摘 要 行政違法行為監(jiān)督與行政復(fù)議、行政訴訟同具監(jiān)督屬性，在實踐中，三者的關(guān)系，特別是程序銜接方面，是一個需要關(guān)注的問題。本文以政治學(xué)的輔助原則為分析視角，認(rèn)為在各監(jiān)督方式的位序安排上，一般情況下，相關(guān)權(quán)利人的自行監(jiān)督具有優(yōu)先性，實行行政訴訟、行政復(fù)議監(jiān)督優(yōu)位的原則。只有在特殊情況下，檢察機(jī)關(guān)才可以提前介入。即行政違法監(jiān)督與行政訴訟、行政復(fù)議的關(guān)系，以有限監(jiān)督為原則，以提前介入為例外。

關(guān)鍵詞 行政違法行為 監(jiān)督 行政復(fù)議 行政訴訟

作者簡介：天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院課題組：韓娟，天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院檢察長；張立峰，天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院副檢察長；徐懿，天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院檢委辦主任；宋盈，天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院檢察官助理。

中圖分類號：D926.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.286

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中明確提出：“檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。” 最高人民檢察院在《關(guān)于深化檢察改革的意見（2013-2017年工作規(guī)劃）》中明確規(guī)定，應(yīng)探索建立健全行政違法行為法律監(jiān)督制度，建立檢察機(jī)關(guān)在履職的過程中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不行使職權(quán)行為的督促糾正制度，規(guī)劃以不同的層面進(jìn)一步明確了檢察機(jī)關(guān)對行政違法行為進(jìn)行監(jiān)督的法律職責(zé)。行政違法行為監(jiān)督與行政復(fù)議、行政訴訟同具監(jiān)督屬性，在實踐中，三者的關(guān)系，特別是程序銜接方面，是一個需要關(guān)注的問題。

一、輔助原則與行政違法行為監(jiān)督的程序定位

對三者的關(guān)系分析，本質(zhì)上屬于權(quán)力分配分析，可借助政治學(xué)理論打開思路。輔助原則是一項政府原則，其來源于歐洲政治學(xué)理論。在政治體系中，存在可以分擔(dān)不同職能的多個層次的社會團(tuán)體、政治組織和政治機(jī)構(gòu)。輔助原則意在解決不同團(tuán)體與組織之間的關(guān)系。其主要內(nèi)涵是，在特定公眾和組織無法自主實現(xiàn)某種目標(biāo)時，高一層級的組織應(yīng)該介入，但僅限于出于保護(hù)他們的目的；并且，高一層級社會團(tuán)體或者政治組織只能處理那些低一層級的社會團(tuán)體或者政治組織無法獨立處理，而高一層級的機(jī)構(gòu)又能更好完成的事務(wù)。輔助原則先后成為《德意志聯(lián)邦共和國基本法》和歐洲共同體的重要原則。 輔助原則包含積極與消極兩方面的內(nèi)容：從積極層面來看，輔助（subsidiarity）一詞本就有幫助、救濟(jì)之意，它要求，為達(dá)到同一社會目標(biāo)，各組織和團(tuán)體之間互相幫助，特別是當(dāng)較低層次的社會組織無力完成其目標(biāo)時，較高層次的社會組織應(yīng)當(dāng)給予援助。從消極層面看，它對較高層次的社會組織介入較低層次的社會組織活動的態(tài)度是謹(jǐn)慎的，其要求，只有當(dāng)較低層次的組織、團(tuán)體不能完成社會目標(biāo)，并且較高層次的組織介入能有利于目標(biāo)實現(xiàn)時，較高層次的組織才可以介入。輔助原則可以為分析行政違法行為的檢察監(jiān)督與其他監(jiān)督方式的關(guān)系提供理論依據(jù)。

根據(jù)政府原則中的輔助原則，高一層級的社會團(tuán)體或者政治組織應(yīng)當(dāng)盡可能少干預(yù)個人、低一層次的團(tuán)體或者政治組織的事務(wù)，以此實現(xiàn)組織設(shè)立的正當(dāng)性，提高管理效率。檢察機(jī)關(guān)與行政相對人或其他利害關(guān)系人的對比便成了位序排列的關(guān)鍵與前提。檢察機(jī)關(guān)與行政相對人或其他利害關(guān)系人等相比較，具有更高的層級。這是因為：一方面，行政相對人或其他利害關(guān)系人的監(jiān)督具有私利性，其管轄范圍僅在特定事項，而檢察機(jī)關(guān)則為國家代言人，兼具國家利益監(jiān)護(hù)者的角色，具有更高的地位。另一方面，檢察機(jī)關(guān)屬于監(jiān)督機(jī)關(guān)，在地位亦應(yīng)屬于上一位階。因此，根據(jù)輔助原則，行政相對人或其他利害關(guān)系人的監(jiān)督具有優(yōu)先性。這樣的序位也避免個人的不作為，并避免行政訴訟與行政復(fù)議的制度設(shè)計被檢察監(jiān)督架空。

