熊紅文

一、基本案情

2016年，李某某與姚某某在網(wǎng)上認識，姚某某告訴李某某自己是南昌姚科技有限公司負責人，公司生產(chǎn)帶照明的傘柄等專利產(chǎn)品，經(jīng)查：姚某某確系該公司法人代表，姚某某也確有傘用手電筒等三項專利，但該公司案發(fā)前兩年內(nèi)未發(fā)生交易業(yè)務。

2017年2月，姚某某以公司資金周轉(zhuǎn)缺錢為由，向李某某提出借款5萬元，李某某表示有房產(chǎn)抵押可以借。3月，姚某某提供了自己房產(chǎn)證的復印件，聲稱在銀行借了11萬，原件抵押給了銀行，房子值25萬。李某某信以為真，把5萬元借給姚某某，并在借條上寫明用房產(chǎn)抵押，借款利息每月3000元。

姚某某借款后，22400元用于歸還其在銀行的信用卡欠款，24000元用于炒黃金，經(jīng)查：姚某某炒黃金虧損20余萬元。

4月，李某某向姚某某要第二個月利息時，姚某某明確表示已經(jīng)沒有錢了，并告訴李某某，他的房產(chǎn)其實早在2016年2月就賣掉了，目前還欠債20余萬元，他的公司現(xiàn)在也沒有業(yè)務，自己靠母親的養(yǎng)老金生活。李某某遂向公安機關報案，公安機關以詐騙罪對姚某某立案偵查，移送檢察機關審查起訴。

二、分歧意見

我國刑法理論界和司法實踐中，歷來都是以是否具有非法占有為目的作為區(qū)分詐騙犯罪與民事欺詐的界限，但筆者認為，簡單地以是否具有“非法占有為目的”來區(qū)分詐騙犯罪與民事欺詐并不能體現(xiàn)二者的特性，這種區(qū)分標準是不合適的，也不具有操作性。因為民事欺詐也是以非法占有為目的的，通過民事欺詐獲得的利益同樣不受法律保護。那么，詐騙犯罪與民事欺詐在主觀、客觀上都很相近，應當如何準確合理地把握二者界限呢？對于此案的定性，有兩種分歧意見。

第一種意見認為此案構(gòu)成詐騙罪，主要理由是：姚某某借款前就欠債20余萬元，自己又無收入來源，表明其明知自己沒有履約能力，主觀上具有非法占有為目的，具備詐騙罪主觀構(gòu)成要件；客觀上虛構(gòu)事實，隱瞞真相，謊稱房產(chǎn)抵押給銀行，并以公司資金周轉(zhuǎn)缺錢為由借款，但實際上借款卻用于還欠債和炒黃金，具備詐騙罪客觀構(gòu)成要件。

第二種意見認為此案不構(gòu)成犯罪，主要理由是此案屬于民事欺詐，應按照民法以民事訴訟途徑處理。

三、評析意見

（一）法理評析

筆者認為，認為此案成立詐騙罪的意見只是簡單地、模式化地套用四要件論得出的結(jié)論，這個案件不應認定為詐騙罪。筆者的理由是：

首先，此案當屬民事欺詐。民事欺詐也是以占有對方財物為目的的，客觀上也實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為，不能簡單地從主觀上具有非法占有目的、客觀上實施了欺騙行為就得出成立詐騙罪的結(jié)論。本案當事人雙方之前就認識，行為人也沒有隱瞞自己的真實身份，借款人完全可以提起民事訴訟，由法院作出裁決。

其次，借款人過度輕信行為人的資信狀況，連最起碼的資信調(diào)查都沒有做，沒有盡到基本的注意義務。比如，借款人應該看看行為人的公司在哪里，有沒有開展過業(yè)務；行為人提出抵押的房產(chǎn)在哪里，什么人住在那里；行為人提出房產(chǎn)證抵押給了銀行，銀行貸款抵押合同在哪里；行為人答應給每個月3000元的高息，他憑什么能夠支付這么高的利息；等等。這些調(diào)查核實并不難做到，都是輕而易舉就能辦到的事。但借款人完全怠于核實，沒有盡到最基本的注意義務，在行為人高息的利誘下，草率地借款5萬元給行為人。對于這種損失，借款人只能通過民事訴訟途徑恢復利益，如果判決不能執(zhí)行到位，“苦果”也只能由借款人自擔，而不應當由公安機關動用“國家暴力”為其追繳損失。

