［美］西蒙·C.西蒙尼德斯 著 杜濤 司文 譯

導(dǎo)論

本文是對美國沖突法案件的第31次年度綜述，①之前的年度觀察按照年代順序有：1987年:P.John Kozyris,36 American Journal of Comparative Law 547(1988);1988:Symeon C.Symeonides,37 American Journal of Comparative Law 457(1989);1989:P.John Kozyris&Symeon C.Symeonides,38 Ameri can Journal of Comparative Law 601(1990);1990:Larry Kramer,39 American Journal of Comparative Law 465(1991);1991:Michael E.Solimine,40 American Journal of Comparative Law 951(1992);1992:Patrick J.Borchers,42 American Journal of Comparative Law 125(1994);1993:Symeon C.Symeonides,42 American Journal of Comparative Law 599(1994);1994:Symeon C.Symeonides,43 American Journal of Comparative Law 1(1995);1995:Symeon C.Symeonides,44 American Journal of Comparative Law 181(1996);1996:Symeon C.Symeonides,45 American Journal of Comparative Law 447(1997);1997:Symeon C.Symeonides,46 American Journal of Comparative Law 233(1998);1998:Symeon C.Symeonides,47 American Journal of Comparative Law 327(1999);1999:Symeon C.Symeonides,48 American Journal of Comparative Law 143(2000);2000:Symeon C.Symeonides,49 American Journal of Comparative Law 1(2001);2001:Symeon C.Symeonides,50 American Journal of Comparative Law 1(2002);2002:Symeon C.Symeonides,51 American Journal of Comparative Law 1(2003);2003:Symeon C.Symeonides,52 American Journal of Comparative Law 9(2004);2004:Symeon C.Symeonides,52 American Journal of Comparative Law 919(2004);2005:Symeon C.Symeonides,53 American Journal of Comparative Law 559(2005);2006:Symeon C.Symeonides,54 American Journal of Comparative Law 697(2006);2007:Symeon C.Symeonides,56 American Journal of Comparative Law 243(2008);2008:Symeon C.Symeonides,57 American Journal of Comparative Law 269(2009);2009:Symeon C.Symeonides,58 American Journal of Comparative Law 227(2010);2010:Symeon C.Symeonides,59 American Journal of Comparative Law 303(2011);2011:Symeon C.Symeonides,60 American Journal of Comparative Law 291(2012);2012:Symeon C.Symeonides,61 American Journal of Comparative Law 217(2013);2013:Symeon C.Symeonides,62 American Journal of Comparative Law 223(2014);2014:Symeon C.Symeonides,63 American Journal of Comparative Law 299(2015);2015:Symeon C.Symeonides,64 American Journal of Comparative Law 221(2016);2016:Symeon C.Symeonides,65 American Journal of Comparative Law 1(2017).下文指代將簡略為作者名和年份。應(yīng)美國法學(xué)院協(xié)會沖突法分會的要求而撰寫，①本次綜述不代表美國法學(xué)院協(xié)會或其沖突法分會的觀點。旨在服務(wù)美國國內(nèi)外沖突法專業(yè)的師生。②由于本綜述的讀者群很大一部分是外國學(xué)者，他們可能對美國法中的某些領(lǐng)域并不熟悉，因此本綜述試圖提供一些背景信息和解釋，對于美國沖突法學(xué)者而言，這些內(nèi)容可能是不必要的。本綜述的宗旨始終如一，意在提供信息而非臧否是非。不過，作者偶爾也會發(fā)表些許評價。

本綜述涵蓋了2017年美國州及聯(lián)邦上訴法院判決，以2017年12月29日之前westlaw發(fā)布的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，共有1432個上訴案件符合條件。本綜述關(guān)注那些對沖突法的發(fā)展和理解——尤其是法律選擇有創(chuàng)新的案例。

2017年裁決并于2017年12月29日前公布在westlaw的沖突法案例共5376件。③這一數(shù)據(jù)還包含westlaw上所有聯(lián)邦地區(qū)法院和特別下級聯(lián)邦法院的判例以及少數(shù)州初審法院的所有裁判。但是本綜述并不涵蓋這些案例。數(shù)據(jù)中還包括聯(lián)邦法與州法的“垂直沖突”。下文表1對案例作了分類。70%以上的案件都由聯(lián)邦地區(qū)法院作出，因此不在本綜述范圍內(nèi)。

表1 2017年沖突法案件

值得一提的是，1987年第一次綜述出版時，沖突法案件只有2245起，30年中，沖突法案件數(shù)量增長了140%，平均每年遞增4.7%，見圖1。

圖1 沖突法案件（1987、2017）

1987年，有17個州在侵權(quán)法律沖突上仍然遵循屬地主義，有24個州在合同法律沖突上奉行屬地主義。而在2017年，這些數(shù)字分別是9個州和11個州，見圖2。

圖2 過去與現(xiàn)在的變革

過去幾年中，導(dǎo)論部分總是列舉該年值得關(guān)注的焦點清單，但這一次有太多值得關(guān)注的地方，任何想要概括它的嘗試都顯得蒼白無力?？梢哉f2017年是沖突法顯著發(fā)展的一年，首當(dāng)其沖的就是美國最高法的兩項判例進(jìn)一步收緊了一般管轄權(quán)和特殊管轄權(quán)的標(biāo)尺。本年度的綜述涵蓋了沖突法所有的三個領(lǐng)域——管轄權(quán)、法律適用、外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行——盡管我們更多地關(guān)注法律適用問題。全文目錄提供了詳細(xì)指引。

一、管轄權(quán)

（一）最高法院重申立場

本綜述通常不涉及管轄權(quán)問題，至少不直接涉及管轄權(quán)問題，但是最高法院近年對管轄權(quán)事項的發(fā)聲值得關(guān)注。在二十多年的沉寂之后，①See Helicopteros Nacionales de Colombia,S.A.v.Hall,466 U.S.408(1984);Asahi Metal Industry Co.v.Superior Court,480 U.S.102(1987);Burnham v.Superior Court,495 U.S.604(1990).最高法院在2011年和2014年，分別對固特異輪胎案②See Goodyear Dunlop Tires Operations,S.A.v.Brown,564 U.S.915(2011),discussed in Symeonides,2011 Survey,298-299.和戴姆勒汽車案③See Daimler AG v.Bauman,134 S.Ct.746(U.S.2014),discussed in Symeonides,2014 Survey,303-305.中的一般管轄權(quán)問題，麥金太爾機(jī)械案①See J.McIntyre Machinery,Ltd.v.Nicastro,564 U.S.873(2011),discussed in Symeonides,2011 Survey,299-308.和瓦爾登案②See Walden v.Fiore,134 S.Ct.1115(U.S.2014).中的特殊管轄權(quán)問題作了裁判。這四個案件導(dǎo)致管轄權(quán)行使依據(jù)明顯地緊縮，為被告（尤其是企業(yè)法人）帶來利好。2017年依舊保持了這一趨勢，體現(xiàn)在兩個案件中：北伯林頓鐵路公司訴蒂勒爾案（BNSF Ry.Co.v.Tyrrell）③137 S.Ct.1549(U.S.2017),discussed in Note,Civil Procedure-Personal Jurisdiction-BNSF Railway Co.v.Tyrrell,131 Harvard Law Review 333(2017).（涉及一般管轄權(quán)），百時美施貴寶公司訴加州最高法院案（Bristol-Myers Squibb Co.v.Superior Court of California）④137 S.Ct.1773(U.S.2017).（涉及特殊管轄權(quán)）。雖然法院支持了原告主張，充分利用了嚴(yán)格的管轄權(quán)依據(jù)，然而這也使得管轄權(quán)依據(jù)更加緊縮。

北伯林頓鐵路公司訴蒂勒爾案涉及2個在蒙大拿州針對北伯林頓鐵路公司提起的侵權(quán)訴訟。北伯林頓鐵路公司是一個特拉華鐵路公司，主營業(yè)地在得克薩斯州。第一個訴訟中，原告是北達(dá)科達(dá)州的公司雇員，在華盛頓受傷；第二個訴訟中，原告是南達(dá)科達(dá)州一位雇員的妻子，她的丈夫在為公司工作時因接觸致癌物死亡。蒙大拿州沒有特殊管轄權(quán)，因為損害并不發(fā)生在該州。然而蒙大拿州最高法院認(rèn)為蒙大拿州有一般管轄權(quán)，根據(jù)《聯(lián)邦雇主責(zé)任法》（FELA）第56條規(guī)定，鐵路公司受傷雇員可以在公司“從事營業(yè)”地起訴。⑤45 U.S.C.§56.美國最高法院推翻這一判決。法院認(rèn)為，根據(jù)聯(lián)邦其他法規(guī)的已有先例，第56條只是一個審判地規(guī)則，而不是一個屬人管轄規(guī)則。美國最高法院后續(xù)沒有將其駁回州法院，而是自行審理并否認(rèn)了蒙大拿州的一般管轄權(quán)。

在固特異輪胎案和戴姆勒汽車案中，如果一州是公司被告的“家鄉(xiāng)”，則可以對公司被告行使一般管轄權(quán)，比如該州是公司注冊地或主營業(yè)地。顯然，北伯林頓鐵路公司并不滿足上述要求。然而，在固特異輪胎案和戴姆勒汽車案中，法院也留下了“其他例外情形”的可能，公司如果在另一州進(jìn)行重大實體經(jīng)營且足以構(gòu)成“實質(zhì)的家”（at home），則該州可以行使一般管轄權(quán)。⑥D(zhuǎn)aimler AG v.Bauman,134 S.Ct.761,n.19(U.S.2014)固特異輪胎案和戴姆勒汽車案都不屬于“其他例外情形”，因為被告是外國公司，與法院地有著極其有限和間接的聯(lián)系。

北伯林頓鐵路公司案則不同，不僅僅是因為被告是美國公司，更是因為它在蒙大拿州長期以來持續(xù)性地經(jīng)營，與該州的聯(lián)系緊密且顯著。北伯林頓鐵路公司在蒙大拿州有2061英里的鐵路，2100名員工，每年從那里承運(yùn)5000萬噸左右的貨物，繳納上百萬美元的稅費(fèi)，投資達(dá)到5億美元，這些聯(lián)系難道不能構(gòu)成“其他例外情形”嗎？通常情況下答案是肯定的，除非將其和北伯林頓鐵路公司與他州的所有聯(lián)系按照所占百分比來計算。而這恰恰是法院選擇做的，如同戴姆勒汽車案中一樣，法院重申“一般管轄權(quán)不僅僅關(guān)注被告與單單一個州的聯(lián)系”，更應(yīng)當(dāng)“評估公司的全部活動”。①Id.at 1559(quoting Daimler,134 S.Ct.761 and 762,n.20).在本案中，北伯林頓鐵路公司的在蒙大拿州的2061英里鐵路僅僅只占了“其所有32500英里鐵路的6%”，2100名員工也“不到總員工數(shù)量43000人的5%”等。②BNSF,137 S.Ct.1554(U.S.2017).從這個角度看，這些只占很小的比重，無法得出它“在蒙大拿州有著重大運(yùn)營‘足以構(gòu)成實質(zhì)的家’”的結(jié)論。③Id.at 1559.

