李旖雯 王怡丞

摘 要 根據(jù)杜邦定律，產(chǎn)品包裝是刺激消費(fèi)的重要途徑，因而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營(yíng)者惡意利用他人有良好市場(chǎng)影響的商品之包裝等手段，促使消費(fèi)者誤認(rèn)而制造非法競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的現(xiàn)象日益增加。我國(guó)2018施行的新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為加強(qiáng)對(duì)混淆行為的規(guī)制，將舊反法“知名商品”修改為“有一定影響”，但“有一定影響”界定不明。本文通過分析舊反法、商標(biāo)法、反法草案并加以借鑒，最終得出答案。

關(guān)鍵詞 混淆行為 “有一定影響” 知名商品

作者簡(jiǎn)介：李旖雯、王怡丞，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院2015級(jí)本科生。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.276

一、新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于假冒仿冒行為的修改

根據(jù)2017年通過的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱新反法）第六條關(guān)于混淆行為的規(guī)定較之1993年版《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱“舊反法”），刪除了對(duì)假冒他人注冊(cè)商標(biāo)行為的相關(guān)規(guī)定，此外在第一款中，將原“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”中對(duì)“知名”的表述變更為“一定影響的”；第二款中在原“企業(yè)名稱”后增加新限定詞“一定影響的”，并增加社會(huì)組織名稱、姓名等客體；第三款增加新客體：域名、網(wǎng)站名稱以及網(wǎng)頁；第四款中增加了的兜底條款。

反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法立足于鼓勵(lì)和保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，預(yù)防及規(guī)制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。舊反法“知名商品”的表述容易使人將其與商標(biāo)法中“馳名商標(biāo)”、“名優(yōu)商品”等概念產(chǎn)生聯(lián)想而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。本次修改中將“知名”替換為“有一定影響”，強(qiáng)調(diào)了影響力在市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的根本立法目的，有助于區(qū)分反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與商標(biāo)法。

二、各立法中“有一定影響”相關(guān)表述的分析

新反法雖然出現(xiàn)了關(guān)于“有一定影響”的規(guī)定，但并未同步出臺(tái)相關(guān)的立法解釋或司法解釋，因此對(duì)于本關(guān)鍵詞的具體理解仍有一定的探討空間。

筆者認(rèn)為，對(duì)本關(guān)鍵詞的思考有兩個(gè)方向，可參照既有的舊反法與商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定分析。

（一） 舊《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中對(duì)“知名商品”的理解與適用

新法出臺(tái)后面臨實(shí)踐的檢驗(yàn)，暴露出了規(guī)定不具體導(dǎo)致難以實(shí)際運(yùn)用，此時(shí)比較參考舊反法在長(zhǎng)期實(shí)踐中不斷積累的經(jīng)驗(yàn)具有著必要性。

1、 知名商品的概念

“知名商品”的表達(dá)首次出現(xiàn)于1993年版舊反法，但概念的明確是在1995年國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第三條，將知名商品明確定義為“我國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。

2.具體認(rèn)定方式的逐步確立

有了知名商品的概念，基于此概念的具體認(rèn)定也不斷完善。1995年《規(guī)定》第四條確定了具體認(rèn)定方式的推定規(guī)則，即某商品的包裝裝潢一旦被他人擅自作相同或者近似使用，并產(chǎn)生足以使得消費(fèi)者誤認(rèn)的效果，即可推定其為知名商品。這種推定減輕了原告舉證負(fù)擔(dān)，杜絕了因原告無法證明涉案商品知名而被駁回起訴的可能，但可明顯看出這種推定存在明顯的缺陷，即為尋求確認(rèn)商品的知名度進(jìn)行惡意虛假訴訟的可能性。

最高院修正了推定認(rèn)定的不足，在2016年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中規(guī)定了新的舉證認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)：在具體判斷是否知名時(shí)，應(yīng)將落腳點(diǎn)放在相關(guān)公眾，結(jié)合商品的地理市場(chǎng)、銷售時(shí)間、廣告宣傳情況及是否持續(xù)宣傳等因素加以綜合考量。例如，山東欣聯(lián)酒業(yè)有限公司訴山東濟(jì)寧欣欣酒業(yè)有限公司等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案中（本文企業(yè)名稱均為化名），欣欣公司為證明該公司所產(chǎn)白酒商品名稱及其包裝裝潢符合知名商品的特有名稱、包裝、裝潢，在一、二審訴訟及再審訴訟過程中，均提交大量證據(jù)證明其生產(chǎn)的“天地同心”白酒產(chǎn)品自2004年上市以來，在山東衛(wèi)視、濟(jì)寧日?qǐng)?bào)、濟(jì)寧廣播電視等多家媒體平臺(tái)發(fā)布大量宣傳廣告，并通過車體廣告、墻體廣告等多種形式進(jìn)行宣傳活動(dòng)，被認(rèn)定為在山東省特別是濟(jì)寧地區(qū)享有很高的知名度，為相關(guān)公眾所知悉。

