摘 要 甘肅省現有中醫(yī)藥地方法規(guī)因為立法滯后、缺乏前瞻性等缺陷，已不能適應現實需要，而《中醫(yī)藥法》的出臺也要求甘肅省進行新的中醫(yī)藥地方立法。本文揭示了甘肅省中醫(yī)藥地方立法所面臨的三個困境，并提出了相關的應對建議即進行政策法律化、加強人大立法的主導地位、建立公眾參與立法機制和推動監(jiān)管部門協(xié)同治理。

關鍵詞 中醫(yī)藥 地方立法 中醫(yī)藥法 主導 權限

作者簡介：安一丹，甘肅中醫(yī)藥大學經貿與管理學院講師，研究方向：衛(wèi)生法學。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.022

2017年7月1日生效的《中華人民共和國中醫(yī)藥法》，是我國首部全面、系統(tǒng)體現中醫(yī)藥特點的綜合性法律，它明確了我國中醫(yī)藥事業(yè)的重要地位和發(fā)展方針，建立了符合中醫(yī)藥特點的管理制度，加大了對中醫(yī)藥事業(yè)的扶持力度，為繼承和弘揚我國中醫(yī)藥、促進中醫(yī)藥事業(yè)健康有序發(fā)展具有重要的意義。同時也為各省、自治區(qū)、直轄市的中醫(yī)藥地方立法工作，帶來新的要求和考驗。

自“十一五”以來，甘肅省相關部門依據《憲法》第21條關于國家發(fā)展我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的要求，積極出臺了一系列政策和措施，對促進甘肅省中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。在《甘肅省“十三五”中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)劃》和《甘肅省貫徹<中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2016—2030年）>實施方案》兩個綱領性文件中，也強調了對中醫(yī)藥地方立法的重視?？梢?，對甘肅省中醫(yī)藥事業(yè)進行規(guī)劃和立法，是當前和今后甘肅省地方立法的中心工作之一。然而，由于醫(yī)藥衛(wèi)生立法整體上滯后于醫(yī)療改革實踐，甘肅省地方中醫(yī)藥立法如何使地方成功的實踐經驗進行固化，同時細化《中醫(yī)藥法》的規(guī)定，彰顯鮮明地域特色，無疑面對著很多的困境。

一、甘肅省中醫(yī)藥地方立法現狀及評價

（一）地方立法嚴重滯后于現實法治需求

甘肅省現有的中醫(yī)藥地方立法文件，只有2000年12月由甘肅省第九屆人大常委會制定并頒布的《甘肅省發(fā)展中醫(yī)條例》。其內容主要涵蓋了對中醫(yī)藥醫(yī)療機構和中醫(yī)人員、教育科研人員和鄉(xiāng)村中醫(yī)的管理和保障，并沒有專門涉及到對中藥材的管理，僅在“民族醫(yī)藥”一章中規(guī)定了對少數民族醫(yī)藥進行保護和發(fā)展?？傮w來說，該法律文件對甘肅省地方中醫(yī)藥事業(yè)的定位和職能作用認識不足，內容多以概念性、原則性條文為主，缺乏可操作性，不能有效統(tǒng)籌和協(xié)調甘肅省中醫(yī)藥工作的全面發(fā)展，難以起到立法的引領性作用，嚴重滯后于甘肅省日益發(fā)展的中醫(yī)藥事業(yè)對中醫(yī)藥法治的需求，從而影響到甘肅省中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展進程。

（二）立法著眼點過窄、缺乏長遠考慮

《甘肅省發(fā)展中醫(yī)條例》制定的中心思想是圍繞著“中醫(yī)管理”展開的，注重于對中醫(yī)服務的相關因素如醫(yī)療機構、中醫(yī)從業(yè)人員等進行行業(yè)方面的管理，將其視為一種特殊的“醫(yī)療行業(yè)”，并未考慮到其深刻的內涵和發(fā)展前景。在中醫(yī)藥事業(yè)日漸發(fā)展的今天，諸如中醫(yī)藥養(yǎng)生保健、中醫(yī)藥教學科研、中醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展等具有明顯醫(yī)療特色的非醫(yī)療內容，由于立法細節(jié)的缺乏，只能從政策上加以扶持，不能以法律進行規(guī)制，與當前國家中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展要求不符。

（三）對中藥重視程度不夠

藥為醫(yī)之本，中醫(yī)事業(yè)發(fā)展離不開中藥。然而《甘肅省發(fā)展中醫(yī)條例》并未對中藥的研發(fā)、種植和使用加以專章規(guī)定和管理，而默認將中藥管理置于《藥品管理法》的調整之下，忽視了中藥自身的特殊性。導致在省一級的行政管理之下，既不能有效保護中藥處方，也不能對中藥制藥工藝和藥材資源提供保障，對于“道地藥材”也難以提供有效保護，僅僅對一些中成藥及人工中藥制劑進行有限的規(guī)制，并不能達到全面保護各種中藥知識、工藝和方法的目的， 對于中藥制劑等成品的保護，也難以有效落地執(zhí)行。