再次，此案認定詐騙罪不符合刑法謙抑精神。刑法作為維護社會秩序和公民權(quán)益的法律手段，只能是不得不用的最后手段，能用民事、行政法解決的，盡量運用民事、行政法解決。如果此類民事欺詐糾紛全部入罪，公安機關將不堪重負，刑罰也將濫用，刑法謙抑精神將無從體現(xiàn)，人權(quán)保障也將無從談起。

最后，從案件處理的社會效果看，認定犯罪也無益于從根本上化解社會矛盾。從表面上看，雖然對行為人以詐騙罪懲處使借款人出了一口惡氣，解了一時心頭之恨，但除此之外，借款人還能得到什么呢？行為人還有可能對借款人心懷怨恨，對司法的冷漠感到不滿。事實上，雖然行為人借款時確實沒打算馬上就還，當時也無力償還，但一時還不了，不代表一生還不了。行為人將借款部分用于還信用卡欠款（這本身是一種誠信行為），一部分用于炒黃金，說明其主觀上還是寄希望于通過偶然的暴利，扭轉(zhuǎn)生活困局。何況，行為人確實還有三項專利，只是一直沒有找到合作伙伴，公司也就一直沒有開展業(yè)務。行為人案發(fā)前窮困潦倒，靠母親的養(yǎng)老金生活，人生已經(jīng)非常不堪，如果司法機關再將送入大牢，將使他的人生希望徹底破滅。而如果不作為犯罪處理，行為人也必然會去想辦法改變窮困局面，繼續(xù)尋找機會，通過專利合作等方式擺脫困境，那樣，不僅體現(xiàn)了司法的溫情和人文關懷，而且也給借款人保留了獲得利益恢復的可能。

（二）思考啟示

通過以上案件的分析，筆者認為有四點啟示。

第一，詐騙的含義不是僵化不變的。何謂“詐騙”，是隨時代社會經(jīng)濟的發(fā)展而不斷變化的，正是基于此，刑法當中并沒有對“詐騙”下一個明確的定義，這樣才能適應社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展變化。筆者認為，刑法是保障社會經(jīng)濟生活秩序的，我國發(fā)展中國特色社會主義市場經(jīng)濟過程中必然帶來諸多事物和觀念的發(fā)展變化，所以刑法對詐騙罪的界定也要與時俱進，否則刑法的功能就會適得其反。

第二，對生活和市場投資領域應當適用不同的欺詐標準。筆者認為，對生活、市場、投資和投機領域分別適用不同的欺詐標準，離基本生活越遠的領域，越不需要刑法的介入。按照司法解釋的規(guī)定，詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪的數(shù)額立案標準是不同的，越復雜的領域數(shù)額立案標準越高，這也體現(xiàn)了這一點。實踐中，很多司法人員不明其理，不知道這三個罪的數(shù)額立案標準為什么相差巨大，以為是犯罪標的越大，數(shù)額立案標準也就越高。而其實，這三個罪的數(shù)額立案標準不同，是因為對“詐騙”的認定標準不同，欺詐程度要求越高，數(shù)額立案標準才定得越高。司法實踐中，司法人員在認定這三個罪名時，往往只注意到立案標準的數(shù)額差異，而忽視了欺詐程度的差異。

司法實踐中認識到這一點很重要，對生活、市場、投資、投機領域的詐騙犯罪適用不同的欺詐標準，符合社會生活規(guī)律和市場經(jīng)濟規(guī)律。因為，生活中需要建立人與人之間的基本信任，所以低程度的欺詐就可能得逞，而市場投資領域暗礁叢生，商戰(zhàn)中兵不厭詐，甚至有商戰(zhàn)三十六計之說。這自然要求商場中人提高警惕，加強對對方資信和誠信的審查，確保自己交易安全。如果市場投資領域稍遇欺詐就向公安機關報案，由公安機關立案偵查，不僅公安機關不堪重負，也會使交易者保障自身交易安全的意識更加淡薄。只有嚴格市場投資領域詐騙犯罪的認定標準，才能促使交易者瞪大雙眼，明察秋毫，保障自身權(quán)益不遭受欺詐。沒有任何市場交易風險防范意識，沒有起碼的交易安全保障知識，就隨意參與市場投資，一旦遭受欺詐，承受損失，這只能是深刻的教訓。就如同沒有學會游泳的人就跳入水中，被水嗆到能怪誰呢？所以，只要交易者都不斷提升自己的交易安全意識，不斷提升自己保障交易安全的能力和水平，市場欺詐就會被一個個揭穿，欺詐者不僅不能得逞，還將承擔欺詐違約的民事賠償責任。如此一來，市場欺詐自然會逐漸萎縮，市場秩序會越來越規(guī)范有序。