由此案例可見，相關(guān)公眾知悉具有抽象性，一方面因?yàn)橄嚓P(guān)公眾的判斷取決于特定商品的屬性，如用途、性能等，另一方面我國(guó)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡導(dǎo)致了消費(fèi)能力及消費(fèi)觀念不同，且各地區(qū)間消費(fèi)偏好差異較大，難以直接對(duì)其判斷，因而實(shí)踐中往往將落腳點(diǎn)放之于實(shí)際銷售情況及廣告宣傳程度等具體要素，至于實(shí)際銷售情況多少與廣告宣傳程度的強(qiáng)弱，仍然屬于自由裁量的范圍。

綜上所述，新法中“有一定影響力”可以參照舊反法“知名商品”中銷售情況及廣告宣傳理解，但瑕疵為實(shí)際銷售情況多少與廣告宣傳程度的強(qiáng)弱的不確定性。

（二）商標(biāo)法中相關(guān)表述的理解與適用

1.“有一定影響”的商標(biāo)

“有一定影響”的表述在我國(guó)商標(biāo)法中早已存在，第三十二條對(duì)保護(hù)在先權(quán)利和禁止惡意搶注的規(guī)定，禁止惡意搶注他人已經(jīng)使用及有一定影響的商標(biāo)，第五十九條第三款關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行使限制的規(guī)定，即肯定了在先使用的有一定影響的商標(biāo)的合法性。在江蘇紅方公司訴上海紅方公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中， 原告江蘇紅方公司主張自方紅方商標(biāo)使用在先，上海紅方公司在宣傳過程中突出對(duì)紅方的描述違反《商標(biāo)法》第五十九條，被告上海紅方公司主張自己的企業(yè)名稱注冊(cè)早于原告，但法院認(rèn)為其企業(yè)名稱核準(zhǔn)時(shí)間僅比原告涉案商標(biāo)的注冊(cè)時(shí)間早兩個(gè)多月，且晚于原告商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間，因而被告上海紅方公司突出使用的“紅方”字號(hào)并不屬于的在先使用的有一定影響的商標(biāo)，不符合第五十九條的規(guī)定。司法實(shí)踐中關(guān)注的焦點(diǎn)在于在先使用方的先使用時(shí)間長(zhǎng)短以及注冊(cè)方的申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間的考量，未有直接判斷是否“有一定影響”的典型案例，原因在于：

其一，在先使用方的先使用時(shí)間長(zhǎng)短以及注冊(cè)方的申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間的考量往往已經(jīng)可以幫助法院做出判斷。

其二，關(guān)于“有一定影響”的具體判斷方法直到2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十三條第二款才出現(xiàn)：“在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響?！?這種列舉仍然是界定相關(guān)公眾的知悉中的具體知悉的方式表現(xiàn)形式，給予當(dāng)事人的舉證思路與舊反法相似，“一定”的表述標(biāo)明仍然標(biāo)明這一規(guī)定是彈性的，具體判斷屬于自由裁量權(quán)的范疇。

2.注冊(cè)商標(biāo)與馳名商標(biāo)

從立法目的看，商標(biāo)法和反法的區(qū)別為商標(biāo)法旨在保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，而反法旨在保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，因此即使都是對(duì)混淆行為的禁止，也因保護(hù)的權(quán)利不同而有必要分立之。但結(jié)合具體法條看，《商標(biāo)法》第十三第二款直接禁止了注冊(cè)商標(biāo)混淆的惡意注冊(cè)行為，將本條與舊反法第五條第一款關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)混淆行為的規(guī)定對(duì)比來看，兩者禁止的都是實(shí)質(zhì)上的混淆行為，且對(duì)混淆行為都單獨(dú)設(shè)置了行政責(zé)任：《商標(biāo)法》第六十條《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十八條都為停止侵權(quán)行為、沒收違法商品以及罰款的行政處罰，且罰款金額均為二十五萬以下。在現(xiàn)有商標(biāo)法的基礎(chǔ)上刪去舊反法關(guān)于假冒仿冒注冊(cè)商標(biāo)的條款可行，因?yàn)閷?duì)注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)質(zhì)保護(hù)并未減損，且新反法所述“有一定影響”自然不再包括注冊(cè)商標(biāo)。

