摘 要 大陸法系是世界上最為古老且最具影響力的法系之一。大陸法系主要是以羅馬法為起源。而后，隨著殖民的日益擴(kuò)張被陸續(xù)推廣到世界各地。其法律制度和傳統(tǒng)亦不斷被各國(guó)移植和接受，最終形成了一個(gè)世界性的法律體系。而日本在繼承大陸法系的同時(shí)對(duì)大陸法系的改革也尤為明顯，特別是在二戰(zhàn)之后吸收了英美法系的各種法律制度之后，更是對(duì)大陸法系的一個(gè)巨大改革。本文以日本為主要視角，簡(jiǎn)單地闡述了大陸法系的發(fā)展現(xiàn)狀及趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞 大陸法系 變遷 發(fā)展

作者簡(jiǎn)介：張霽，廣西師范大學(xué)法學(xué)院，法律碩士，研究方向：法史。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.010

一、簡(jiǎn)述大陸法系的起源與形成

（一）大陸法系的起源

法系指的是擁有共同的歷史文化傳統(tǒng)的幾個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律制度的總稱。而大陸法系一般指的是以羅馬法為基礎(chǔ)形成和發(fā)展起來(lái)的一個(gè)法律體系的總稱。其最主要的特征便是具有成文化的法典。大陸法系的起源最早可以追溯到公元前5世紀(jì)羅馬帝國(guó)時(shí)期， 公元前454年羅馬第一步成文法典性質(zhì)的法律——十二銅表法面世，奠定了大陸法系成文化的標(biāo)志，對(duì)后世產(chǎn)生了巨大影響，也成為大陸法系最為顯著的一個(gè)特征。而后日耳曼人入侵占領(lǐng)羅馬，但由于日耳曼法是屬人主義原則，因此在日耳曼人的統(tǒng)治下，羅馬法依舊在羅馬地區(qū)施行，這使得羅馬法得以保留。到了公元9世紀(jì)，隨著社會(huì)的發(fā)展，日耳曼法的屬人原則已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件，因此羅馬法與日耳曼法開始融合。一直到12世紀(jì)后歐洲大陸興起羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)，經(jīng)過(guò)不斷改造的羅馬法逐漸成了歐洲的普通法，大陸法系至此開始形成。

（二）大陸法系的最終形成

1804年隨著《法國(guó)民法典》的頒布，標(biāo)志著具有世界性的大陸法系已經(jīng)形成。1789年，法國(guó)大革命興起并對(duì)舊的法律制度進(jìn)行了更為徹底的改革，而后拿破侖開始編纂民法典并于1804年的3月頒布施行了法國(guó)民法典。接著，法國(guó)又先后制定頒布了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《商法典》。最后，其憲法、民法、刑法、商法、民事訴訟法與刑事訴訟法法典共同奠定了整個(gè)大陸法系六法體系的基礎(chǔ)。其中，大陸法系傳統(tǒng)中最具代表性的法典就是《法國(guó)民法典》，而法國(guó)民法典則是以羅馬法為基礎(chǔ)編撰而成的。其法典體系按人法、物法、繼承法與債權(quán)法的排列基本上與《法學(xué)階梯》的體系相一致。因此，傳統(tǒng)大陸法系形成中最為重要的因素便是對(duì)羅馬法的繼承。還有其在法國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)過(guò)程中產(chǎn)生的一系列原則、觀念和制度也對(duì)大陸法系的形成產(chǎn)生了非常重要的影響。

總之，通過(guò)歷史中歐洲大陸的各種法典編纂運(yùn)動(dòng)，再加上之后法國(guó)對(duì)大陸法系創(chuàng)造了獨(dú)有的風(fēng)格和特點(diǎn)，并以其強(qiáng)大的地位將法國(guó)法典傳播到世界各地。至此，具有世界影響力的大陸法系才算終于形成了。