因此，戴姆勒汽車案中的“其他例外情形”給北伯林頓鐵路公司案留下無盡遐想。正如索托馬約爾法官在她的部分附帶意見中提到的，法院將“其他例外情形”的可能性說得冠冕堂皇，本質(zhì)上卻是“解讀為毫無例外情形”，最終拒絕承認(rèn)。④Id.at 1561,1562,Sotomayor,J.,concurring in part and dissenting in part.在北伯林頓鐵路公司案之后，難以想象公司企業(yè)“受制于一般管轄權(quán)的依據(jù)不是主要營業(yè)地或注冊地”，尤其是外國企業(yè)“在美國再也不會被行使一般管轄權(quán)”。⑤Id.at 1560.

北伯林頓鐵路公司案后不到3個星期，最高法院對關(guān)涉特殊管轄權(quán)的百時美施貴寶公司案⑥這兩個案件在同一天上訴。作出判決。在該案中，86個加利福尼亞州原告和592個非加利福尼亞州原告對百時美施貴寶公司 (BMS)在加利福尼亞州法院提起集團(tuán)訴訟⑦這并不是一個集團(tuán)訴訟，不能根據(jù)《集團(tuán)訴訟公平法》（CAFA）移交到聯(lián)邦法院。事實上，原告?zhèn)儤O力避免移交到聯(lián)邦法院：（1）提起訴訟的成員人數(shù)超過100人，以避免根據(jù)CAFA移交管轄；（2）加入了1個非異籍被告（加利福尼亞州的經(jīng)銷商）。。原告?zhèn)冃Q他們因使用BMS公司生產(chǎn)的處方藥波立維（Plavix）而受到損害，這種藥在新澤西州生產(chǎn)，在美國各個州出售。BMS公司在特拉華州登記注冊，總部設(shè)于紐約，加利福尼亞州不是它“實質(zhì)的家”，因此加利福尼亞州法院對其沒有一般管轄權(quán)。但是由于86個原告都是加利福尼亞州（以下簡稱“加州”）居民，訴因源于BMS公司與加州的聯(lián)系，如在該州銷售波立維，因此加州可以行使特殊管轄權(quán)。而本案的問題在于，其他592個原告并不是加州居民，在加州領(lǐng)域外購買并使用波立維而遭受損害，加州能否對他們行使特殊管轄權(quán)？

加州最高法院肯定了它的管轄權(quán)。法院衡量了加州與被告的聯(lián)系，同時也考慮了加州與其他非加州原告的聯(lián)系。法院采用“比例原則”，論證了加州與被告的聯(lián)系是廣泛而緊密的，即使與非加州原告的聯(lián)系不充分，加州行使管轄權(quán)依舊有充分的基礎(chǔ)。法院認(rèn)為，這一案件符合以下條件：（1）被告與加州有著廣泛聯(lián)系，包括在這里有5個研發(fā)機(jī)構(gòu)、雇傭加州的經(jīng)銷商和250個銷售代表，售出1.8億份波立維，收入多達(dá)9億美元；（2）盡管非加州原告的訴因不源于被告在加州的行為，但是卻與加州原告的訴因相同。

美國最高法院推翻了加州最高法院的裁判，重申在特殊管轄權(quán)問題上，“‘訴訟’應(yīng)當(dāng)‘源于被告與法院地的聯(lián)系’”，①Bristol-Myers,137 S.Ct.1780(quoting Daimler,34 S.Ct.754).“法院地與潛在爭議有從屬關(guān)系”，②Id.at 1781，quoting Goodyear Dunlop Tires Operations,S.A.V.Brown,564 U.S.915,919(2011).“法院與具體爭議有聯(lián)系”③Id.?！叭绻麤]有這些聯(lián)系，無論被告在法院州從事多少無關(guān)行為，都無法行使特殊管轄權(quán)?！雹躀d.在本案中，法院認(rèn)為“非加州居民的原告，并沒有在該州遭受損害，并且……所有導(dǎo)致其訴因的行為都發(fā)生在別州。加州法院不能對他們行使特殊管轄權(quán)”。⑤Id.at 1782.

面對原告?zhèn)儭芭派降购Ｊ健钡目罐q，法院解釋稱其裁判并不嚴(yán)苛，因為“并沒有阻止加州和其他州的原告聚集在一起，在那些對BMS公司有一般管轄權(quán)的州進(jìn)行集團(tuán)訴訟”，⑥Idat 1783.在本案中，紐約州和特拉華州法院有一般管轄權(quán)。最高法院最近對管轄權(quán)的態(tài)度出人意料地（有可能意料之中）從“特拉華是公司所在地”向“針對公司訴訟的訴因發(fā)生特拉華”轉(zhuǎn)變，從特拉華最高法院審理向聯(lián)邦高級法院審理轉(zhuǎn)變。原告當(dāng)然可以在其“家鄉(xiāng)”州訴訟（考慮可行性），但是不能夠在該州提起全國范圍的集團(tuán)訴訟。正如索托馬約爾法官在異議意見中提到的那樣，法院的做法“將使全國范圍內(nèi)的集團(tuán)原告?zhèn)兒茈y聚集在一起，更不可能對那些在多個州有‘家’的被告在州法院提起全國性集團(tuán)訴訟?！雹逫d.at 1784,Sotomayor,J.,dissenting.See alsoid.at 1789(法院的裁判是為了消除全國范圍內(nèi)的大規(guī)模訴訟，而不是基于被告實質(zhì)性的“家鄉(xiāng)”、“讓所有集團(tuán)訴訟變?yōu)椴豢赡堋保@種“全國性集團(tuán)訴訟”針對兩個或兩個以上的被告，且被告的總部或注冊地在不同州。）在政策語境下，可能會“減少、甚至是在特定情形下消除原告要求公司為全國范圍內(nèi)的行為負(fù)責(zé)的能力。”⑧Id.at 1789.

最高法院6年來的6個案例限制了原告選擇法院的可能性。但是這并不意味著，在這6個案件面前，美國管轄權(quán)規(guī)則是完美的。管轄權(quán)規(guī)則亟待改革，一般管

轄權(quán)的“營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”（doing business）應(yīng)當(dāng)最先改進(jìn)。這也是為什么固特異輪胎案鮮有詬病的原因。然而，在北伯林頓鐵路公司案中，法院解讀“其他例外情形”卻又有些矯枉過正。另外，人們可能期待，在緊縮一般管轄權(quán)后，法院會放寬特殊管轄權(quán)的行使。的確，百時美施貴寶公司案是否能算做重新審視的好例子還很難說，因為這是原告?zhèn)冦@“制度空子”的嘗試①非加利福尼亞州原告試圖通過這些行為鉆制度空子：（1）到一個不方便但對“原告友好”的州法院起訴；（2）試圖利用各種條件將訴訟匯集在州法院；（3）避免到不友好的聯(lián)邦法院起訴，采用各種可行機(jī)制避免移交到聯(lián)邦法院（通過CAFA或MDL）。反之，被告對加州法院管轄權(quán)提出異議不是因為在加州審理案件不方便，而是因為想要避開在不友好的州法院訴訟。換言之，百時美施貴寶并沒有過度關(guān)注地點或方便的問題，而更多關(guān)注在州法院或聯(lián)邦法院訴訟的利與弊。由于現(xiàn)有的管轄權(quán)規(guī)則以及法院的組成和傾向，該案作如此結(jié)果也并不令人驚訝。。但是麥金太爾訴尼卡斯特羅案（Mc-Intyre v.Nicastro）卻呼喚改進(jìn)。在其余領(lǐng)域，損害地州都具有特殊管轄權(quán)，無論其他因素諸如可預(yù)見性是否存在。美國法永遠(yuǎn)不會走得太遠(yuǎn)，也不應(yīng)該走得太遠(yuǎn)?？陀^可預(yù)見性是重要的保障，尤其是從被告正當(dāng)程序權(quán)利角度來看。如果有了可預(yù)見性，被告是否還需要更多保護(hù)？②本年度關(guān)于管轄權(quán)的文獻(xiàn)參見P.J.Borchers,Extending Federal Rule of Civil Procedure 4(K)(2):A Way to(Partially)Clean up the Personal Jurisdiction Mess,67（2）American University Law Review 413(2017);A-A.P Bruhl,The Jurisdiction Canon,70 Vandebilt Law Review 499(2017);Comment(P.Heinz),When Is it Necessary for Corporations to Be Essentially at Home?:An Exploration of Exceptional Cases,51 University of Richmond Law Review 1179(2017);N.D’Angelo,Emerging from Daimler’s Shadow:Registration Statutes As a Means to General Jurisdiction over Foreign Corporations,91 St.John’s Law Review 211(2017);S.Dodson,Jurisdiction and Its Effects,105 Georgetown Law Journal 619(2017);K.Florey,What Personal Jurisdiction Doctrine Does-And What It Should Do,43 Florida State University Law Review 1201(2016);W.G.Lambert,The Necessary Narrowing of General Personal Jurisdiction,100 Marquette Law Review 375(2016);J.Lingwall&C.Wray,Fraudulent Aggregation:TheEffectofDaimlerand Walden on Mass Litigation,69 Florida State University Law Review 599(2017);D.H.Moore,Pennoyer Was Right,95 Texas Law Review 124(2017);C.B.Robertson&C.W.Rhodes,The Business of Personal Jurisdiction,67 Case Western Reserve Law Review 775(2017);S.E.Sachs,Pennoyer Was Right,95 Texas Law Review 1249(2017);G.L.Skinner,Expanding General Personal Jurisdiction over Transnational Corporations for Federal Causes of Action,121 Penn State Law Review 617(2017);P.D.Szigeti,The Illusion of Territorial Jurisdiction,52 Texas International Law Journal 369(2017);T.B.Wolff,Choice of Law and Jurisdictional Policy in the Federal Courts,165 University of Pennsylvania Law Review 1847(2017).