綜上，在各監(jiān)督方式的位序安排上，一般情況下，相關(guān)權(quán)利人的自行監(jiān)督具有優(yōu)先性，實行行政訴訟、行政復(fù)議監(jiān)督優(yōu)位的原則。只有在特殊情況下，檢察機(jī)關(guān)才可以提前介入。即行政違法監(jiān)督與行政訴訟、行政復(fù)議的關(guān)系，以有限監(jiān)督為原則，以提前介入為例外。

二、行政違法監(jiān)督與行政訴訟、行政復(fù)議的關(guān)系分析——以有限監(jiān)督為原則

（一）行政訴訟與行政復(fù)議優(yōu)位

為優(yōu)化資源配置，充分發(fā)揮各項制度的應(yīng)有價值，一般情況下，行政訴訟與行政復(fù)議在程序上應(yīng)具有“前置”屬性，檢察權(quán)的法律監(jiān)督應(yīng)尊重行政權(quán)的自我監(jiān)督和審判權(quán)的司法監(jiān)督，行政檢察監(jiān)督僅應(yīng)作為相關(guān)權(quán)利人窮盡行政法律救濟(jì)手段后的一種事后補充手段。因此，當(dāng)相關(guān)權(quán)利人不服行政機(jī)關(guān)作出的具體行政決定，直接向檢察機(jī)關(guān)申請檢察監(jiān)督的，檢察機(jī)關(guān)不能受理，應(yīng)告知其按照《行政復(fù)議法》或《行政訴訟法》規(guī)定，申請行政復(fù)議或提起行政訴訟 。

（二） 檢察機(jī)關(guān)的輔助參與

在行政法律關(guān)系中，行政相對人或其他相關(guān)權(quán)利人，在與行政機(jī)關(guān)的力量對比中，處于天然弱勢地位。實踐中行政訴訟高撤訴率、周期長、弱勢群體怕起訴、起訴難的問題仍大量存在。為適當(dāng)扭轉(zhuǎn)這種失衡的狀態(tài)，檢察機(jī)關(guān)介入的必要性需要進(jìn)一步考量。一方面，檢察機(jī)關(guān)的介入，可在一定程度上起到輔助相關(guān)權(quán)利人的作用，平衡雙方的地位。另一方面，檢察機(jī)關(guān)的介入，也容易帶來檢察權(quán)干涉行政權(quán)與審判權(quán)的風(fēng)險。依據(jù)輔助原則的相關(guān)理念，只有當(dāng)較低層次的組織、團(tuán)體不能完成社會目標(biāo)，并且較高層次組織的介入能有利于目標(biāo)實現(xiàn)時，較高層次的組織才可以介入。

因此，當(dāng)個人或組織無法實現(xiàn)相關(guān)目標(biāo)時，檢察機(jī)關(guān)可在必要的范圍內(nèi)支持起訴。只有案件滿足下列條件之一時：（1）涉及公共利益；（2）在一定范圍內(nèi)有重大影響；（3）可能產(chǎn)生重大的不利后果的；（4）法院“故意”不受理案件或有合理理由推測其故意制造障礙，依相關(guān)權(quán)利人的請求，檢察機(jī)關(guān)才可輔助參與，以支持起訴的方式介入。

（三）檢察監(jiān)督的事后介入

1.檢察監(jiān)督與行政復(fù)議

若某一行政行為以行政復(fù)議決定的方式發(fā)生效力，檢察監(jiān)督在行政復(fù)議生效并訴訟時效期滿后，方可（依職權(quán)）介入，以避免檢察權(quán)剝奪相關(guān)權(quán)利人的訴權(quán)。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在幾種情形下，法院不受理相關(guān)權(quán)利人的行政訴訟。不能提起訴訟的行政行為主要包括：