而投機領域本身就是一種市場博弈。投機者參與投機時就應當意識到投機風險，正所謂風險越大，回報才會越大。投機者都是沖著巨大的回報去的，不可能不知道這巨大的回報背后隱藏的巨大風險。集資詐騙罪中的投資人基本上都是如此，都清楚高回報意味著高風險。對這種集資詐騙，筆者認為，欺詐是應有之義，不需要刑法介入。換言之，這種集資詐騙行為在刑法上不應認定為犯罪，這種投機糾紛只能通過民事訴訟渠道解決，投機虧損者只能自認倒霉。當然，如果這種非法集資行為系以民間金融機構(gòu)名義非法吸收或變相吸收公眾存款，則擾亂了金融秩序，帶來社會不穩(wěn)定因素，具有一定社會危害性，可以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

第三，司法者一定要轉(zhuǎn)變有欺詐即涉嫌詐騙犯罪的觀念，絕不能把欺詐簡單等同于詐騙犯罪。司法實踐中，很多司法人員認為只要行為人采取虛構(gòu)事實，隱瞞真相的手段騙取了財物，就涉嫌詐騙類犯罪，在詐騙類犯罪的認定上存在較為嚴重的有罪推定、先入為主觀念，上面這個案件就反映出這個問題。但實際上，欺詐遠不等于詐騙罪。司法者一定要轉(zhuǎn)變將詐騙罪簡單化、擴大化的觀念，從刑法謙抑的角度，盡量限縮詐騙罪的空間，讓刑事的歸刑事，民事的歸民事，避免公權(quán)力不當介入民事經(jīng)濟糾紛，讓法院成為民事定分止爭的終局裁判者。只有這樣，我們國家才能不斷削弱“警察暴力社會”的形象，不斷推進現(xiàn)代法治文明進程，實現(xiàn)法治中國夢。

第四，司法者不僅要考慮恢復被害者的權(quán)益，必要時也應向犯罪嫌疑人投去眷顧的目光。司法者在處理詐騙類案件時，除了從犯罪構(gòu)成要件理論上分析案件，還應更進一步去思考：行為人為什么要這么做？特別是身份公開的欺詐，當事人雙方往往相識甚至熟識，行為人為什么明知自己沒有履約能力，還要向他人騙取錢財？實踐中，很多詐騙類犯罪案件的犯罪嫌疑人，都是將騙取的錢財用于還債或用于炒期貨、炒股等高風險投機甚至賭博，企圖一夜暴富。對于這些債臺高筑的“詐騙犯”，司法機關如果以詐騙罪將他們送入監(jiān)獄，給被害人能帶來什么？一時還不了，不代表一生還不了，如果提起民事訴訟，行為人將來什么時候有錢了隨時可以要求他還；但一旦予以刑罰處罰，行為人的人生將徹底毀滅。那么，能不能給這些窮困潦倒的“詐騙犯”一次機會呢？想必他們也不想背負沉重的負債，就這樣一直在債主的討債聲中生活下去，甚至永遠背負“詐騙犯”的惡名，一生沉淪，喪失尊嚴，他們總還是希望能夠擺脫困境的。所以，筆者認為，對這樣一些身份公開的欺詐案件，司法機關不宜簡單地以詐騙罪認定處理，而應當立足于從根本上化解社會矛盾，運用社會綜合治理手段，對欺詐者給予教育、挽救、矯正和必要的幫助、指導，使他們迷途知返，以積極的心態(tài)去努力改變?nèi)松婷玻_創(chuàng)新生活。這，才是刑法應當擔當?shù)纳鐣熑巍?/p>

綜上所述，筆者認為，擴大詐騙犯罪的適用對于遏制詐騙現(xiàn)象來說絕非治本之策。解決欺詐泛濫問題不能過度依賴刑法，只有創(chuàng)新社會管理方法，健全誠信懲戒體系，才能有效遏制和減少欺詐行為，這不僅是從根本上減少詐騙類犯罪的發(fā)生，而且貫徹了刑罰謙抑精神，避免了刑罰的濫用，從而進一步推進了我國現(xiàn)代法治文明進程。