（二）外國主權(quán)豁免

1.屬地主義例外

歐文斯訴蘇丹共和國案（Owens v.Republic of Sudan）①864 F.3d 751（D.C.Cir.2017）,reh’g en banc denied(3 October 2017).源于1998年美國駐肯尼亞和坦桑尼亞大使館炸彈襲擊事件，歷經(jīng)15年訴訟最終獲得判決。原告是襲擊事件美國死者的家庭成員和部分幸存者，主張根據(jù)美國《外國主權(quán)豁免法》（FSIA），資助恐怖主義的國家不享有豁免，以蘇丹政府為被告。FSIA最初于1996年頒布，②Antiterrorism and Effective Death Penalty Act(AEDPA)of 1996,No.104-132,110 Statute 1214:“Flatow Amendment”of 1996,No.104-208, § 589,110 Statute 3009,3009-3172(1996)(codified at 28 U.S.C.§1605 note).最近對AEDPA的討論，參見P.J.Fuster,Taming Cerberus:The Beast at AEDPA’s Gates,84 University of Chicago Law Review 1325(2017).2008年修訂，③See National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2008(NDAA)(repealing 28 U.S.C.§1605(a)(7)and replacing it with a new“Terrorism exception to the jurisdictional immunity of a foreign state.”No.110-181, § 1083,122 Statute 3,338-344(2008)(codified at 28 U.S.C.§1605A).規(guī)定被美國國務(wù)院視為恐怖主義的國家不能享有國家豁免權(quán)，恐怖襲擊的美國受害者以及為美國政府工作的人，可以對這些國家提出賠償請求，包括懲罰性賠償。④See 28 U.S.C.§1605A.若要援引這一例外，外國國家應(yīng)當(dāng) 在行為發(fā)生時就被列于黑名單之上，或列于名單的結(jié)果是因為這一行為?！?605A(a)(2)(A)(i)(I).在 Vera v.Republic of Cuba案 [867 F.3d 310(2nd Cir.2017)]中,行為（暗殺古巴政治犯）發(fā)生于1976年，而古巴在1982年被列入黑名單。然而原告無法證明，被列入黑名單是1976年的暗殺行為導(dǎo)致的。（記錄檔案顯示了其他原因）,結(jié)果第二巡回法院認(rèn)為，地區(qū)法院無管轄權(quán)。在長達(dá)75頁的意見中，華盛頓特區(qū)巡回法院對反恐怖主義例外作了最為詳細(xì)的論述。簡要概括為三點：第一，蘇丹主張應(yīng)當(dāng)按照國際法來判斷“非法屠殺”（extrajudicial killing），而法院認(rèn)為這一用語并非來源于國際法（尤其是《日內(nèi)瓦公約》），而是源于美國聯(lián)邦法，包括1991年《酷刑受害者保護(hù)法》（TVPA），這一例外可以參照解釋。第二，這一例外允許的懲罰性賠償，是在爆炸襲擊事件發(fā)生之后立法予以確認(rèn)的，對蘇丹沒有溯及力，法院駁回43億懲罰性賠償?shù)恼埱蟆５谌?，對不在爆炸襲擊現(xiàn)場的受害者家庭成員能否請求賠償精神損失，應(yīng)當(dāng)適用州法，本案中應(yīng)適用華盛頓特區(qū)的法，而華盛頓特區(qū)法并沒有專門規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)交由華盛頓特區(qū)上訴法院決定。

舍默霍恩訴以色列國案（Schermerhorn v.State of Israel）⑤F.3d,2017 WL 5907433(D.C.Cir.2017).也涉及反恐例外。原告?zhèn)兪敲绹瘢麄兪亲杂杉由炒牭某蓡T，2010年駕駛美國旗船離開以色列海岸，駛往國際水域，意在呼吁國際社會關(guān)注以色列對加沙地帶的封鎖。以色列武裝力量登船并扣留了他們。以色列不在美國國務(wù)院的恐怖主義“黑名單”中，但是原告聲稱2008年修正案的語義邏輯允許對以色列行使管轄。2008年前的例外條款規(guī)定，“法院對不在資助恐怖主義名單上的國家應(yīng)當(dāng)拒絕行使管轄權(quán)，”而2008年的文本規(guī)定“如果一國被列入資助恐怖主義名單，法院有權(quán)行使管轄權(quán)”。①Id.at*4(emphasis by the court).原告認(rèn)為從雙重否定的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向肯定的標(biāo)準(zhǔn)，為那些被指控從事恐怖主義行為但沒有列在名單上的國家，對其行使管轄權(quán)留有余地。法院認(rèn)為這個理由屬于“狡辯”，卻并不認(rèn)為它是錯誤的或是“難以置信”的②Idat*5.，尤其是考慮到案件中令人震驚的后果。③Id.at*6.

2.非商業(yè)侵權(quán)例外

舍默霍恩案的原告同樣也訴以色列屬于FSIA的“非商業(yè)侵權(quán)”的例外情形。這一例外是指，如果外國國家的侵權(quán)行為或不作為發(fā)生在美國境內(nèi)，則美國法院可以對該外國國家行使管轄權(quán)。④28 U.S.C.§1605(a)(5).從FSIA的目的來看，“美國境內(nèi)”包括所有的領(lǐng)土和水域、大陸或海島，都屬于美國管轄權(quán)的范圍。⑤Id.§1603(c).原告認(rèn)為“包含”這一用語是解釋性的而不是窮盡列舉式的，懸掛美國國旗的船也應(yīng)視為美國領(lǐng)土。法院認(rèn)為一些判例的確作了這樣的認(rèn)定，但都不是FSIA的判例。FSIA判例中認(rèn)為“公?！币约暗潞谔m的美國大使館都不是美國的一部分，F(xiàn)SIA采用了嚴(yán)格解釋的態(tài)度。法院因而不支持原告主張，駁回起訴。

多伊訴埃塞俄比亞聯(lián)邦民主共和國案（Doe v.Federal Democratic Republic of Ethiopia）⑥851 F.3d 7(D.C.Cir.2017),reh’g en banc denied(6 June 2017).也涉及非商業(yè)侵權(quán)例外。原告是生活在美國的埃塞俄比亞僑民，被告是埃塞俄比亞政府。法院駁回了他的起訴，認(rèn)為“全部侵權(quán)”并沒有發(fā)生在美國。FSIA所稱的“在美國發(fā)生”并不僅僅指“損害結(jié)果的發(fā)生”，而是“全部的侵權(quán)行為——包括損害行為和損害結(jié)果——都發(fā)生在美國”⑦Id.at 10(quotations and brackets omitted).在這一案件中，“埃塞爾比亞放置病毒，盡管行為是通過原告打開電子郵件在美國完成的，但是這一行為開始于美國境外，因此不能視為全部侵權(quán)都發(fā)生在美國境內(nèi)”。⑧Id.

3.征收例外

委內(nèi)瑞拉玻利瓦爾共和國訴赫默里奇-佩恩鉆井公司案（Bolivarian Republic of Venezuela v.Helmerich&Payne International Drilling C）①137 S.Ct.1312(U.S.2017).涉及FSIA中的征收例外。這一例外適用于“違背國際法而獲得財產(chǎn)權(quán)利，而該財產(chǎn)權(quán)利由外國國家機(jī)構(gòu)所有或經(jīng)營，并在美國境內(nèi)從事商業(yè)活動”②28 U.S.C.§1605(a)(3).。原告是委內(nèi)瑞拉所有的美國子公司和母公司。它們訴委內(nèi)瑞拉非法征收了子公司的鉆井平臺。地區(qū)法院認(rèn)為：（1）子公司的訴訟請求不屬于征收例外，因為國際法并不包括征收本國國民的財產(chǎn)；（2）母公司的訴訟請求屬于征收例外，不支持委內(nèi)瑞拉提出的母公司對鉆井平臺無財產(chǎn)權(quán)利的抗辯。上訴法院部分推翻、部分肯定了下級法院的判決，認(rèn)為兩項訴訟請求都涉及征收例外。對于子公司的訴訟請求，法院認(rèn)為對內(nèi)國公司的征收，如果因股東國籍而對公司有不合理的歧視，則違反了國際法。對于母公司的訴訟請求，法院認(rèn)為征收例外得以適用，因為公司提出了一個“非輕率的主張”（non-frivolous argument），認(rèn)為征收違反了國際法。

最高法院宣布該判決無效，發(fā)回重審。法院認(rèn)為，只有“有爭議的行為確實違背國際法”③Bolivarian Republic,137 S.Ct.,at 1316.時，才可以適用征收例外?！皳Q言之，只有有關(guān)事實的指控能證明征收行為違反國際法，才能夠構(gòu)成一個合法有效的訴求。而本案的訴求并不充分”。④Id.See alsoid.at 1324.當(dāng)事實不屬于爭議范圍，若要證明這些事實屬于征收例外，只有證明（而不是有爭議地證明）征收財產(chǎn)的行為違反國際法才可以。只是提出“非輕率主張”是不充分的。通常來說，法院應(yīng)當(dāng)在訴訟開始時就作出認(rèn)定⑤Id.at 1324（quotations omitted）.，盡管作為一個管轄權(quán)問題，不需要認(rèn)定當(dāng)事人是否有該財產(chǎn)權(quán)。⑥Id.at 1316.“非輕率主張”標(biāo)準(zhǔn)（“對律師的法律工作及觀點予以‘非輕率’的限制”）⑦Id.at 1321.如果適用于本例外將損害FSIA一直以來的話語、歷史和體系，將使“外國國家主權(quán)問題越來越多地卷入美國訴訟之中……在明確性作為十分重要的目標(biāo)的情形下，會增加管轄權(quán)問題的復(fù)雜性”。①Id.在另外一個針對委內(nèi)瑞拉的訴訟中，涉及FSIA另一個例外，參見DRFP L.L.C.v.Republica Bolivariana de Venezuela,2017 WL 3635530(6th Cir.2017)。認(rèn)為原告沒有滿足商業(yè)活動例外的條件中，還要求支付律師費(fèi)用。在另外一個針對秘魯?shù)脑V訟中，原告未滿足商業(yè)活動例外要求，參見MMA Consultants 1,Inc.,v.Republic of Peru,2017 WL 6463128(2nd Cir.2017)。另有案件判決：外國政府在租用電信設(shè)備花費(fèi)幾百萬美元，已經(jīng)明示放棄管轄豁免，參見GDG Acquisitions LLC v.Government of Belize,849 F.3d 1299(11th Cir.2017)。

在切佩爾訴匈牙利共和國案（De Csepel v.Republic of Hungary）②859 F.3d 1094(D.C.Cir.2017).中，征收毫無疑問地違反了國際法。匈牙利納粹政權(quán)將一個匈牙利猶太家庭的所有藝術(shù)收藏全部沒收。家族后代訴匈牙利政府和一些機(jī)構(gòu)（國有博物館和一所國立大學(xué)），希望能夠返還這批藝術(shù)收藏。匈牙利政府抗辯稱，F(xiàn)SIA無法適用，因為它的語義表明只“適用于美國現(xiàn)有的國際協(xié)議”③28 U.S.C.§1604.，1947年同盟國和匈牙利的和平條約設(shè)置了條約爭議解決機(jī)制。法院不支持這一抗辯，認(rèn)為條約機(jī)制并不是排他性的，條約無法替代FSIA。