（四）自身特色不明顯

甘肅省在發(fā)展中醫(yī)藥事業(yè)方面都有著其他地方所無可比擬的優(yōu)勢。其獨特的地理位置和多樣的氣候類型，造就了豐富的中藥材資源，使甘肅省具有明顯的道地藥材優(yōu)勢。同時，甘肅省也有著深厚的中醫(yī)文化底蘊，走出了諸如歧伯和皇甫謐等多位中醫(yī)大家，并流傳有多部經典中醫(yī)學著作。但是在現有的地方立法系中，只是單純的細化了制定時上位法的部分條文，并未彰顯甘肅省的地方特色，也未有進行相關內容的創(chuàng)設，沒有真正做到法規(guī)與具體情況、實際需要的統(tǒng)一，從而不能很好的將法規(guī)的內容與地方實踐相結合，減弱了對甘肅省中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展和保護。

二、甘肅省中醫(yī)藥地方立法所面臨的困境

隨著社會的發(fā)展和法制的完善，在《中醫(yī)藥法》已出臺的情況下，為了盡快使甘肅省中醫(yī)藥事業(yè)得到法律的全面保護，甘肅省面臨著再次進行中醫(yī)藥地方立法的迫切需要。但立法工作并非可一蹴而就，在新一輪甘肅省中醫(yī)地方立法的過程中，還直面著不少問題。具體來說，有以下幾點：

（一）甘肅省中醫(yī)藥地方立法的主導權限不明

人大在立法活動中發(fā)揮主導作用是提高立法質量、充分發(fā)揮立法引領和推動作用的必然要求?！读⒎ǚā肪驮诘?1條當中規(guī)定了全國人民代表大會及其常務委員會在立法工作中的主導地位作用。但由于《立法法》中并未明確規(guī)定地方人大的立法主導地位，導致甘肅省人大對于主導中醫(yī)藥地方立法工作的權限，沒有一個清晰明確的認定。因此，在甘肅省中醫(yī)藥地方立法正式啟動前，需要先確定兩個內容：（1）立法方面，省人大在多大的權限范圍內可以創(chuàng)設一些上位法中沒有涉及到的內容，這些內容與之后出臺的相關行政法規(guī)產生沖突后應如何應對。（2）在中醫(yī)藥地方立法過程中，應當由何種主體進行法規(guī)草案的起草。實踐中，地方性法規(guī)的起草主體往往習慣于由主管部門起草涉及其工作的草案。這種起草方式雖然體現了更強的專業(yè)性，但也在一定程度上催生了部門保護主義，降低地方性法規(guī)在社會和民眾中的權威性，忽略了地方人大的主導地位。

（二）甘肅省中醫(yī)藥地方立法的管控幅度如何把握

在《中醫(yī)藥法》中，對于中醫(yī)診所的設立和特殊中醫(yī)人才中醫(yī)資質的取得，要求較之前的《醫(yī)療機構管理條例》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》有非常明顯的“定向寬松”化制度設計 。國家衛(wèi)計委也出臺有關激發(fā)包括對于中醫(yī)藥領域在內的醫(yī)療領域投資活力的政策性文件，旨在建立規(guī)制簡化準入、擴大開放、培植健康服務業(yè)態(tài)的基本規(guī)范。誠然，這種變化是國家扶持中醫(yī)藥事業(yè)、深入推進“放管扶”的背景下的大勢所趨，但在我國醫(yī)療服務的公益性缺失、醫(yī)患糾紛頻繁發(fā)生的今天，對于醫(yī)療主體的資質認證和技術準入方面進行大范圍的寬松化，無疑會使中醫(yī)藥行業(yè)產生更多風險。因此，甘肅省中醫(yī)藥的地方立法，也需要認真考慮如何在“管制”和“寬松”當中求得平衡。

（三）甘肅省中醫(yī)藥地方立法的執(zhí)行責任由何主體承擔

制度的生命力在于執(zhí)行，沒有設置良好且運行高效的管理體制和制度，對于已有的法律法規(guī)進行有效的執(zhí)行，發(fā)揮法規(guī)的引領和推進作用將成為一句空話。在《中醫(yī)藥法》當中規(guī)定了各級中醫(yī)藥管理部門主管本級中醫(yī)藥工作，但也提出，其他相關行政機關也應當承擔一定的職責 。在實踐當中，除了各級中管部門之外，食藥監(jiān)部門、工商部門等多個地方行政機關都有其所主管的與中醫(yī)藥有關的相關事務，那么在管理和執(zhí)法的過程中，就容易出現“都管或者都不管”的現象，要么各部門重復進行執(zhí)法和管理，給中醫(yī)藥相關從業(yè)人員帶來額外的負擔，要么各部門之間管理職責不清、相互推諉，造成執(zhí)法的缺位。因此，如何協(xié)調好各部門之間的管理職能，成為甘肅省中醫(yī)藥地方立法面臨的又一難題。

