田成有

黨的十八屆四中全會(huì)提出要完善立法體制，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。隨后修改的立法法賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，使我國(guó)享有地方立法權(quán)的主體由原來(lái)的49 個(gè)，擴(kuò)大到了現(xiàn)在的284 個(gè)。

一、有限的擴(kuò)容

地方立法權(quán)主體擴(kuò)大到所有設(shè)區(qū)的市，擴(kuò)容的意義如下。

（一）有利于加強(qiáng)和改善國(guó)家治理

改革開(kāi)放以來(lái)，有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)在土地制度改革、吸引外資、非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公司企業(yè)改制、教育醫(yī)療衛(wèi)生改革、養(yǎng)老服務(wù)保障、環(huán)境保護(hù)、民族團(tuán)結(jié)、農(nóng)村脫貧等方面的地方立法中，發(fā)揮著實(shí)施性、補(bǔ)充性、探索性的重要作用，有力促進(jìn)了地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和民主法制建設(shè)，也為國(guó)家立法提供了有益經(jīng)驗(yàn)，為形成和完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系作出了積極貢獻(xiàn)。

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和城鎮(zhèn)化建設(shè)進(jìn)程的加快，許多設(shè)區(qū)的市規(guī)模相當(dāng)大，甚至有些城市的人口比世界上一些國(guó)家的人口還要多，與之密切相關(guān)的土地、人口、醫(yī)療、教育、養(yǎng)老、保險(xiǎn)、住房保障等社會(huì)治理問(wèn)題日益突出、復(fù)雜，涉及多方面的利益調(diào)整，迫切需要依靠和通過(guò)一定形式的立法來(lái)解決。地方由于沒(méi)有立法權(quán)，只得依靠制定大量的“紅頭文件”來(lái)進(jìn)行社會(huì)治理，來(lái)違法推行依“法”行政。在越來(lái)越強(qiáng)調(diào)法治的情形下，這種治理的主觀性、隨意性、變動(dòng)性極大，城市自身發(fā)展嚴(yán)重失序，社會(huì)管理法治化水平低下。

國(guó)家層面的法律、行政法規(guī)難以滿足各個(gè)地方實(shí)際需要。如果國(guó)家立法長(zhǎng)期供給不足，在各種復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題面前，難免精疲力竭和窮于應(yīng)付，必須通過(guò)地方立法予以細(xì)化、配套、規(guī)范和落實(shí)。如果通過(guò)省級(jí)地方立法也難以完全適應(yīng)本省各地的實(shí)際情況和需要，也必須遵循依法治國(guó)的精神和原則，給予地方更大的法治空間，發(fā)揮立法在推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的重要作用。

（二）有利于發(fā)揮地方的積極性和主動(dòng)性

新中國(guó)成立以來(lái)，地方立法經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有、主體從少到多的發(fā)展變化過(guò)程。新中國(guó)成立初期，具有臨時(shí)憲法作用的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》確立了中央集中行使立法權(quán)的國(guó)家立法體制。1954年憲法規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)。1975年憲法和1978年憲法在這方面也作了類(lèi)似的規(guī)定。可以說(shuō)，改革開(kāi)放以前，我國(guó)立法權(quán)是高度集中在全國(guó)人民代表大會(huì)。

1956年，毛澤東在《論十大關(guān)系》中提出：“應(yīng)當(dāng)在鞏固中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下，擴(kuò)大一點(diǎn)地方的權(quán)力，給地方更多的獨(dú)立性，讓地方辦更多的事情。這對(duì)我們建設(shè)強(qiáng)大的社會(huì)主義國(guó)家比較有利。我們國(guó)家這樣大，人口這樣多，情況這樣復(fù)雜，有中央和地方兩個(gè)積極性，比只有一個(gè)積極性好得多?！边@是我們黨在強(qiáng)調(diào)中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下，對(duì)調(diào)動(dòng)地方積極性作出的最早思考和探索。

地方正式享有立法權(quán)，緣于改革開(kāi)放新時(shí)期對(duì)立法工作提出的新要求。1978年12月，鄧小平同志指出：“現(xiàn)在立法的工作量很大……有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過(guò)總結(jié)提高，制定全國(guó)通行的法律?！?979年全國(guó)人大修訂地方組織法，對(duì)我國(guó)立法體制作出重要改革，賦予省級(jí)人大及其常委會(huì)地方性法規(guī)制定權(quán)。1982年12月，五屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)新憲法，確認(rèn)了地方立法制度；同時(shí)對(duì)地方組織法進(jìn)行修改，規(guī)定省會(huì)市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人大及其常委會(huì)有權(quán)擬訂地方性法規(guī)草案，提請(qǐng)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行。1986年再次修改地方組織法，進(jìn)一步規(guī)定這些市有權(quán)制定地方性法規(guī)，報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行。2000年制定立法法時(shí)又增加規(guī)定，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市人大及其常委會(huì)也可以制定地方性法規(guī)。