匈牙利的第二個抗辯集中于征收例外的第二部分。該例外規(guī)定，外國國家不享有豁免，如果（1）征收行為違反國際法；（2）財產(chǎn)位于美國，與在美國從事的商業(yè)行為有聯(lián)系；（3）財產(chǎn)由外國國家的機(jī)構(gòu)所有或經(jīng)營，且該機(jī)構(gòu)在美國從事商業(yè)活動。④28 U.S.C.§1605(a)(3).第2款已經(jīng)明確不能適用，匈牙利主張應(yīng)當(dāng)駁回訴訟，根據(jù)第3款規(guī)定，只有機(jī)構(gòu)在美國，而不是指外國國家本身。面對著有沖突的先例，法院接受了這一抗辯（伴隨著強(qiáng)烈的反對意見），允許本案訴訟只能對機(jī)構(gòu)提起。

（三）對未承認(rèn)國家的管轄權(quán)

未承認(rèn)國家不享有主權(quán)豁免，但是依舊可以受到管轄權(quán)目的下正當(dāng)程序條款的保護(hù)。⑤U.S.Constitution Amend.V.相反，已承認(rèn)的外國國家不是正當(dāng)程序條款項下的“人”，因此不能享有這些保護(hù)。⑥See Price v.Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya,294 F.3d 82(D.C.Cir.2002);Ungar v.Palestine Liberation Org.,402 F.3d 274(1st Cir.2005).在利夫納特訴巴勒斯塔政權(quán)案（Livnat v.Palestinian Authority）⑦851 F.3d 45(D.C.Cir.2017),reh’g en banc denied(16 May 2017).Cert.filed,No.17-508,28 September 2017),docketed(U.S.,4 October 2017).中，原告認(rèn)為巴勒斯坦政權(quán)不是政府已承認(rèn)的外國國家，盡管如此，他主張法院將前述規(guī)定適用于巴勒斯坦政權(quán)。①原告在約旦河西岸被機(jī)關(guān)槍射傷。依《反恐法》（18 U.S.C.§2333）對巴勒斯坦政權(quán)提起訴訟。法院基于充分的理由，不支持原告的請求。

此外，原告提出，第五修正案施加了對屬人管轄權(quán)的限制，而這種規(guī)定對被告的保護(hù)程度，低于第十四修正案提供的保護(hù)程度，②原告并不是依《聯(lián)邦民事訴訟法》第4（k）（1）條，主張對被告行使管轄，這使法院決定州法院是否依第十四修正案享有管轄權(quán)，而不是第4（k）（2）條。第4（k）（2）條允許聯(lián)邦法院行使屬人管轄，如果訴求是依照聯(lián)邦法提起，被告不滿足州法院一般管轄權(quán)。而這種管轄是符合聯(lián)邦憲法和法律的。最后一個要求是第五修正案的正當(dāng)程序。法院不支持原告的這一主張，認(rèn)為這一抗辯“在先例的限制下”，“沒有法院會認(rèn)為第五修正案能如同第十四修正案那樣，允許在與美國沒有最低聯(lián)系的情形下，行使屬人管轄權(quán)”。③851 F.3d,54（D.C.Cir.2017）.See also Bristol-Myers Squibb Co.v.Superior Court of California,137 S.Ct.1773,1784(2017).“我們將第五修正案是否對屬人管轄施加相同限制這一問題留給聯(lián)邦法院解決?！弊詈螅ㄔ哼m用了通常的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，④851 F.3d,56（D.C.Cir.2017）.審查了原告是否初步（prima facie）證明相關(guān)管轄權(quán)事實，以缺乏屬人管轄權(quán)為由要求駁回起訴。原告宣稱，約旦河西岸襲擊是被告企圖影響美國公共利益而進(jìn)行恐怖襲擊的重要組成。⑤Id.at 57.法院將其識別為尚無定論的推測，因此認(rèn)為原告對特殊屬人管轄不必承擔(dān)證明責(zé)任。⑥Id.

（四）福島核事故

庫珀訴東京電力公司案（Cooper v.Tokyo Electric Power Company,Inc.）⑦860 F.3d 1193(9th Cir.2017).起因于2011年日本福島受地震和海嘯影響后發(fā)生的核事故。原告是當(dāng)時在福島核電站附近執(zhí)行救援任務(wù)的美國海軍成員。2012年，他們在加利福尼亞州訴核電站所有者——日本東京電力公司（TEPCO）。TEPCO必須承認(rèn)加利福尼亞州法院最初有管轄權(quán)，⑧法院沒有討論加利福尼亞州的管轄權(quán)基礎(chǔ)。但同時它主張加利福尼亞州法院在2015年就喪失了管轄權(quán)，因為美國和日本都批準(zhǔn)加入了《核損害補(bǔ)充賠償公約》（CSC）。公約第13條第1款規(guī)定，有關(guān)核事故造成的核損害，事故發(fā)生地的締約國法院有管轄權(quán)。⑨Cooper v.Tokyo Electric Power Company,Inc.860 F.3d,1200.被告主張，這一條款適用于未決訴訟，如本案，因為這是一個管轄權(quán)條款，因此不受溯及力的影響。

經(jīng)過CSC文本、結(jié)構(gòu)和宗旨及政策目的的仔細(xì)分析，第九巡回法院沒有支持這一主張。法院繼續(xù)討論地區(qū)法院是否能夠根據(jù)互惠原則駁回起訴。第九巡回法院考慮：（1）日本對這類訴訟請求在日本集中審理有“毫無疑問的強(qiáng)烈的利益”①Id.at 1209.（法庭之友的陳述）；（2）美國立場（美國國務(wù)院的意見）支持審理該案。最終第九巡回法院認(rèn)為地區(qū)法院在決定行使管轄權(quán)時沒有濫用自由裁量權(quán)。法院基于滿足不方便法院適用條件而得出了同樣的結(jié)論。

（五）“政治問題”規(guī)則

在賓·阿里·加貝爾訴美國案（Bin Ali Jaber v.United States）②861 F.3d 241(D.C.Cir.2017),cert.denied,2017 WL 4339268(U.S.,27 November 2017).中，原告?zhèn)兪且查T人，其家庭成員是被美國在也門無人駕駛飛機(jī)襲擊致死的平民，法院適用“政治問題”規(guī)則認(rèn)為這類爭議無法提交訴訟。原告?zhèn)冋J(rèn)為不應(yīng)適用這一規(guī)則，因為他們只是要求認(rèn)定這一襲擊是違反美國法和國際法的，而對這一問題的裁判是憲法賦予法院的權(quán)力。法院沒有支持這一主張，指出“政治問題”規(guī)則禁止對這類訴求進(jìn)行審查，“無論它們以何種形式出現(xiàn)”，并且要求審查“政治部門審慎地依照憲法權(quán)衡有關(guān)外國政策或者國家安全”。③Id.at 246(quotation marks omitted).法院指出，原告聲稱這次襲擊并不屬于緊急軍事目的，被襲擊的目標(biāo)對于美國及其同盟國來說并不構(gòu)成即時的威脅，對附近平民造成的損害風(fēng)險明顯要高于所針對的軍事目標(biāo)。法院解釋了為什么法院無權(quán)也無力審查這些訴求，重申道，“涉及軍事策略問題，法院缺少必要的權(quán)力去決定使用武力是否正當(dāng)，”并且“事后評價行政權(quán)力機(jī)關(guān)為美國利益作出的特定軍事行動的決定”也并非法院職責(zé)。④Id.at 247.法院通過另一案件再次得出結(jié)論，“外國軍事目標(biāo)襲擊不能在法院提起訴訟，不能要求法院決斷美國從事該行為的正當(dāng)性與否”。⑤Id.at 250(quoting El-Shifa Pharmaceutical Indus.Co.v.United States,607 F.3d 836,851,D.C.Cir.2010).

布朗法官在她的附和意見中建議，當(dāng)前現(xiàn)狀和技術(shù)發(fā)展要求更新已有55年歷史的“政治問題”原則。盡管在其他的自由民主國家，包括以色列，法院都扮演著“行政權(quán)力行使的重要監(jiān)督者”的角色，而美國嚴(yán)格的“政治問題”規(guī)則，將國家機(jī)密特權(quán)“授予了外交行政部門，司法無權(quán)干涉”。⑥Id.,Brown,J.,concurring.在討論了國會的無效監(jiān)管角色之后，布朗法官指出：“如果法官不去審查過度的權(quán)力，又有誰能夠這樣做呢？”①Id.at 252.

二、聯(lián)邦法的域內(nèi)域外效力

（一）第五修正案

赫爾南德斯訴梅薩案（Hernandez v.Mesa）②137 S.Ct.2003(U.S.2017).是2014年綜述案件的后續(xù)，起因于在美國和墨西哥交界的跨界槍殺事件。梅薩是美國海關(guān)巡查員，在美國國境線一邊射殺了赫爾南德斯——一個十五歲墨西哥少年，當(dāng)時他正處于墨西哥國境線一邊。③See Symeonides,2014 Survey,305-310.2014年的案件中，第五巡回法院認(rèn)為在這種情形下：（1）赫爾南德斯有權(quán)受第五修正案保護(hù)，而不是第四修正案；（2）梅薩不能享有豁免權(quán)；（3）赫爾南德斯的父母有權(quán)對梅薩④See Hernandez v.United States,757 F.3d 249(5th Cir.2014).提起比文斯訴訟（Bivens）⑤See Bivens v.Six Unknown Named Agents of Federal Bureau of Narcotics,403 U.S.388(1971).。在全體法官出席的重審中，第五巡回法院認(rèn)為，梅薩有權(quán)享有豁免，駁回起訴。⑥See Hernandez v.United States,785 F.3d 117(5th Cir.2015).最高法院認(rèn)為第五巡回法院錯誤地認(rèn)定梅薩享有豁免權(quán)，沒有首先解決第五修正案的問題，且“赫爾南德斯的國籍以及與美國的關(guān)系在開槍時并不明確”。⑦Hernandez,137 S.Ct.at 2007.法院認(rèn)為判決無效，發(fā)回重審，并說明要重新考慮第五修正案的適用問題，以及根據(jù)當(dāng)時最高法院對另一案件的裁判，⑧Seeid.Referring to Ziglar v.Abbasi,137 S.Ct.1843(U.S.2017).對該案的討論參見Note,Constitutional Remedies-Bivens Actions-Ziglar v.Abbasi,131 Harvard Law Review 313(2017).對正當(dāng)程序條款域外效力的討論,參見N.S.Chapman,Due Process Abroad,112 Northwestern University Law Review 377(2017).考慮Bivens訴訟的情形。

薩利赫訴布什案（Saleh v.Bush）⑨848 F.3d 880(9th Cir.2017).也涉及政府官員職權(quán)豁免的問題，除了關(guān)涉的官員——一位前總統(tǒng)和他一些內(nèi)閣成員——在聯(lián)邦體制下身居高位，且并沒有親自實施射擊行為。⑩這一案件不涉及副總統(tǒng)切尼意外射擊他打獵伙伴事件。原告是一名伊拉克平民，根據(jù)《外國人侵權(quán)法》訴被告“故意并實施了伊拉克侵略戰(zhàn)爭，這一行為違反了‘國家法’”。○11第九巡回法