二、大陸法系的變革—以日本為例

近現(xiàn)代以來(lái)，研究大陸法系的變革以日本為對(duì)象再合適不過(guò)，因?yàn)閺娜毡镜奈拿鏖_始誕生，就是通過(guò)嫁接各種外國(guó)文化而實(shí)現(xiàn)其文明融合與更新的?？梢哉f(shuō)，是外來(lái)文化的影響和嫁接直接造就了日本現(xiàn)在的文化形態(tài)。而日本的法律發(fā)展，其實(shí)也就是一部不斷引進(jìn)和融合各種外來(lái)的法律的歷史。

（一）日本對(duì)大陸法系的繼承

十九世紀(jì)下半葉。日本的傳統(tǒng)文化在與西方外來(lái)文化的融合下實(shí)現(xiàn)了日本近代文明的轉(zhuǎn)型。明治維新后，在“脫亞入歐”的理論下，日本開始了對(duì)西方各種先進(jìn)的法律制度的大規(guī)模移植。如在1889年，日本制定頒布的 《大日本帝國(guó)憲法》，除了3條由日本原創(chuàng)外，其余條文幾乎是照搬1850年的普魯士憲法。而1898年日本頒布的民法典又是完全照搬了1888年的《德國(guó)民法典》第一草案。雖然近代日本以德國(guó)法為樣板建立了六法體系，但也保留了相對(duì)濃厚的封建因素。當(dāng)然，日本亦通過(guò)吸收德國(guó)先進(jìn)的法律制度建立起了近代社會(huì)法律制度，自然也奠定了日本近代奉行大陸法系的基礎(chǔ)。

（二）近代大陸法系的發(fā)展（日本對(duì)英美法系的融合）

日本對(duì)大陸法系進(jìn)行大幅改革主要是發(fā)生在第二次世界大戰(zhàn)之后，美國(guó)作為戰(zhàn)勝國(guó)對(duì)日本進(jìn)行戰(zhàn)后改造。日本在美國(guó)的代統(tǒng)治下開始進(jìn)行一系列的改革，最主要的便是吸收了英美法系中的各項(xiàng)法律制度，尤其是在憲法和司法制度方面的吸收。并于1952年之后開始走上獨(dú)立發(fā)展的道路。主要表現(xiàn)在改革了原有以大陸法系的六法體系為基礎(chǔ)制定的法典和各種法律制度，大陸法系和英美法系的內(nèi)容一并兼容吸收并實(shí)現(xiàn)了對(duì)大陸法系和英美法系的有機(jī)結(jié)合。其最明顯的主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，表現(xiàn)在憲法層面，主要體現(xiàn)于開始規(guī)定關(guān)于保障基本人權(quán)的法條，如《日本憲法》第13條中規(guī)定到“所有國(guó)民，作為個(gè)人得到尊重生命、自由以及追求幸福的國(guó)民權(quán)利”之規(guī)定，完全取自于1776年的《美國(guó)獨(dú)立宣言》中的規(guī)定。

第二，就是建立起了具有強(qiáng)烈英美法系標(biāo)志的司法制度，強(qiáng)調(diào)了審判的一體化。如《日本憲法》第71條第1款的規(guī)定“最高法院有權(quán)制定有關(guān)訴訟的程序、律師、法院的內(nèi)部規(guī)范以及有關(guān)司法事務(wù)處理的事項(xiàng)?！边@是英美法系國(guó)家所特有的“規(guī)范制定權(quán)”，具有強(qiáng)烈的英美法系烙印。