三、對甘肅省中醫(yī)藥地方立法的些許建議

（一）積極推動地方中醫(yī)藥政策法律化

自國家在“十二五”規(guī)劃中將中醫(yī)藥發(fā)展單列章節(jié)進行規(guī)劃以來，無論從中央還是到地方，政府部門都表現出對中醫(yī)藥事業(yè)的極大支持。除國家所發(fā)布的相關政策之外，甘肅省在近年來也出臺了非常多的地方政策，如《關于扶持和促進中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的實施意見》、《關于加快隴藥產業(yè)發(fā)展的意見》、《甘肅省發(fā)展中醫(yī)藥生態(tài)保健旅游規(guī)劃綱要》等并配有相關的配套措施。這些政策經過長期的實踐，落地執(zhí)行日趨穩(wěn)定，實施成果日漸顯著，得到了人民群眾的普遍認可，為甘肅省進行中醫(yī)藥地方立法奠定了良好的基礎。因此，采納一些已具有成熟性、穩(wěn)定性、長期性、可操作性的地方中醫(yī)藥政策的合理規(guī)定，將其內容納入到地方立法當中，既達到了立法進行規(guī)制的目的，又充分結合了甘肅省省情，發(fā)揮出地方特色和優(yōu)勢，能針對性的解決甘肅省地方的中醫(yī)藥發(fā)展問題。

（二）加強地方人大立法主導

在甘肅省中醫(yī)藥地方立法的過程當中，應充分發(fā)揮地方人大及其常委會在立法工作中的主導作用，進一步提高立法質量。鑒于《立法法》中只細化了全國人大的立法主導地位，甘肅省人大在立法工作當中，需要親自進行實踐，按十八屆四中全會決議精神的要求，處理好地方法與上位法之間的關系，既在確定立法項目中發(fā)揮主導作用，做到科學立項，同時也在法規(guī)起草過程中發(fā)揮主導作用，為法規(guī)文本的質量打下基礎。在地方立法過程中，要改變部門起草的單一模式，探索多種起草并存的起草形式，建立人大主導下的開放式、多元化的聯合起草機制，牢牢掌握法規(guī)起草的主導權。主導作用主要體現在，人大要對立法項目所要解決的主要問題、主要制度設計以及法規(guī)草案的基本框架等方面，進行規(guī)范引導，必要時提出主導意見。

（三）建立地方立法的公眾參與機制

《立法法》第5條規(guī)定：“立法應當體現人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”甘肅省在進行中醫(yī)藥地方立法的過程中，也應認真聽取社會中各個群體的意見和訴求，逐步打通公眾參與立法的途徑，建立多樣的公眾參與渠道，如及時公布中醫(yī)藥地方立法的草案征求公眾意見并建立意見反饋機制、及時就重要條款內容向中醫(yī)藥大專院校的專家學者、法律方面專業(yè)人士咨詢協(xié)商等。同時也要充分對中醫(yī)藥受惠群體即廣大基層群眾進行立法調研，聽取各方意見，最大程度的掌握民意，使社會意見得到有效表達，在提高立法的科學性同時，增強社會對立法的認同。

（四）引導各個政府部門進行協(xié)同治理

甘肅省中醫(yī)藥地方法規(guī)建設當中的一個重要內容就是建全甘肅省的中醫(yī)藥管理體制，以確保法規(guī)能夠得到有效實施和執(zhí)行。在《中醫(yī)藥法》未明確各級政府及其有關部門之間的權力邊界以及具體事項的協(xié)調機制的情況下，甘肅省的中醫(yī)藥地方法規(guī)有必要對此方面加以詳細規(guī)定。首先，要確立中醫(yī)藥行政管理部門對中醫(yī)藥事務的管理權限，明確其管理范圍；其次，對相關職能部門如各級中醫(yī)藥管理局、各級衛(wèi)計委、各級食藥監(jiān)部門及其他部門之間對于中醫(yī)藥事業(yè)的管理權限和監(jiān)管責任進行明確劃分；再次，要建立起部門之間有效的綜合協(xié)調機制，如參考國務院中醫(yī)藥工作部際聯席會議制度建立地方級別的聯席會議，用以統(tǒng)籌做好甘肅省的中醫(yī)藥工作；最后，還應當完善適應中醫(yī)藥監(jiān)督的執(zhí)法措施和程序，確保中醫(yī)藥地方立法的成果能夠得到有效的執(zhí)行。

注釋：

《醫(yī)療機構管理條例》中規(guī)定個人診所設立需經行政主管部門審批后方可執(zhí)業(yè)，在《中醫(yī)藥法》當中，中醫(yī)診所的開立只需向當地中管部門進行備案?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》中要求師承方式學習中醫(yī)和多年實踐確有專長的中醫(yī)從業(yè)人員需經過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試并注冊后方能執(zhí)業(yè)，《中醫(yī)藥法》對此類人員要求只需經過省級中管部門考核并注冊后即可執(zhí)業(yè)。

《中醫(yī)藥法》第5條第2款：縣級以上地方人民政府中醫(yī)藥主管部門負責本行政區(qū)域的中醫(yī)藥管理工作?？h級以上地方人民政府其他有關部門在各自職責范圍內負責與中醫(yī)藥管理有關的工作。

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