○11 Saleh,848 F.3d at 884.院發(fā)現(xiàn)，根據(jù)《威斯特法》（Westfall Act）規(guī)定，聯(lián)邦雇員在執(zhí)行職務(wù)時，對普通法上的侵權(quán)享有絕對豁免，因此本案被告享有豁免權(quán)，對原判決無異議，并駁回訴訟。①See 28 U.S.C.§2679,正式名稱為1988年《聯(lián)邦雇員責(zé)任改革和侵權(quán)賠償法》，常稱為《威斯特法》。該法并沒有規(guī)定“違反聯(lián)邦憲法”的官員享有豁免。Id.§2679(b)(2)(A).原告也沒有援引這一條款。

原告認(rèn)為被告并不是在職權(quán)范圍內(nèi)從事活動，因為他們：（1）在就職前就計劃攻擊伊拉克；（2）襲擊伊拉克是出于個人動機(jī)；（3）他們的職責(zé)不是被雇來發(fā)動非法戰(zhàn)爭。法院拒絕了這三個理由，認(rèn)為：（1）被告戰(zhàn)前的聲明并不是“計劃，只是動員”②Saleh,848 F.3d at 890.；（2）他們的動機(jī)，從雇主負(fù)責(zé)制的角度來看，不是個人的動機(jī)，而是“受驅(qū)使，至少有服務(wù)其長官的因素，即服務(wù)美國的考慮”；③Id.（3）被告經(jīng)國會授權(quán)“使用武力，作為必要手段，以抵御伊拉克持續(xù)性威脅，來維護(hù)美國的國家安全?！雹躀d.at 891.參見《授權(quán)使用武力法》第3（a）條。

原告主張法院不能如此解釋《威斯特法》，不能因為美國在一些反侵略戰(zhàn)爭條約中禁止從事特定行為，官員就因此享有豁免。法院不支持這一主張，認(rèn)為《威斯特法》具有模糊性，且是在美國批準(zhǔn)這些條約之后。國會的權(quán)力也是法院不支持原告最后一項主張的原因——國會不能豁免那些違反國際強(qiáng)行法的聯(lián)邦官員。法院回應(yīng)道，“雖然禁止侵略是國際強(qiáng)行法，原告所主張的，國會不能豁免那些違反國際強(qiáng)行法的聯(lián)邦官員，與判例法存在緊張關(guān)系”。⑤Id.at 893.法院例舉了一個案例：Siderman de Blake v.Argentina,965 F.2d 699(9th Cir.1992),但是這個案例是否有區(qū)別存在爭議。

在美國訴艾倫案（United States v.Allen）⑥864 F.3d 63(2d Cir.2017).中，涉及的問題是，根據(jù)外國國家法律強(qiáng)制的、個人非自愿的證據(jù)是否可以在美國刑事訴訟程序中對抗該人。第二巡回法院對此作出了否定回答。法院認(rèn)為第五修正案的自證清白條款禁止在美國審判過程中使用外國國家強(qiáng)制取得的證據(jù)，哪怕這種獲取證據(jù)的行為在外國是合法的，或者“不違背公序良俗”。⑦Id.at 82.

法院區(qū)分：（1）第五修正案的免于自證其罪的自由；（2）第四修正案引申的排他性規(guī)則，即不合理搜查和獲取，米蘭達(dá)（Miranda）警告外的其他有效的供述。后一規(guī)則無域外效力，因為它的目的在于禁止執(zhí)法機(jī)構(gòu)從事非法行為，且它“對外國執(zhí)法機(jī)構(gòu)只有極其微弱的約束性影響”。①Id.at 81(quotation marks omitted).與之相反，第五修正案的自證清白條款“直接關(guān)系到美國法庭上發(fā)生的事……所提供的保護(hù)在美國法庭得到適用，哪怕被告的證詞是被外國官員強(qiáng)迫作出的”。②Id.at 82.本年度對這一案件的討論，參見 Note(N.Modi),Toward an International Right against Self-Incrimination:Expanding the Fifth Amendment’s“Compelled”to Foreign Compulsion,103 Virginia Law Review 961(2017).

在微軟公司控制和維護(hù)的特定E-mail賬戶的搜查令中，第二巡回法院拒絕重審去年綜述中提到的全席審理的案件。③855 F.3d 53(2nd Cir.2017),cert.granted,U.S.v.Microsoft Corp.,2017 WL 2869958(U.S.16 October 2017).在該案中，第二巡回法院認(rèn)為，要求微軟從它位于愛爾蘭的服務(wù)器中提供郵件賬戶的搜查令不具有域外效力。④See Symeonides,2016 Survey,12-13.四個法官對拒絕重審持異議態(tài)度。最高法院發(fā)出重審令。⑤See U.S.v.Microsoft Corp.,2017 WL 2869958(U.S.16 October 2017).在跨州案件重新搜查AT&T記錄的搜查令中，⑥165 A.3d 711(N.H.2017).新罕布什爾州最高法院認(rèn)為，新罕布什爾巡回法院可以對位于佛羅里達(dá)州的電話記錄簽發(fā)搜查令。兩州的立法也都承認(rèn)了搜查令的域外效力。⑦本年度對相關(guān)問題的討論，參見M.McGlynn,Competing Exclusionary Rules in Multistate Investigations:Resolving Conflicts of State Search-and-Seizure Law,127 Yale Law Journal 406(2017);Note(M.McKenna),Up in the Cloud:Finding Common Ground in Providing for Law Enforcement Access to Data Held by Cloud Computing Service Providers,49 VanderbiltJournalofTransnationalLaw 1417 (2016).See also,K.E.,Eichensehr,Data Extraterritoriality,95 Texas Law Review 145(2017).

（二）《外國人侵權(quán)法》與販賣人口

阿德卡里訴凱洛格-布朗與羅特公司案（Adhikari v.Kellogg Brown&Root,Inc.）⑧845 F.3d 184(5th Cir.2017),cert.denied,138 S.Ct.134(U.S.2017).中，被告KBR是位于休斯頓的美國軍方承包商，雇傭尼泊爾公民為其工作，這些人在向美國軍事基地轉(zhuǎn)移時，在伊拉克死亡，死者家屬們作為原告提起訴訟。原告根據(jù)《外國人侵權(quán)法》（ATS）①28 U.S.C.§1350.本年度對ATS的文獻(xiàn)參見L.Bell,Boundary Dispute:The Presumption against Extraterritoriality As Judicial Nondelegation,2017 Brigham Yowloj University Law Review 427(2017);V.G.Curran,Harmonizing Multinational Parent Company Liability for Foreign Subsidiary Human Rights Violations,17 Chicago Journal of International Law 403(2017);N.R.,Davidson,Shifting the Lens on Alien Tort Statute Litigation:Narrating US Hegemony in Filártiga and Marcos,28 European Journal of International Law 147(2017);Note(C.L.Allen),Aiding and Abetting in Torture:Can the Orchestrators of Torture Be Held Liable?,44 Northern Kentucky Law Review 149(2017);Note(M.J.Carey),How Concerned Should We Be?The Conundrum of Kiobel’s Touch and Concern Test and Corporate Liability under the Alien Tort Statute,49 Suffolk University Law Review 451(2016);Note(K.Tawfik),To Touch and Concern the United States with Sufficient Force:How American Due Process and Choice of Law Cases Inform the Reach of the Alien Tort Statute after Kiobel,37 Michigan Journal of International Law 539(2016);Note,Clarifying Kiobel’s“Touch and Concern”Test,130 Harvard Law Review 1902(2017);A.I.Parrish,Fading Extraterritoriality and Isolationism?Developments in the United States,24 Indiana Journal of Global Legal Studies 207(2017);S.J.,Schnably,The Transformation of Human Rights Litigation:The Alien Tort Statute,the Anti-Terrorism Act,and JASTA,24 University of Miami International and Comparative Law Review 285(2017);G.L.Skinner,Expanding General Personal Jurisdiction over Transnational Corporations for Federal Causes of Action,121 Penn State Law Review 617(2017);E.T.Swaine,Kiobel and Extraterritoriality:Here,(Not)There,(Not Even)Everywhere,69 Oklahoma Law Review 23(2016).和《人口販賣受害者保護(hù)重新授權(quán)法案》（TVPRA），②18 U.S.C.§§1581-1597.聲稱美國被告在伊拉克的行為以及在美國境內(nèi)提起訴訟的行為都屬于ATS的效力范圍。第五巡回法院以2:1的意見駁回了這一主張。法院發(fā)現(xiàn)美國承包商對伊拉克分部的聯(lián)系，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于拉蘇爾訴布什案（Rasul v.Bush）③542 U.S.466(2004),discussed in Symeonides,2004 Survey,938-940.中確立的對關(guān)塔那摩（古巴）的聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，最高法院在布邁丁訴布什（Boumediene v.Bush）④553 U.S.723(2008),discussed in Symeonides,2008 Survey,317-319.案中采用功能性測試的方法有一定不足之處。法院也發(fā)現(xiàn)，被告在國內(nèi)的行為（向下級承包商支付款項通常都是從伊拉克到休斯頓）并不屬于ATS關(guān)注的“焦點”，因為“這一行為本身并不違反國際法”。⑤Adhikari,845 F.3d at 197.法院也肯定了地區(qū)法院拒絕原告增加在美國從事“幫助和教唆行為”作為訴訟理由。法院論證這一修改“并沒有使原告滿足莫里森案（Morrison）和雷諾納比斯科案（RJR Nabisco）中確立的標(biāo)準(zhǔn)?！雹買d.at 199.

格雷夫斯法官在他的異議意見中對多數(shù)意見提出批評：“基奧貝爾案（Kiobel’s）對莫里森案中的‘焦點’標(biāo)準(zhǔn)形式化的解讀為‘觸及或涉及’，而本案中對‘觸及或涉及’的含義采用不必要的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，這將完全排除該法的域外效力”。②Id.at 208,Graves,J.,concurring in part,dissenting in part.但是盡管采用如此嚴(yán)苛的審查標(biāo)準(zhǔn)，格雷夫斯法官發(fā)現(xiàn)“卻更能夠支持訴訟請求‘觸及或涉及’美國”，因為根據(jù)原告的訴訟理由，“美國軍方承包商參與販運(yùn)人口活動，以求能夠履行與美國政府之間的合同，為軍事基地提供勞動力?！雹跧d.