第三，就是對(duì)傳統(tǒng)大陸法系的訴訟制度進(jìn)行了巨大改革，擴(kuò)大了大陸法系中檢察官的職權(quán)。1947年，日本制定“伴隨日本國(guó)憲法的施行刑事訴訟法的應(yīng)急措施的法律”（即《刑訴應(yīng)急措置法》），同時(shí)開始全面修改《刑事訴訟法》 。其中最具特色的變化就是廢止了預(yù)審制度，擴(kuò)大了辯護(hù)制度，極大地削弱了在傳統(tǒng)大陸法系證據(jù)中被告人口供的證明力度，檢察官起訴時(shí)只需要向法院提交一份起訴狀， 禁止向法院提交其他任何證據(jù)或其他文書，防止法官在審判之前先行預(yù)斷，即“起訴書一本主義”。形成了類似英美法系的以庭審為中心原則和辯論原則。這一點(diǎn)強(qiáng)烈的體現(xiàn)了大陸法系的刑事訴訟制度與英美法系刑事訴訟制度的融合，完全顛覆了傳統(tǒng)中大陸法系重實(shí)體輕程序、重口供輕證據(jù)的刑事訴訟方式。日本對(duì)于大陸法系的改造可以說(shuō)是非常激烈，對(duì)大陸法系造成了非常大的沖擊。

三、大陸法系與其他法系交融的現(xiàn)狀

現(xiàn)在，世界各大法系經(jīng)過(guò)歷史的發(fā)展與推移，世界上主要的兩大法系：英美法系與大陸法系國(guó)家之間相互借鑒的情況也是屢見不鮮。大陸法系未來(lái)的發(fā)展變遷趨勢(shì)也是如此，其中最突出的表現(xiàn)主要為以下兩個(gè)方面：

其一主要是對(duì)判例效力的認(rèn)定。在大陸法系的傳統(tǒng)中，大陸法系國(guó)家并不承認(rèn)判例的法律效力，只看重實(shí)體法的效力。而在英美法系的司法實(shí)踐中則更為看重判例的效力而對(duì)實(shí)體法不太重視。但是近年來(lái)，傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家已經(jīng)逐漸開始重視判例在具體司法實(shí)踐中的作用，而英美法系國(guó)家也開始重視成文法的效力。如韓國(guó)，雖然韓國(guó)依舊是以大陸法系為傳統(tǒng)，其司法判例不能成為法律上認(rèn)可的法律淵源，即判例不能成為法官進(jìn)行判決的依據(jù)，但在韓國(guó)的具體司法實(shí)踐中，各級(jí)法院參考其大法院即韓國(guó)的最高法院判例進(jìn)行判決的做法卻數(shù)不勝數(shù)，這就表明韓國(guó)的判例事實(shí)上已經(jīng)具備了一定的法律效力。

其二則主要表現(xiàn)在對(duì)兩大法系對(duì)檢察制度的結(jié)合。例如在傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家中明顯區(qū)別于英美法系國(guó)家的一個(gè)檢察官權(quán)力——檢察官自由裁量權(quán)。在傳統(tǒng)的英美法系中，檢察官的自由裁量權(quán)是非常巨大的。如在英國(guó)的法律中規(guī)定，即使是已經(jīng)得到證據(jù)充分證明的犯罪，只要基于公共的利益考慮，檢察官也可以決定不起訴。與之相比，大陸法系國(guó)家中的檢察官其自由裁量權(quán)就顯得相對(duì)狹小。但現(xiàn)在，大陸法系國(guó)家的檢察制度開始有了明顯的變化。

以日本為例，從立法層面上看，日本檢察官的自由裁量權(quán)比大陸法系的檢察官要大，但相比美國(guó)則要小得多。高檢察廳認(rèn)為只有檢察官享有是否起訴嫌疑人的決定權(quán)。日本法律亦對(duì)此作出了明確規(guī)定：檢察官應(yīng)根據(jù)其掌握的證據(jù)，只有在明確犯罪嫌疑人能夠獲有罪判決的前提下才可提起訴訟。