中國(guó)幅員遼闊，中央立法往往偏重于原則和抽象，體現(xiàn)不出地域差異。如何避免因地區(qū)差異所帶來(lái)的執(zhí)法困難，使法律的施行能夠更貼近地方實(shí)際，需要給地方立法權(quán)松綁。事實(shí)上，每個(gè)地方和城市應(yīng)當(dāng)如何建設(shè)，關(guān)乎當(dāng)?shù)厝嗣竦那猩砝妫识鼈円沧钣邪l(fā)言權(quán)， 當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境如何保護(hù)，市容如何整改，本地人民也最為關(guān)心。所以，給地方適當(dāng)?shù)牧⒎▌?chuàng)制空間，有利于匯聚地方民智，最大限度地發(fā)揮地方治理的積極性和創(chuàng)造性。

推崇中央集權(quán)立法固然可以確?！皣?guó)家法制統(tǒng)一”，但這種“一刀切”式制定的法律和行政法規(guī)，對(duì)發(fā)展極不平衡的中國(guó)來(lái)說(shuō)，要么流于形式，要么原則性強(qiáng)而無(wú)法操作。各地方依法立法，必將有利于調(diào)動(dòng)地方的積極性、主動(dòng)性，在推動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，加強(qiáng)民主法制建設(shè)等方面發(fā)揮重要作用。

賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)意義重大，最重要的是三個(gè)有利于：有利于培養(yǎng)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維，促進(jìn)依法行政；有利于科學(xué)決策，杜絕和減少?zèng)Q策失誤；有利于公民政治參與，擴(kuò)大人民民主。

二、必要的限制

立法法雖然對(duì)立法主體進(jìn)行了擴(kuò)容，但對(duì)地方立法權(quán)又作出一些限制，這是確保法制統(tǒng)一的必然要求。作為單一制國(guó)家，我國(guó)地域遼闊、民族眾多，各地之間的經(jīng)濟(jì)、文化等差距較大，立法主體的多元化，多層次的立法體制，容易形成“法出多門(mén)”的局面，從而導(dǎo)致立法規(guī)范沖突的概率增加。所以，在地方立法活動(dòng)中必須堅(jiān)持依法立法，即地方立法權(quán)之行使不得與國(guó)家立法相沖突。

憲法第五條第二款規(guī)定：“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！狈ㄖ平y(tǒng)一是一項(xiàng)憲法原則，是一條不可突破的底線。地方立法權(quán)的迅速擴(kuò)容，難免在一定程度上挑戰(zhàn)我國(guó)法制的統(tǒng)一，難免將自身的利益“塞進(jìn)”地方性立法當(dāng)中，使其地方保護(hù)主義在“法律化”的掩飾下顯得“名正言順”。因而，對(duì)于設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)需要有所限制。

還需要進(jìn)行限制的客觀原因是，大多數(shù)設(shè)區(qū)的市，不論是組織機(jī)構(gòu)還是人員素質(zhì)皆難以擔(dān)當(dāng)?shù)胤搅⒎ǖ闹厝?。其不僅大多沒(méi)有專(zhuān)司立法的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)或者是工作機(jī)構(gòu)，而且立法人員中具有法律背景出身的比例很低，熟悉立法理論與實(shí)踐的人才儲(chǔ)備很少，在此種情況下，輕率打開(kāi)地方立法之門(mén)，難免造成地方性法規(guī)的簡(jiǎn)單拼湊、直接抄襲甚至是盲目立法，為立法而立法。這種“有放有收”的制度設(shè)計(jì)，一方面，折射出中央對(duì)地方立法放開(kāi)后的某些質(zhì)疑與擔(dān)憂，另一方面，也表明在法制統(tǒng)一的原則上，在法治體系建設(shè)的過(guò)程中，必須保持一種慎重、保守、試驗(yàn)的穩(wěn)妥心態(tài)。

立法法強(qiáng)調(diào)省、自治區(qū)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)從人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況、立法需求、立法能力等五個(gè)方面考慮設(shè)區(qū)的市開(kāi)始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時(shí)間，某種程度上講，這要求地方立法需要尋求一種積極穩(wěn)妥的推進(jìn)思路。但是，從設(shè)區(qū)的市開(kāi)始制定地方性法規(guī)的實(shí)踐來(lái)看，各省、自治區(qū)總體上并沒(méi)有遵循“積極穩(wěn)妥推進(jìn)”的立法精神，反而呈現(xiàn)出積極立法的態(tài)勢(shì)，如果倉(cāng)促土法上馬，趕浪頭、簡(jiǎn)單拼湊、重復(fù)立法，今后就會(huì)成為大問(wèn)題。此時(shí)，聆聽(tīng)習(xí)總書(shū)記的教誨就顯得非常重要“不是什么法都能治國(guó)，不是什么法都能治好國(guó)；越是強(qiáng)調(diào)法治，越是要提高立法質(zhì)量”“人民群眾對(duì)立法的期盼，已經(jīng)不是有沒(méi)有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實(shí)際問(wèn)題”。立法是個(gè)慢功夫，快不得，希望能深入研究，以問(wèn)題為導(dǎo)向，科學(xué)立法、民主立法，立出良法。從立法法規(guī)定看，限制什么？如何限制？需要把握如下幾點(diǎn)。