法院又審查了原告基于TVPRA的請求，該法禁止強(qiáng)制勞力或販賣人口，并為受害者提供民事救濟(jì)。該法的法律責(zé)任條款常適用于域外，但是民事訴訟條款并沒有表明可以域外適用。2008年，國會修改了該法，為民事救濟(jì)條款增加了一個域外效力的明確聲明。原告主張，修正案僅僅澄清了法律，而不是修改了法律，因此也能適用于修正案頒布之前的案件。法院沒有支持這一主張，認(rèn)為修訂前的條款沒有域外效力，修正案是對條文的實質(zhì)性修改，因此對修訂前的事件不具有溯及力，不適用于本訴訟。

（三）《詐騙影響和腐敗組織法》的民事訴訟和國內(nèi)損害

最高法院曾在雷諾納比斯科公司訴歐共體案（RJR Nabisco,Inc.v.European Community）④136 S.Ct.2090(U.S.2016),discussed in Symeonides,2016 Survey,5-7.RICO第1964(c)條規(guī)定，若因違反RICO刑事責(zé)任條款，而給他人造成商業(yè)或財產(chǎn)損害，則可以提起民事訴訟，但這一條款不適用，除非證明在國內(nèi)受到損害。根據(jù)《詐騙影響和腐敗組織法》民事責(zé)任訴訟⑤Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act(RICO),18 U.S.C.§1964(c).闡釋“國內(nèi)損害”的含義，巴斯庫尼安訴艾爾莎卡案（Bascu?án v.Elsaca）⑥874 F.3d 806(2nd Cir.2017).是繼那之后的第一案。被告在處理巴斯庫尼安的表親（本案原告）財政事宜時，侵占了他6400萬美金，由于原告一直在智利生活（被告也是如此），地區(qū)法院認(rèn)為他在智利遭受損害，駁回了根據(jù)RJR Nabisco案提出的《詐騙影響和腐敗組織法》民事訴訟。

第二巡回法院部分推翻了這一判決，發(fā)現(xiàn)原告的部分損害發(fā)生在美國。這場騙局由四個步驟組成，法院分別審查了這些步驟，前兩個步驟，被告侵占外國資金，并將部分資金存放在他紐約的銀行賬戶，剩余的錢經(jīng)美國的幾家銀行洗白。法院認(rèn)為這些行為并沒有對原告產(chǎn)生“國內(nèi)損害”：“利用美國的銀行賬戶便于隱匿境外侵占的財產(chǎn)，這一行為本身不構(gòu)成國內(nèi)損害”。①Bascu?án,874 F.3d at 819.然而另外兩個步驟涉及詐騙行為發(fā)生時位于紐約的財產(chǎn)。被告盜用原告紐約銀行賬戶的財產(chǎn)，竊取了紐約保險箱中的不記名股票。法院認(rèn)為，涉及這些財產(chǎn)都是國內(nèi)損害。法院指出，盡管金錢是可替代物，依舊可以視為有形財產(chǎn)，因為它“位于一個確定的地理位置”。②Id.at 820.法院最終得出結(jié)論，“除非有特殊情形，如果盜竊或損害發(fā)生時，原告的財產(chǎn)在美國，損害就發(fā)生在國內(nèi)，哪怕原告本人在國外定居”。③Id.at 820-821.

三、法律適用

（一）侵權(quán)

1.佐治亞州的特有本地法規(guī)則

在前些年的綜述中曾經(jīng)詳述過，佐治亞州屬于傳統(tǒng)沖突法陣營，④See,e.g.,Dowis v.Mud Slingers,Inc.,621 S.E.2d 413(Ga.2005).地區(qū)法院指出：侵權(quán)行為地法指向佐治亞州法，再審也確認(rèn)了這一點。See Symeonides,2005 Survey,594-595.但是它的侵權(quán)行為地規(guī)則卻十分靈活。除了通過公共政策例外巧妙地回避了侵權(quán)行為地法的適用外，⑤See,e.g.,Alexander v.Gen.Motors Corp.,478 S.E.2d 123(Ga.1996),discussed in Symeonides,1996 Survey,453-455.佐治亞州法院也描繪了規(guī)則不適用的范圍。主要涉及那些侵權(quán)發(fā)生在其他州、這些州遵循英國普通法傳統(tǒng)、沒有對特殊侵權(quán)有專門規(guī)定的案件。庫恩訴醫(yī)療中心案（Coon v.Medical Center,Inc.）⑥797 S.E.2d 828(Ga.2017).是這一“發(fā)明”的最新適用情況。案件事實十分悲慘，⑦阿拉巴馬州原告在被告佐治亞州醫(yī)院產(chǎn)下一名死胎女嬰。由于醫(yī)院停尸房的失誤，醫(yī)院向阿拉巴馬州送去了一名死亡男嬰。在葬禮后幾天，醫(yī)院告知母親這一失誤，然后從墓中挖出男嬰，送去了已腐爛的女嬰。但是損害行為發(fā)生在佐治亞州，損害結(jié)果發(fā)生在阿拉巴馬州，繼而阿拉巴馬州原告訴佐治亞被告，要求賠償精神損失。這兩個州都沒有法律條文規(guī)定允許這類訴訟，但是阿拉巴馬州判例法允許，而佐治亞州判例法卻不允許受害人因沒有遭受身體損害或財產(chǎn)損失而提起訴訟。法院拒絕適用阿拉巴馬州的規(guī)則，認(rèn)為違反了佐治亞州的公共利益，上訴法院肯定了該判決，但提出保留意見。

佐治亞最高法院肯定該判決，但提出了非比尋常且自私的理由：“當(dāng)在佐治亞州的提起訴訟要適用普通法時，普通法在其他州也有效力，如本案中，佐治亞州法院要適用的普通法在阿拉巴馬州也有效力”。①Coon,797 S.E.2d at 829.See alsoid.at 834.“在沒有法律規(guī)定的情況下，考慮到普通法的效力，佐治亞州法院會適用普通法?！痹谠缦鹊陌咐?，法院指出這一方法將被效仿，如果其他州是最初13個繼承英國普通法傳統(tǒng)法的殖民地州。Id.[citing Trustees of Jesse Parker Williams Hosp.v.Nisbet,189 Ga.807,811,7 S.E.2d 737(1940)].因為阿拉巴馬州是其中的一個州（從前隸屬于佐治亞的領(lǐng)土），Coon案審理法院認(rèn)為沒有必要闡述普通法是否在其他州法院適用。法院意識到這種方法對法律現(xiàn)實主義者來說可能是“具有時代局限的”，②Id.at 834(“這種方法可能對深受法律現(xiàn)實主義影響的專業(yè)律師和法官來說是具有時代局限性的”)。法院解釋道是基于“普通法推定在美國境內(nèi)一致”的舊觀念，③Id.哪怕一些州的法院采用不同的解釋方法。這些解釋方法對佐治亞州法院沒有約束力。④Seeid.佐治亞法院“不受其他州法院解釋普通法的約束”(internal quotation marks omitted)。佐治亞州法院不僅有權(quán)且有義務(wù)去決定普通法為何。⑤Id.at 832(internal quotation marks omitted).

根據(jù)這一方法，佐治亞州法院能否適用其他州的普通法解釋？當(dāng)然！但是只有它認(rèn)為另一州的解釋更具有優(yōu)先性時才會適用。⑥Id.at 834.但是，盡管如此，它“還是適用佐治亞州根據(jù)普通法得出的結(jié)論，同樣的解釋將適用于佐治亞州未來的且沒有他州因素的案件”，⑦Id.在這個案件中，法院并不認(rèn)為阿拉巴馬州的解釋有說服力，允許沒有身體損害情形下提起精神損害賠償訴訟，這并沒有比佐治亞州相反的解釋更具有優(yōu)先性。如法院所想，提起身體損害賠償?shù)臈l件“遠(yuǎn)比提出洪水般的精神損害賠償?shù)那疤釛l件要多得多”。⑧Id.at 837.

2.家庭內(nèi)部豁免及家庭遷徙

隆索訴隆索案（Lonzo v.Lonzo）⑨2017 WL 5477053(La.App.2017).很像課堂學(xué)習(xí)時的假設(shè)案例[通常都是根據(jù)賴西訴珀賽爾案（Reich v.Purcell）⑩432 P.2d 727(Cal.1967).的假設(shè)]，事件發(fā)生在當(dāng)事人變更慣常居所的途中。在這個案件中，隆索家在弗吉尼亞州有慣常居所，將他們的行李放在租來的U-Haul卡車上，開車去路易斯安那州，想要在那里定居。在開車經(jīng)過北卡羅萊納州時，由于隆索先生的過失，與一轎車相撞，導(dǎo)致他妻子和4個未成年子女受傷。8個月后，全家定居在路易斯安那州，妻子和孩子訴隆索先生，并根據(jù)路易斯安娜州的直接起訴法規(guī)訴其保險人。根據(jù)路易斯安娜州的婚內(nèi)侵權(quán)豁免和親權(quán)豁免條款，隆索先生免于對妻子和孩子承擔(dān)責(zé)任，但是直接訴訟條款允許原告對隆索先生的保險人提起訴訟，哪怕隆索先生享有豁免。然而，從條文字面意思看，該條只適用于路易斯安那州是侵權(quán)行為發(fā)生地，或者是保單簽發(fā)或交付地的情形。而本案中，事故發(fā)生在北卡羅萊納州，保單在弗吉尼亞州簽發(fā)，原告不能根據(jù)路易斯安那州的法獲得救濟(jì)，但是可以依北卡羅萊納州法或者弗吉尼亞州法獲得救濟(jì)，因為這兩個州都沒有婚內(nèi)侵權(quán)豁免條款。

根據(jù)《路易斯安那州沖突法典》第3444（1）條，“損失分配或財產(chǎn)保護(hù)”，例如豁免事項，應(yīng)當(dāng)適用損害發(fā)生時當(dāng)事人共同慣常居所地法。①Louisiana Civil Code Article 3544(1).因此，確定準(zhǔn)據(jù)法的出發(fā)點取決于原告在損害發(fā)生時的慣常居所地。法院將該案發(fā)回重審，要求審理法院確認(rèn)當(dāng)事人在損害發(fā)生時的慣常居所在哪里。然而，這可能并不是調(diào)查的結(jié)束，法院引用法典起草人的論述，解釋事后變更慣常居所對準(zhǔn)據(jù)法的影響：

當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法的選擇取決于當(dāng)事人的慣常居所，這也是很多條文中首要選擇的連結(jié)點……（如第3444條），有關(guān)的慣常居所是重要事件發(fā)生時的慣常居所，而不是訴訟發(fā)生時的慣常居所……然而，靈活些的條文，如第3542條（侵權(quán)的一般條款），對慣常居所沒有時間限定。因此，依據(jù)這些靈活的條款選擇準(zhǔn)據(jù)法時，法院可以自由地考慮事件發(fā)生時或者訴訟發(fā)生時的慣常居所。法院可以深思熟慮是否要援引第3547條的逃避機(jī)制，即不提及慣常居所，而是考慮與第3542條相協(xié)調(diào)。因此，在決定案件是否要適用共同慣常居所規(guī)則或者第3544條的其他規(guī)定時，法院應(yīng)當(dāng)將關(guān)注焦點放在當(dāng)事人損害發(fā)生時的慣常居所上。然而，在確定是否需要考慮第3547條的逃避機(jī)制時，法院應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人在損害發(fā)生時以及訴訟時的慣常居所。例如，受害人在遭受損害后改變了慣常居所，會援引新住所的法律來對抗或保護(hù)侵權(quán)人。由于法院的判決不可避免地影響這些州，慣常居所的變更不能被視為是不相干的（前提是，變更的行為是善意的）。②Lonzo,2017 WL 5477053 at*8.引自Symeon C.Symeonides,The Conflicts Book of the Louisiana Civil Code:Civilian,American,or Original?,83 Tulane Law Review 1041,1076-1077(2009).