從表面上看，日本檢察官是擁有完全自由裁量權(quán)的，但在司法實(shí)踐中并非如此。首先，只有在法定的情形下檢察官才能決定不起訴。其次，日本的法律還制定了近乎苛刻的“準(zhǔn)起訴制度”和“檢察審查會(huì)制度”，以此來(lái)對(duì)檢察官的“起訴便宜主義 ”制度和“起訴猶豫（暫緩起訴） ”制度進(jìn)行限制，防止檢察官對(duì)起訴決定權(quán)的濫用，這使日本檢察官在具體司法實(shí)踐中面對(duì)一些重大案件依舊很難擁有自由裁量。

四、結(jié)語(yǔ)

大陸法系在經(jīng)過(guò)了這么多年的變遷和發(fā)展，與其他法系的界限其實(shí)已經(jīng)日漸模糊。特別是在全球化迅速發(fā)展的今天，世界經(jīng)濟(jì)全球化的加速發(fā)展使得社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域都在向全球化發(fā)展，法律當(dāng)然也不會(huì)例外。在當(dāng)下國(guó)際交流和合作不斷密切與加強(qiáng)的背景下，各種單邊多邊條約大量涌現(xiàn)和迅速增長(zhǎng)，各個(gè)國(guó)家在遵守并履行這些法律和條約的過(guò)程中，其國(guó)內(nèi)法與國(guó)際性法律條約在并存適用的過(guò)程中必然會(huì)產(chǎn)生一些矛盾并且開始相互作用、相互影響。在國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的互動(dòng)下，既推動(dòng)了國(guó)際法的發(fā)展，自然也會(huì)推動(dòng)國(guó)內(nèi)法的進(jìn)步發(fā)展，這就加快了不同法系之間的相互融合。歐洲共同體的建立就是一個(gè)很好的例子：共同體法適用于成員國(guó)及成員國(guó)公民。而且其不單擁有自己的立法機(jī)關(guān)，還有一個(gè)獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)——?dú)W洲法院。在共同體法與國(guó)內(nèi)法產(chǎn)生沖突矛盾時(shí)，會(huì)優(yōu)先適用共同體法。在愛(ài)爾蘭和英國(guó)等英美法系國(guó)家加入之后，一方面表示共同體法已經(jīng)成為其本國(guó)法律的一部分并優(yōu)先于本國(guó)的法律；另一方面則是歐洲法院在對(duì)案件進(jìn)行審判的時(shí)候往往也會(huì)援引以前的判例進(jìn)行判決，并且在二十世紀(jì)八十年代后，運(yùn)用判例進(jìn)行判決的案件數(shù)量逐漸增多，判例法的作用顯著增強(qiáng)。在當(dāng)今國(guó)家之間交流不斷加強(qiáng)的背景下和中國(guó)命運(yùn)共同體的提出及“一帶一路”的發(fā)展下，國(guó)際法和國(guó)際條約會(huì)不斷增加。而國(guó)內(nèi)的法律在與各種國(guó)際性的法律并存的過(guò)程中，則必然會(huì)產(chǎn)生一些沖突，并且會(huì)不斷相互作用、相互影響。這自然也會(huì)推動(dòng)國(guó)內(nèi)法律的發(fā)展和法律之間的嫁接，必然也會(huì)加快促進(jìn)大陸法系與其他法系之間的相互融合。

注釋：

起訴便宜主義指檢察官對(duì)于存有足夠的犯罪嫌疑，并具備起訴條件的案件，可以斟酌決定是否進(jìn)行起訴的一個(gè)原則

暫緩起訴指檢察機(jī)關(guān)從刑罰特別預(yù)防的角度，綜合案件情況認(rèn)為以暫不提起公訴為宜的，可以暫緩提起公訴，并為被暫緩起訴人設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)，如被暫緩起訴人在法定考驗(yàn)期間內(nèi)，沒(méi)有違背法定義務(wù)，考驗(yàn)期限屆滿，檢察機(jī)關(guān)就作出不起訴決定；反之，檢察機(jī)關(guān)則立即提起公訴。

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