名。

3.禁止性規(guī)定。關于實施偵查實驗時應當注意的事項，《刑事訴訟法》第133條第3款規(guī)定“偵查實驗，禁止一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為”?！兑?guī)則》和《規(guī)定》也作了相同規(guī)定，但是造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為要達到何種程度才予以禁止，未進行細化，造成評價標準模糊化。加之，如果偵查實驗中出現(xiàn)了以上三種行為之外對他人權益、社會公益的情況，是否應當禁止，也無明確規(guī)定，這給司法實踐中的證據(jù)合法性審查帶來了困難。本案中，兩次偵查實驗均沒有造成危險、侮辱人格或者有傷風化的情形，但是兩次實驗過程中均向大氣排放了污染物，尤其是實驗一中的煤焦油加熱環(huán)節(jié)，檢測結果可以證明嚴重超標排放了大量的苯、甲苯等污染物。如果從實質正義的角度看，這個偵查實驗對環(huán)境造成了二次污染，應當予以禁止，但是從合法性看，卻并未違反相關禁止性規(guī)定。

三、偵查實驗筆錄的運用

（一）注意不同類型偵查實驗結果的證明力

一般情況下，肯定性偵查實驗結論的證明力弱于否定性偵查實驗結論的證明力，[2]因為肯定性的結論只能對案件中的事實或事件發(fā)生可能性加以肯定，并不意味著一定發(fā)生，而否定性的結論則否定了案件中的事實或事件發(fā)生的可能。當然，科學可信的實驗結果應當是經(jīng)過多次同樣條件下偵查實驗得出的結果，或者是能夠經(jīng)得起反復實驗檢驗的。如本案中，實驗二因不符合相似性規(guī)則姑且不論，實驗一因對環(huán)境造成污染不宜多次實施，即使是此次實驗的結果，與利用危險廢物有關的檢測結果為苯排放濃度6.53mg/m3，僅輕微超過了評價標準6mg/m3，從檢測的方法來看，如果進行反復實驗，檢測結果很有可能沒有超標，這一結果顯然經(jīng)不起反復實驗的檢驗。因此，如果僅以這一次的實驗結果為依據(jù)，就推斷廢稀料利用過程中超標排放了污染物，從證據(jù)角度看是值得商榷的。

（二）注意偵查實驗筆錄與其他證據(jù)結合運用

由于偵查實驗筆錄并非內生于案件本身，只能作為判斷案件中某一事實或事件發(fā)生可能性的參考依據(jù)，其證明力天然就弱于物證、書證等客觀證據(jù)，故在審查運用偵查實驗筆錄時，應當結合犯罪嫌疑人的供述、證人證言等其他證據(jù)予以綜合運用，尤其是當偵查實驗結果是多義的，即多因一果或一因多果的情形，需要結合其他證據(jù)來判斷其證據(jù)的意義。如本案中，實驗一的結果為煤焦油加熱環(huán)節(jié)苯大量排放，這與工人、周邊村民的證言反映生產(chǎn)過程中聞到很重的刺鼻氣味就相互印證。

四、完善偵查實驗制度的三點思考

（一）處理好《刑事訴訟法》與解釋性文件的關系

《規(guī)定》《規(guī)則》《解釋》是公安機關、檢察機關、法院就如何適用《刑事訴訟法》而制定的解釋性文件，從法理上說，只能對《刑事訴訟法》的規(guī)定事項予以細化和具體應用，而不能擅自創(chuàng)設新的制度、設置新的權力或義務。然而，由于《刑事訴訟法》對偵查實驗制度規(guī)定的不健全和司法實踐的需要，以上解釋性文件的規(guī)定均存在不同程度的突破，故在立法層面應當總結2012年以來偵查實驗制度實施的經(jīng)驗，吸收解釋性文件中的合理規(guī)定，在《刑事訴訟法》中予以明確，比如從立法層面確認“相似性規(guī)則”，而公檢法三機關的解釋性文件應該嚴格遵循法律解釋的基本原則對相應規(guī)定進行細化、明確。同時，結合我國開展監(jiān)察體制改革的立法和實踐，應當對職務犯罪案件偵查、審查起訴、審判環(huán)節(jié)中涉及偵查實驗的部分進行相應的修改。