3.替代責(zé)任

在瓦爾德訴莫洛克案（Ward v.Morlock）①218 So.3d 981(Fla.App.2017).中，佛羅里達(dá)州的法院認(rèn)為本州的“危險工具規(guī)則”適用于本州居民發(fā)生在南卡羅萊納州的交通事故。本案被告是佛羅里達(dá)州居民，在南卡羅萊納州度假期間，將他的車借給他連襟（他姐夫是賓夕法尼亞州居民），后來他連襟開車與原告（同為佛羅里達(dá)州居民）的車發(fā)生追尾。根據(jù)“危險工具規(guī)則”，被告即本車車主應(yīng)當(dāng)對原告的損害負(fù)責(zé)。根據(jù)南卡羅萊納州法，被告對本案不承擔(dān)責(zé)任，因為他對借車事件不存在過錯。

法院認(rèn)為，佛羅里達(dá)州與案件所涉的替代責(zé)任有著最密切的聯(lián)系，因此不適用《沖突法重述（第二次）》第146條適用損害發(fā)生地法的推定。法院指出，《沖突法重述（第二次）》在替代責(zé)任問題上，法院應(yīng)當(dāng)考慮：（1）被告與其他人的關(guān)系是否使替代責(zé)任具有合理性；（2）被告與應(yīng)適用的本地法具有合理的聯(lián)系。②Id.at 984[quoting Restatement(Second)§174,cmnt.a.]法院繼而解釋了為什么適用佛羅里達(dá)州的法律是合理的：（1）雙方當(dāng)事人都在佛羅里達(dá)州有住所，適用佛羅里達(dá)州的法律符合“危險工具規(guī)則”背后的公共政策，即通過將責(zé)任施加在車主身上，以保護(hù)原告免于發(fā)生從貧窮的駕駛者那里無法獲得賠償?shù)那樾?；③Id.(internal quotations omitted).（2）佛羅里達(dá)州“在將‘危險工具規(guī)則’適用于本州居民方面具有明顯的利益”，且這一利益“明顯高于南卡萊羅納州所有的利益，無論駕駛員還是車主是不是南卡萊羅納州居民”；④Id.（3）南卡羅萊納州即使有利益也是“很少的”，在適用佛羅里達(dá)州法救濟(jì)佛羅里達(dá)州的被告上，不會“冒犯”南卡羅萊納州。⑤Id.at 984-985.一位附議但持不同理由的法官指出，因為這是一個損失分配的沖突，而雙方當(dāng)事人在同一個州有住所，因此共同居所所在地的法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用，法官援引了Neumeier規(guī)則作為具有說服力的理由。⑥意見中增加了另一個適用佛羅里達(dá)州法的理由。在發(fā)現(xiàn)“危險工具規(guī)則”是汽車注冊規(guī)則的一部分后，該法院指出，當(dāng)所有人依該法申請汽車注冊時，就接受了這一附隨條款。包括“危險工具規(guī)則”，且本規(guī)則適用于本州發(fā)生的、源起于本州的損害。該法承認(rèn)，車輛所有人就是保證賠償?shù)淖罴讶诉x，也能保證將危險工具借給可靠的司機(jī)。Id.at 985,Torpy,J.,concurring.

在科爾森訴巴伯案（Cothern v.Barber）⑦227 So.3d 331(La.App.2017).中，涉及的問題在于父母對子女造成損害的替代責(zé)任。18歲的密西西比州居民與他父母生活在一起，在路易斯安那州發(fā)生車禍，致使一名當(dāng)?shù)鼐用瘢ū景冈妫┦軅８鶕?jù)路易斯安那州法，父母對其未成年子女的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，直到子女18歲為止。本案中，子女已滿18歲。根據(jù)密西西比州法，21歲即為成年，但是父母不對未成年女子的侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任。本案原告在路易斯安那州對侵權(quán)人的父母提起訴訟，聲稱駕駛員是否成年應(yīng)當(dāng)由其家鄉(xiāng)州法，即密西西比州法來判斷，而父母的侵權(quán)替代責(zé)任則應(yīng)當(dāng)適用路易斯安那州法。根據(jù)路易斯安那州沖突法典，法院拒絕將這個問題分割，發(fā)現(xiàn)沒有理由適用密西西比州法；法院認(rèn)為這種區(qū)分是不恰當(dāng)?shù)摹胺指罘椒ā保賲^(qū)分允許的分割方法和不恰當(dāng)分割方法的標(biāo)準(zhǔn)，參見Symeon C.Symeonides,Issue-by-Issue Analysis and Dépe?age in Choice of Law:Cause and Effect,45 The University of Toledo Law Review 751(2014).法院指出：

如果路易斯安那州法適用于本案的所有問題，則父母不能為其女兒承擔(dān)替代責(zé)任，因為她在事故發(fā)生時已滿十八歲，不再是路易斯安那州法意義上的未成年人……盡管如此，如果密西西比州法適用本案的所有問題，父母不能夠承擔(dān)替代責(zé)任，因為依照該州法，沒有普通法意義上的、父母為其未成年子女的侵權(quán)行為承擔(dān)的替代責(zé)任。②Cothern,227 So.3d at 334.

4.侵權(quán)致死賠償?shù)姆峙?/p>

在施爾蒂訴喬治案（Shortie v.George）③2017 WL 2257582(Miss.App.2017),reh’g denied(10 October 2017).中，涉及的問題是侵權(quán)致死訴訟的損害賠償如何分配。案件源于密西西比州的交通事故，事故造成了南卡羅萊納州一名居民死亡。爭議發(fā)生在死者現(xiàn)任丈夫和死者前一次婚姻的五個孩子之間，死者現(xiàn)任丈夫和其中兩個孩子是南卡羅萊納州居民，另外三個孩子是其他州的居民。案件與侵權(quán)人達(dá)成和解，密西西比州法院根據(jù)密西西比州法將賠償作了平均分配，丈夫和五個孩子各得1/6。丈夫主張應(yīng)當(dāng)按照南卡萊羅納州法律分配這筆賠償金，丈夫應(yīng)當(dāng)獲得1/2，另外五個孩子共同獲得另外1/2，而法院拒絕了這一請求。

上訴法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用南卡羅萊納州法律來處理賠償金的分配問題。南卡羅萊納州作為死者和大多數(shù)受益人的住所地，適用該州的法律符合他們的期望，也對這一特定問題有著“絕對的利益”，密西西比州并沒有任何利益。④Id.at*8.然而，對于丈夫來說，這確是有名無實的勝利，法院發(fā)現(xiàn)丈夫并沒有在審判法院及時提出適用南卡羅萊納州法的請求，因此視為放棄了這一權(quán)利。因為這一事實，法院支持了下級法院依據(jù)密西西比州法作出的分配。

5.醫(yī)院的留置權(quán)

謝爾比縣衛(wèi)生保健公司訴南方農(nóng)業(yè)意外事故有限公司案（Shelby County Health Care Corp.v.Southern Farm Bureau Casualty Ins.Co.）①855 F.3d 836(8th Cir.2017)(適用阿肯色州沖突規(guī)則),reh’g and reh’g en banc denied(16 June 2017),cert.denied,2017 WL 4099641(U.S.2017)。涉及侵權(quán)致死和解的爭議。爭議當(dāng)事人一方是受害人死前接受治療的醫(yī)院和受害人的繼承人。導(dǎo)致受害人死亡的事故發(fā)生在阿肯色州，但是醫(yī)院位于密西西比河對岸的田納西州孟菲斯市。為了保證受害人能夠清償醫(yī)院的治療費(fèi)用，醫(yī)院在田納西州提起留置權(quán)訴訟，而不是在阿肯色州，同時郵寄了一份起訴書給阿肯色州繼承人的律師。繼承人后來與侵權(quán)人的保險人在阿肯色州達(dá)成和解協(xié)議，并經(jīng)阿肯色州遺產(chǎn)法院判決認(rèn)證，判決同時還聲稱排除所有未償還債權(quán)。醫(yī)院在阿肯色州對繼承人和保險人提起“損害留置權(quán)”訴訟，地區(qū)法院駁回起訴，認(rèn)為根據(jù)阿肯色州法，醫(yī)院不滿足留置權(quán)條件，即使?jié)M足了條件，留置權(quán)也不可執(zhí)行，因為根據(jù)阿肯色州法，醫(yī)院留置權(quán)不能夠通過侵權(quán)致死訴訟賠償來得到清償。

第八巡回法院推翻了這一判決。法院認(rèn)為這并不是執(zhí)行留置權(quán)的訴訟，而是“尋求損害留置權(quán)的救濟(jì)”。②Shelby County,855 F.3d at 841.這種差異意味著阿肯色州并不是具有最密切聯(lián)系的州，因為“侵權(quán)行為”是“損害了留置權(quán)，而不是交通事故中的過錯行為”。③Id.at 843.法院轉(zhuǎn)而適用“萊弗拉爾的幾點考慮”④Id.是指萊弗拉爾的“影響法律選擇的五點考慮”。，但沒有考慮“較好的法”這一因素，法院得出結(jié)論，應(yīng)當(dāng)適用田納西州法。法院論證道，第一個因素“結(jié)果的可預(yù)見性”更傾向于適用田納西州的法律，因為它“為來自不同州的病人在田納西州尋求醫(yī)治時，能夠得到一致的判決結(jié)果”，“防止損害留置權(quán)訴訟時挑選法院”⑤Id.法院發(fā)現(xiàn)第二個因素“州際和國際秩序的維護(hù)”也傾向于適用田納西州法，因為醫(yī)院位于阿肯色州和田納西州交界，是方圓150英里內(nèi)唯一一個一級外科中心，每年都為阿肯色州居民提供上百次急救外科服務(wù)。⑥Id.法院發(fā)現(xiàn)，根據(jù)上述事實，適用阿肯色州法“可能損害州際秩序，因為剝奪了醫(yī)院因急救阿肯色州居民導(dǎo)致?lián)p失的救濟(jì)”。⑦Id.這為法院提供了猜想——這可能展現(xiàn)了阿肯色州最高法院對姐妹州法的尊重，盡管阿肯色州對適用自己的法律也有利益。⑧Id.at 844.