一是國防、外交等國家行為。

二是行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。

三是行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免行為。

四是法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為。

五是單純針對行政行為合理性范疇的訴訟。對于法律明確規(guī)定不可提請行政訴訟的行政行為，在行政復(fù)議發(fā)生效力后，可認(rèn)為相關(guān)權(quán)利人窮盡救濟(jì)手段，檢察監(jiān)督便可介入。

需要說明的是，因檢察機(jī)關(guān)對行政行為的監(jiān)督，以該行為屬行政行為為前提。對于與行政機(jī)關(guān)有關(guān)的但不屬于行政行為范疇的行為（如國家行為、內(nèi)部人事管理），不在行為違法行為檢察監(jiān)督范圍內(nèi)。

2.檢察監(jiān)督與行政訴訟

在行政訴訟的判決生效后，檢察機(jī)關(guān)主要通過行使訴訟法律監(jiān)督權(quán)力實現(xiàn)檢察監(jiān)督。但是，在訴訟法律監(jiān)督過程中，檢察監(jiān)督的對象不僅包括行政行為，也包括法院的審判行為，而法院的審判行為，不屬于行政行為。但鑒于涉訴的行政行為與審判行為具有牽連性，因此，在訴訟的背景下，檢察機(jī)關(guān)在對行政違法行為的法律監(jiān)督過程中，難免會涉及審判行為。

根據(jù)新《行政訴訟法》第11條、91條、93條、101條的相關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對行政案件生效裁判的監(jiān)督保持與民事訴訟檢察監(jiān)督范圍具有一致性，將監(jiān)督內(nèi)容擴(kuò)展到案件受理、審理、裁判、執(zhí)行等訴訟全過程。從檢察監(jiān)督方式上看，包括抗訴、檢察建議等手段。具體體現(xiàn)如下：

一方面，檢察機(jī)關(guān)可通過行使抗訴權(quán)，對生效的法律判決、裁定、調(diào)解中涉及的違法違規(guī)行為，進(jìn)行法律監(jiān)督。根據(jù)新行政訴訟法對民訴法的參照適用，當(dāng)事人在申請檢察監(jiān)督以前，必須先行向人民法院申請再審，將再審申請作為檢察監(jiān)督的前置程序。

另一方面，檢察機(jī)關(guān)通過行使檢察建議權(quán)，對相關(guān)的執(zhí)行活動與其他未涉及犯罪行為的違法活動進(jìn)行監(jiān)督。例如，針對行政機(jī)關(guān)怠于執(zhí)行裁判的行為，可以要求行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)說明不履行或者怠于履行的具體理由。對于非訴執(zhí)行 活動涉及的違法行為，檢察機(jī)關(guān)也可要求其限期說明理由，并據(jù)此判斷行政行為和司法行為的合法性。

三、例外：特殊事項的提前介入

根據(jù)輔助原則，當(dāng)較低層次的組織、團(tuán)體不能完成社會目標(biāo)，并且較高層次的介入能有利于目標(biāo)實現(xiàn)時，較高層次的組織才可以介入。因此，在行政行為的監(jiān)督中，當(dāng)行政相對人等有權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的個體或組織，放棄行使權(quán)利不利于社會目標(biāo)的實現(xiàn)，或無行政相對人可行使權(quán)利時，檢察機(jī)關(guān)便可在一定條件下，在行政復(fù)議與行政訴訟程序之前，行使對行政違法行為的檢察監(jiān)督。

（一）怠于或無法行使救濟(jì)權(quán)利，損害公共利益的案件

對于轄區(qū)范圍內(nèi)發(fā)生的行政行為，在下列情況下，檢察機(jī)關(guān)有證據(jù)證明行政相對人怠于行使救濟(jì)權(quán)利或無法行使救濟(jì)權(quán)利時，可以在行政復(fù)議或者行政訴訟之前予以介入：（1）行政行為侵害社會公眾利益，相關(guān)權(quán)利人利益受損，但其放棄申請復(fù)議或者提起訴訟的案件；（2）行政行為侵害社會公共利益，有利于行政相對人，無人申請救濟(jì)的案件。（3）行政行為損害社會公共利益，但無行政行為相對人或利害關(guān)系人的案件。