因注冊(cè)商標(biāo)以商標(biāo)注冊(cè)證的登記為準(zhǔn)，不涉及相關(guān)公眾知悉及知名度，因而無法對(duì)“有一定影響”界定提供更多思路。值得注意的是，商標(biāo)法關(guān)于馳名商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)清晰明了。馳名商標(biāo)是指較長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)使用并為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)， 其認(rèn)定所除與有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)相同的廣告宣傳的時(shí)間、方式及范圍的要素之外，還包含對(duì)商標(biāo)持續(xù)時(shí)間標(biāo)的具體要求，如商標(biāo)為未注冊(cè)商標(biāo)的，持續(xù)時(shí)間不應(yīng)少于五年；曾在國(guó)內(nèi)外作為馳名商標(biāo)受保護(hù)等。此條明確了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的知名度的要求，可操作性強(qiáng)，可作為新反法參考依據(jù)。

三、基于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》立法過程的進(jìn)一步分析

新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在正式通過前歷經(jīng)一稿、二稿，一稿中第六條的表述為“他人知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)”，較之舊法刪除了“獨(dú)有”的表達(dá)，并將包裝裝潢等概括為商業(yè)標(biāo)識(shí)；二稿中的表述為“他人商品特有的名稱、包裝、裝潢”，較之一稿又恢復(fù)“特有”的表達(dá)，刪去了“知名”。

可見，兩部草案均在舊反法的現(xiàn)有表述范圍中加以探討。追溯采用新限定詞，源于《全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案）>審議結(jié)果的報(bào)告》：有常委委員提出仿冒他人商業(yè)標(biāo)識(shí)構(gòu)成混淆商品來源的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，一般以被仿冒的標(biāo)識(shí)在相關(guān)領(lǐng)域中有一定影響、為相關(guān)公眾所知悉為前提，建議予以明確。法律委員會(huì)經(jīng)研究增加了“有一定影響”的限定。可知，新法中“有一定影響”的立法本意在于強(qiáng)調(diào)被仿冒的商業(yè)標(biāo)識(shí)在相關(guān)公眾的知悉度。

據(jù)上文，因相關(guān)公眾的知悉度難以判斷，實(shí)踐中未作為主要認(rèn)定依據(jù)。筆者認(rèn)為對(duì)“一定影響”的判斷無法與規(guī)制不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的根本目的相割裂，其作為一確認(rèn)是否適用競(jìng)爭(zhēng)法的前提性判斷的困難源自于：當(dāng)消費(fèi)者在選購(gòu)商品中可能產(chǎn)生混淆誤認(rèn)時(shí)，其相關(guān)公眾的身份才得以顯現(xiàn)，因?yàn)檫@種混淆誤認(rèn)建立在對(duì)被仿冒商品的“知悉”基礎(chǔ)之上。綜上，筆者認(rèn)為相關(guān)公眾的知悉度對(duì)商品是否具有一定影響的判斷具有一定難度，還應(yīng)加之其他衡量標(biāo)準(zhǔn)共同判斷。

筆者以為，新反法中“有一定影響”的表述可以參考舊反法及其解釋中立足相關(guān)公眾的知悉程度，具體參考涉案商品包裝裝潢持續(xù)使用時(shí)間、地理市場(chǎng)、銷售量以及廣告宣傳形式、方式、時(shí)間等要素進(jìn)行判斷，可視為通過修訂新法吸納了舊法解釋與司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，因新反法關(guān)于仿冒行為的規(guī)定與商標(biāo)法中對(duì)假冒仿冒注冊(cè)商標(biāo)的表述相銜接，已經(jīng)實(shí)際上注冊(cè)商標(biāo)的假冒仿冒行為排除于“有一定影響”之外，并可將馳名商標(biāo)中的未注冊(cè)商標(biāo)的具體規(guī)定視視為參考依據(jù)。

注釋：

最高人民法院（2013）民申字第362號(hào)民事裁定書.

（2014）浦民三（知）初字第754號(hào)民事判決書.

喬曉陽主編.《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》釋義及實(shí)用指南.北京：中國(guó)民主法治出版社.2013.55.