（一）內(nèi)容限制

法律規(guī)范之所以有效力，是因?yàn)樗亲裱硪粋€(gè)更高的規(guī)范創(chuàng)造的，也就是說(shuō)，下位法的效力源于上位法，一旦下位法與上位法抵觸，將會(huì)導(dǎo)致法律的沖突，動(dòng)搖整個(gè)法律體系的效力基礎(chǔ)，影響到國(guó)家的法制統(tǒng)一，損害到國(guó)家的法律權(quán)威。因此，凡屬法治國(guó)家，均恪守法規(guī)“不相抵觸”這一基本原則，并把這一原則看成是確保一國(guó)法律體系內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。

立法法第七十二條第二款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。”這里的“相抵觸”表明：（1）憲法為國(guó)家根本法、最高法，一切法都不得與憲法相抵觸；（2）法律、行政法規(guī)效力高于設(shè)區(qū)的市地方立法，不能抵觸；（3）設(shè)區(qū)的市屬于本省、自治區(qū)之下一級(jí)行政區(qū)域，前者效力高于后者，不能抵觸本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)。

實(shí)踐中，判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)是：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法不得限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒(méi)有設(shè)置的義務(wù)；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法不得擴(kuò)大、增加上位法沒(méi)有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)。

此外，不相抵觸不是說(shuō)地方立法可以重復(fù)、照搬照抄國(guó)家法、上位法或類(lèi)似相關(guān)法律法規(guī)。立法法第七十三條第四款明確規(guī)定：制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。這就意味著凡是上述法律法規(guī)作出明確規(guī)定的，設(shè)區(qū)的市、自治州人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)原則上不應(yīng)再重復(fù)。此規(guī)定，也可看成是一種必要的限制。

（二）程序限制

立法法第七十二條第二款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)?！苯?jīng)批準(zhǔn)之后，省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)還要報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案，以便中央事后審查。事先審批和事后備案審查的規(guī)定，可以看成是一種程序限制。

（三）范圍限制

設(shè)區(qū)的市立法屬于國(guó)家最低層級(jí)的立法，立法法將地方立法權(quán)嚴(yán)格限定在一個(gè)特定事項(xiàng)范圍之內(nèi)，明確設(shè)區(qū)的市只可以對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”制定地方性法規(guī)。全國(guó)人大法律委員會(huì)《關(guān)于立法法修正案（草案）審議結(jié)果的報(bào)告》的說(shuō)明中指出“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等；從環(huán)境保護(hù)看，按照環(huán)境保護(hù)法的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等；除了“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”外，設(shè)區(qū)的市地方立法是否還可以涉足其他事項(xiàng)？這里的“等”，應(yīng)該是等內(nèi)，不宜再作更加寬泛的理解。

（四）行權(quán)限制

在行政處罰的設(shè)定權(quán)方面，如果某一領(lǐng)域或者某一事項(xiàng)制定了法律、行政法規(guī)，并規(guī)定了行政處罰。在這種情況下，對(duì)法律、行政法規(guī)未規(guī)定行政處罰的某些具體行為，州市制定地方性法規(guī)時(shí)，也不能對(duì)此類(lèi)行為規(guī)定行政處罰。

在行政許可設(shè)定權(quán)方面，設(shè)區(qū)的市立法不得設(shè)定除應(yīng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)，不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性條件許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或企業(yè)到本地從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。

在行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)方面，設(shè)區(qū)的市立法可以設(shè)定的行政強(qiáng)制措施只有兩類(lèi)：查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；扣押財(cái)物。法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的對(duì)象、條件、種類(lèi)作了規(guī)定的，設(shè)區(qū)的市的立法不得作出擴(kuò)大規(guī)定，法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。

此外，對(duì)行政處罰和行政許可的實(shí)施權(quán)也有限制。州市制定的地方性法規(guī)規(guī)定行政處罰的幅度時(shí)，可以在法律、行政法規(guī)、省級(jí)地方性法規(guī)規(guī)定的行政處罰的幅度內(nèi)提高下限或者降低上限，但不得突破行政處罰的幅度，降低下限或者提高上限。在行政許可的規(guī)定權(quán)方面，在上位法設(shè)定的范圍內(nèi)，設(shè)區(qū)的市就該行政許可事項(xiàng)進(jìn)行立法時(shí)，享有在不增設(shè)行政許可和不增設(shè)違反上位法的其他條件前提下的具體實(shí)施規(guī)定權(quán)。

另外，行政復(fù)議法、國(guó)家賠償法、公務(wù)員法、出境入境管理法等法律也規(guī)定了一些只能由法律規(guī)定，而地方性法規(guī)不涉及的事項(xiàng)。比如，行政復(fù)議法規(guī)定，終局的行政復(fù)議決定只能由法律規(guī)定。國(guó)家賠償法規(guī)定，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形只能由法律規(guī)定。公務(wù)員法規(guī)定，不得錄用為公務(wù)員的情形只能由法律規(guī)定。出境入境管理法規(guī)定，中國(guó)公民不得出境、外國(guó)公民不得出入境的情形只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定等。

（作者系云南省人大常委會(huì)法工委副主任）