同時，對于存在行政相對人或利害關(guān)系人的案件，檢察機(jī)關(guān)需有證據(jù)證明行政相對人等明顯利害關(guān)系人放棄行使救濟(jì)權(quán)利。如檢察機(jī)關(guān)可征求行政相對人、直接利害關(guān)系人的意見，若其明確表示放棄行使行政復(fù)議或者行政訴訟權(quán)利（可進(jìn)行書面說明），檢察機(jī)關(guān)方可介入。對于無行政相對人或利害關(guān)系人的案件（如行政行為損害的對象為不特定人），檢察機(jī)關(guān)對該情況應(yīng)作出明確的說明。

對于此類案件，首先檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以檢察建議的方式向相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出執(zhí)法建議，給其修正完善的機(jī)會。在一定的期限內(nèi)，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的回執(zhí)情況，制定進(jìn)一步的監(jiān)督計劃。若行政機(jī)關(guān)不予回復(fù)或者怠于修正行政行為，在涉及公眾利益的案件面前，檢察機(jī)關(guān)將進(jìn)一步提起行政公益訴訟。

（二）緊急案件

檢察機(jī)關(guān)是通過個案的監(jiān)督，來促進(jìn)社會公平，檢察監(jiān)督的目標(biāo)包括但大于個體救濟(jì)的目標(biāo)。在緊急情況下，由于個人救濟(jì)的時間跨度可能導(dǎo)致公平公正的時效性缺失進(jìn)而可能引發(fā)嚴(yán)重后果時，此時個人救濟(jì)無法實現(xiàn)外部監(jiān)督的社會目標(biāo)，此時，作為“較高層級”的檢察機(jī)關(guān)的介入符合“輔助原則”的要求。但是，檢察機(jī)關(guān)對緊急案件的提前介入時，應(yīng)有充分的證據(jù)證明其對“緊急”與“可能嚴(yán)重的不利后果”的推測，對“緊急”不應(yīng)隨意擴(kuò)大解釋。

（三）部分抽象行政行為

根據(jù)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，法院不受理的訴訟中包括“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令?！备鶕?jù)《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，行政復(fù)議只在對具體行政行為進(jìn)行審查的過程中，才可一并審查該具體行政行為依據(jù)的規(guī)章以下的規(guī)范性文件，行政復(fù)議對抽象行政行為的監(jiān)督具有附帶性與局限性。但是現(xiàn)實中，各級人民政府或行政機(jī)關(guān)根據(jù)所轄范圍，制定諸多規(guī)范性文件，并且由于這些規(guī)范性文件更具有地域或行業(yè)等方面的針對性，適用頻率高，可以說這些規(guī)范性文件的合法合理程度，直接關(guān)系著廣大公眾的切身利益。十八屆四中全會通過的《決定》中也提出，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件?？梢姡瑢σ?guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督的必要性。

根據(jù)修改后的《立法法》第99條的規(guī)定，針對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例與單行條例，賦予各組織與個人建議權(quán)。針對規(guī)章以下的地方規(guī)范性文件，除去內(nèi)部監(jiān)督，外部監(jiān)督難以發(fā)揮時效。此時，檢察機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件的外部監(jiān)督，便具有極高的存在價值。行政規(guī)定之所以應(yīng)當(dāng)成為檢察監(jiān)督的重點，是因為行政規(guī)定在實施前尚未直接對公民的權(quán)益產(chǎn)生影響，但一旦實施將對不特定的相對人權(quán)益產(chǎn)生重大影響，單獨靠權(quán)益受侵害的個人尋求法律救濟(jì)，不僅維權(quán)成本高，往往也很難湊效。 可以說，以建立健全檢察機(jī)關(guān)對行政違法行為法律監(jiān)督制度為契機(jī)，構(gòu)建檢察機(jī)關(guān)對同級行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為的法律監(jiān)督制度，可同時滿足公平與效率的要求。

（四）兩點特殊說明的情況

有兩種情況需要特殊予以說明：

一是對于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部人事行為，鑒于行政行為的特征之一為行為的外部性。即行政行為應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)對外所實施的，不包括其對內(nèi)部事務(wù)的組織、管理。 因此，此類行為不屬于檢察機(jī)關(guān)對行政行為的監(jiān)督范圍。但是，若此類行為背后涉及相關(guān)的違法、違紀(jì)行為，檢察機(jī)關(guān)可據(jù)此移送案件線索，督促相關(guān)部門行使職權(quán)。