（二）完善偵查實驗的操作程序

1.制定實驗計劃。進行偵查實驗之前，應當擬定詳細的實驗計劃，包括實驗的目的、時間、地點、人員、工具、環(huán)境、步驟等，應就實驗條件與案件條件是否相似進行論證，就實驗過程中可能出現(xiàn)的變化因素提前作出應對預案。這在條件較多、步驟復雜或者條件易發(fā)生變化的偵查實驗中尤為重要，否則就會浪費司法資源，甚至失去破案或打擊犯罪的機會。比如本案中，由于偵查人員沒有準確分析實驗目的和實驗中的變量因素，設計實驗步驟時沒有對煤焦油加熱冷卻后加入廢稀料之前的中間環(huán)節(jié)檢測苯的排放量，導致無法確認廢稀料加入后檢測出的苯超標是因何引起，而準備再次做偵查實驗時部分原材料已經(jīng)滅失，給案件定性和處理帶來困難。

2.必要時要求或邀請有關人員參與。根據(jù)案件具體情況，可以要求犯罪嫌疑人或邀請被害人、證人、專家參與偵查實驗活動。因為犯罪嫌疑人、被害人或證人是案件當事人，對擬實驗的某些案件條件比偵查人員更熟悉，其作為實驗主體或見證者參與實驗，對準確把握實驗條件相似規(guī)則多有益處。有些偵查實驗涉及專業(yè)問題和技術問題，就需要有專門知識的人在場指導，以推動實驗順利進行，必要時還可以通知專家出庭作證，以解決控辯雙方對偵查實驗結論的爭議。

3.完善禁止性規(guī)定。對偵查實驗，尚需要對“足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為”的具體標準進行細化，可以對不同類型的偵查實驗可能出現(xiàn)的情況進行總結歸納，通過“概括+列舉”的方式在司法解釋中加以明確，便于實踐操作。除了以上三種禁止的情形之外，筆者認為還應當加上兜底條款，即其他嚴重侵害他人合法權益或社會公益的行為，如足以對生態(tài)環(huán)境造成嚴重污染的行為、可能泄露國家秘密的行為等等。

（三）完善監(jiān)督制約機制

1.明確建立見證人制度。筆錄類證據(jù)的共同特點是記錄偵查人員開展某項偵查措施的過程和結果，就需要見證人在場來證明該項偵查活動實施，且筆錄所記錄的內容能夠客觀反映偵查活動的情況。從《刑事訴訟法》的規(guī)定看，勘驗、檢查、辨認等筆錄均要求見證人在場見證，那么偵查實驗筆錄也不能例外。同時，為了保證見證人發(fā)揮應有的作用，偵查實驗開始之前，偵查人員應當向見證人說明實驗的目的、方法等及其權利和義務。

2.實行全程同步錄音錄像。由于我國現(xiàn)有的刑事見證規(guī)范不健全，見證人見證在偵查實踐中往往流于形式，沒有起到應有的作用。筆者認為，當今的技術條件日趨成熟，應當通過對偵查實驗過程進行同步錄音錄像，以彌補見證人制度效用的缺失，一方面有利于全面、客觀地記錄偵查實驗的過程和重要細節(jié)，便于對偵查實驗筆錄的審查判斷，另一方面也有利于監(jiān)督偵查人員規(guī)范執(zhí)法，提高實驗結果的可信度。

3.強化檢察監(jiān)督。對于案情重大、復雜的案件，檢察機關可以提前介入引導偵查，對偵查實驗活動進行指導和監(jiān)督。然而，檢察監(jiān)督更多地集中在事后監(jiān)督，即審查偵查實驗筆錄的證據(jù)資格和證明力。檢察機關要樹立程序性制裁理念，通過“違法法律程序即宣告無效”的懲罰方式，[3]對不符合實驗條件相似規(guī)則、未取得審批手續(xù)或者觸犯禁止性規(guī)定等嚴重違反程序的偵查實驗筆錄，否定其證據(jù)資格，以此倒逼偵查機關合法規(guī)范取證。

注釋：

[1]參見程霄飛：《偵查實驗批準程序初探》，載《山西省政法管理干部學院學報》2016年第2期。

[2]參見王敏、張振華、楊永強：《偵查實驗筆錄的獲取、審查和運用》，載《檢察日報》2012年9月23日。

[3]參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2010年版，第407頁。