二是對于公民、組織怠于行使個人救濟(jì)權(quán)利而依賴檢察機(jī)關(guān)的力量進(jìn)行救濟(jì)的行為。此時，除非涉及公共利益或影響重大的緊急情況，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)明確說明“個人救濟(jì)窮盡后介入”的監(jiān)督原則，以避免國家權(quán)力對個人事務(wù)的干預(yù)以及個人對國家權(quán)力的不當(dāng)依賴。對于相關(guān)權(quán)利人無合理理由怠于行使權(quán)利，而導(dǎo)致案件超過復(fù)議期限與訴訟時效的，若該行政行為僅涉及個人利益不涉及公共利益的，檢察機(jī)關(guān)可拒絕行使監(jiān)督職責(zé)。

四、檢察監(jiān)督對行政訴訟、行政復(fù)議制度的借鑒

現(xiàn)有的規(guī)范與決定，雖賦予檢察機(jī)關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督權(quán)，但監(jiān)督的具體方式如何、監(jiān)督的程序設(shè)定、監(jiān)督的效力何在，除傳統(tǒng)的抗訴權(quán)與偵查權(quán)外，對于以檢察建議的方式提起的檢察監(jiān)督，仍缺乏明確規(guī)定。鑒于檢察監(jiān)督就行政訴訟、行政復(fù)議均具有審查屬性，其終極目標(biāo)具有統(tǒng)一性，檢察監(jiān)督的相關(guān)程序性規(guī)范可借鑒較為完善的行政訴訟、行政復(fù)議體系。

（一）檢察監(jiān)督的調(diào)查與證據(jù)認(rèn)定

檢察監(jiān)督?jīng)Q定，以審查為前提。無論何項監(jiān)督?jīng)Q定的作出，都是檢察機(jī)關(guān)將某一法律、法規(guī)適用于具體監(jiān)督對象的結(jié)果，在這個過程中如沒有證據(jù)證明行政違法的事實，則檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督行為的合法性也無從保障。 證據(jù)的適用過程，既包括調(diào)查的前提，也包括認(rèn)定的過程。在調(diào)查的程序方面，檢察機(jī)關(guān)可以借鑒行政法對相關(guān)行政行為的調(diào)查程序規(guī)范要求。在證據(jù)的適用方面，可參照《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》對證據(jù)審查的規(guī)定，包括舉證責(zé)任分配、證據(jù)效力等方面的內(nèi)容。規(guī)范檢察監(jiān)督的審查程序，一方面防止檢察監(jiān)督權(quán)的濫用，另一方面可使監(jiān)督權(quán)落到實處，降低無效監(jiān)督。

（二）檢察監(jiān)督的效力

行政訴訟、行政復(fù)議的決定主體具有對行政行為的處分權(quán)，其作出的裁判或決定直接對行政相對人或利害關(guān)系人產(chǎn)生影響。 在對行政行為的檢察監(jiān)督多以檢察建議的形式展開，對行政行為享有審查權(quán)，不具有處分權(quán)。檢察機(jī)關(guān)如此的監(jiān)督效力雖缺乏剛性，在制度層面上，更有利于厘清各項權(quán)力的分工，避免檢察權(quán)對行政權(quán)與審判權(quán)的吞噬，監(jiān)督而非架空、審查而非裁決、建議而非強制，也是監(jiān)督本身的應(yīng)有之義，符合輔助原則對權(quán)力配置的要求。當(dāng)然，為更好地發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)對行政行為的監(jiān)督作用，檢察監(jiān)督的立法化更是行政違法行為監(jiān)督制度逐步完善的趨勢。

注釋：

熊光清.從輔助原則看個人、社會、國家、超國家之間的關(guān)系.中國人民大學(xué)學(xué)報.2012（5）.

李志林.行政違法行為法律監(jiān)督制度初探——以檢察改革為視角.遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報.2015（4）.

是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為后，公民、法人或者其他組織在法定期限內(nèi)，既不向人民法院提起行政訴訟，又拒不履行已生效的具體行政行為所確定的義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)或行政裁決行為確定的權(quán)利人向人民法院提出執(zhí)行申請，由人民法院采取強制措施，使具體行政行為的內(nèi)容得以實現(xiàn)的制度。

劉暢、肖澤晨.行政違法行為檢察監(jiān)督的邊界.行政法學(xué)研究.2017（1）.

張樹義.行政法與行政訴訟法（第3版）.高等教育出版社.2007.79.

謝玉美、劉為勇.行政違法行為檢察監(jiān)督程序論.政法學(xué)研究.2017（1）.