6.醫(yī)療不當(dāng)和主權(quán)豁免

蒙塔尼奧訴弗雷澤案（Monta?o v.Frezza）①393 P.3d 700(2017).始于一起醫(yī)療不當(dāng)訴訟，但是卻止于國家豁免爭議。一位在得克薩斯州立大學(xué)醫(yī)院的醫(yī)生，對新墨西哥州居民實施了一場不成功的手術(shù)，于是該居民在新墨西哥州對這名醫(yī)生提起訴訟。醫(yī)生援引了得克薩斯州主權(quán)豁免條款，認(rèn)為他享有豁免權(quán)。②得克薩斯州侵權(quán)法(TTCA)第101.106(f)條規(guī)定，針對州雇員在職權(quán)范圍內(nèi)的訴訟應(yīng)當(dāng)駁回，除非原告變更訴訟請求，主張解雇該雇員，以州的機(jī)構(gòu)為被告，且在30日內(nèi)起訴。原告沒有主張解雇，而是起訴州的機(jī)構(gòu)，可能因為救濟(jì)達(dá)到損害上限的限制。(TTCA第§101.023條規(guī)定，對州的損害賠償上限為250000美元，遠(yuǎn)少于州機(jī)構(gòu)的賠償額)任何情況下，原告都可以起訴州的機(jī)構(gòu)。Franchise Tax Bd.of Cal.v.Hyatt,538 U.S.488(2003),and Franchise Tax Bd.of Cal.v.Hyatt,136 S.Ct.1277(U.S.2016),discussed in Symeonides,2016 Survey,16-21.下級法院以違反新墨西哥州公共政策為由，拒絕適用得克薩斯州法。新墨西哥州最高法院基于禮讓原則推翻了這一判決。按照新墨西哥州以往先例，法院認(rèn)為，是否符合他州的豁免條件應(yīng)當(dāng)考慮四個問題：（1）根據(jù)新墨西哥州法，是否也在同樣情形下享有豁免；（2）其他州是否已經(jīng)或者可能將豁免適用于新墨西哥州；（3）新墨西哥州是否對爭議有強(qiáng)烈的利益；（4）給予豁免是否會防止挑選法院。

法院對第1、2、4個問題給予肯定回答，對第3個問題給予否定回答。法院發(fā)現(xiàn)，得克薩斯州對該州雇員責(zé)任和豁免有著相對較強(qiáng)的利益，對該州雇員的相同行為所應(yīng)負(fù)的責(zé)任適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。③Monta?o,393 P.3d at 709.相比之下，新墨西哥州的利益更弱，法院為新墨西哥州居民尋求醫(yī)療事務(wù)救濟(jì)，不僅僅是“溫和禮讓的”，④Id.更關(guān)鍵的是，田納西州邊界附近的新墨西哥州鄉(xiāng)村地區(qū)的專業(yè)醫(yī)生短缺。如果對得克薩斯州的這類案件不予禮讓，是否會降低新墨西哥居民獲得如此重要醫(yī)療服務(wù)的機(jī)會？法院考慮了這個問題后，得出結(jié)論，對得克薩斯州予以禮讓將“積極的促進(jìn)得克薩斯州的公共利益，有助于鼓勵得克薩斯州和新墨西哥州之間維護(hù)跨界醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)的可持續(xù)性合作”。⑤Id.at 108.

7.《聯(lián)邦民事侵權(quán)賠償法》和美國國家豁免

《聯(lián)邦民事侵權(quán)賠償法》（FTCA）放棄了美國在侵權(quán)訴訟中的主權(quán)豁免，但是存在例外。其中之一就是外國國家豁免，放棄豁免并不適用于在外國提起的訴訟。①28 U.S.C.§2680(k).在索薩訴阿爾瓦雷斯-瑪恩案（Sosa v.Alvarez-Machain）中，最高法院認(rèn)為這一例外禁止任何“在外國遭受的損害”。②542 U.S.692,at 1712(2004),discussed in Symeonides,2004 Survey,925-930,935-938.然而，法院卻沒有回答如何解釋“遭受損害”。在霍爾特訴美國案（S.H.by Holt v.United States）③853 F.3d 1056(9th Cir.2017),cert.filed(No.17-529)(5 October 2017).中，第九巡回法院用最傳統(tǒng)的方法回答了這個問題，采用第一次沖突法重述的方法，認(rèn)為遭受損害是在損害首次侵害身體時。④Id.at 1058[quoting Restatement(First)Conflict of Laws§377,n.1(1934)].

在霍爾特案中，原告的女兒在全家駐扎美國位于西班牙的空軍基地（USAF）時早產(chǎn)。由于早產(chǎn)，女兒遭受了永久性的腦部損傷，在全家回到美國后，她被診斷為腦癱。原告訴美國，主張USAF的醫(yī)生在丈夫去西班牙前檢查孕婦時存在過錯，允許全家到西班牙基地駐扎，而當(dāng)?shù)卦O(shè)施無法為母親提供所需要的醫(yī)療保護(hù)。地區(qū)法院認(rèn)為，損害發(fā)生在美國，判決原告獲得一千萬美元賠償。

第九巡回法院推翻了這一判決?？紤]到先例索薩案的本意，F(xiàn)TCA應(yīng)當(dāng)解釋為，基于美國當(dāng)時立法（1946年）規(guī)定的沖突規(guī)則，法院應(yīng)當(dāng)適用第一次沖突法重述。法院引用了第一次沖突法重述中的說明，在“自然人提起訴訟……某行為致人身體損害……此后該人到另外一個州且因此死亡或遭受其他損失”。⑤Id.at 1061[quoting Restatement(First)].“事件最后發(fā)生地是不重要的，問題是致害行為在哪里侵害了身體”。⑥Id.法院認(rèn)為這一說明十分符合本案情形。不法行為損害身體造成腦部損傷，這一侵害發(fā)生在西班牙。法院指出，腦癱并不是疾病，而是臨床綜合征⑦Id.at 1062.，是損害結(jié)果，損害結(jié)果地顯然是不重要的。⑧Seeid.at 1062.“本案中無異議事實說明，腦損傷發(fā)生或者臨近發(fā)生于出生時，損害身體的行為發(fā)生在西班牙，在另一地點原告遭受的其他損害是不重要的?！?/p>

8.毀譽(yù)

《沖突法重述（第二次）》第150（2）條規(guī)定，當(dāng)自然人訴稱他遭到名譽(yù)權(quán)侵權(quán)，最密切聯(lián)系地通常是該人慣常居所地，如果侵權(quán)行為發(fā)生在該州。⑨Restatement(Second)Conflict of Laws§150(2).在麥基訴科斯比案（McKee v.Cosby）⑩874 F.3d 54(1st Cir.2017)（適用馬薩諸塞州沖突法判決）。中，侵犯名譽(yù)權(quán)的行為是喜劇演員比爾·科斯比（Bill Cosby）律師寄給《紐約客》報紙的一封信，該報紙在美國境內(nèi)發(fā)行。當(dāng)時，這封信中的主人公（一名聲稱遭受性虐待的受害人）是密歇根州居民，六個月后搬到內(nèi)華達(dá)州。在她對科斯比提起的毀譽(yù)訴訟中，原告主張適用馬薩諸塞州的法，即科斯比的住所地法。而科斯比主張適用密歇根或者內(nèi)華達(dá)州的法。法院支持了科斯比的主張，認(rèn)為原告長期居住的密歇根州與本案有最密切的聯(lián)系，因為在該州她的名譽(yù)遭受最嚴(yán)重的損害。根據(jù)密歇根州法，法院發(fā)現(xiàn)這封信沒有侵犯名譽(yù)權(quán)，繼而駁回訴訟。

卡曾思訴多諾霍案（Couzens v.Donohue）①854 F.3d 508(8th Cir.2017)（適用密蘇里州沖突法判決）。是另外一個毀譽(yù)案件，涉及的問題是原告訴訟的時效，取決于毀譽(yù)的素材在哪里“發(fā)表”。原告是密蘇里州居民，向密蘇里州報紙爆料他被密蘇里州天主教父性虐待。面對這樣的指控，紐約非營利組織天主教聯(lián)盟在紐約刊發(fā)新聞，并通過互聯(lián)網(wǎng)散發(fā)到所有55個州。原告對天主教聯(lián)盟提起訴訟，在密蘇里州2年的訴訟時效內(nèi)，但是密蘇里州有“借用法規(guī)”要求適用訴因發(fā)生地更短的訴訟時效。法院發(fā)現(xiàn)毀譽(yù)案件的訴因發(fā)生于毀譽(yù)素材的“首次發(fā)表地”，在大眾傳媒的語境下，“發(fā)表行為”發(fā)生于“能夠被公眾知曉之時”。②Id.at 515-516.被告經(jīng)證實，毀譽(yù)素材“印刷、編輯、分發(fā)或出版行為是通過在紐約發(fā)表聲明”，③Id.at 517.認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)適用紐約州1年的訴訟時效，禁止該訴訟。原告指出，毀譽(yù)素材刊發(fā)在網(wǎng)上“可以在每一個州同時被公眾知曉”，④Id.但是原告并沒有主張這意味著發(fā)表行為的發(fā)生，或者部分發(fā)生于密蘇里州，他只是主張“無法決定毀譽(yù)素材在哪里最初發(fā)表”。⑤Id.他辯稱，密蘇里州“作為原告的居住地，在該州他遭受了名譽(yù)的侵害”，“具有最密切的聯(lián)系”，該州的訴訟時效（除了“借用法規(guī)”）應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用。⑥Id.at 516.法院沒有支持原告的任何主張，確認(rèn)駁回毀譽(yù)訴訟。

9.州法的域外效力

（1）跨境電話

在迪特金融有限公司訴巴克爾斯案（Ditech Financial LLC v.Buckles）⑦401 P.3d 215(Nev.2017).中，內(nèi)華達(dá)最高法院認(rèn)為內(nèi)華達(dá)禁止未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意對電話錄音的規(guī)定，不適用于內(nèi)華達(dá)州外撥入州內(nèi)的電話。⑧該法也規(guī)定，可以對“故意并知曉”違反本法的人提起私權(quán)訴訟。在這個案件中，內(nèi)華達(dá)州當(dāng)事人是抵押人，被告是明尼蘇達(dá)州的抵押公司，該公司按照往常慣例對公司撥出或各地?fù)苋氲碾娫掃M(jìn)行錄音。抵押人在內(nèi)華達(dá)州的聯(lián)邦法院訴該公司，法院授權(quán)內(nèi)華達(dá)最高法院決定該法律的可適用性。

作為沖突法教授可能會記得，廣受好評的卡尼訴所羅門·史密斯·巴尼案（Kearney v.Salomon Smith Barney）①137 P.3d 914(Cal.2006),discussed in Symeonides,2007 Survey,249-252.的判決，加利福尼亞州最高法院認(rèn)為，加州類似的規(guī)定適用于未經(jīng)同意錄音的州外撥入或者本州內(nèi)撥出的電話。內(nèi)華達(dá)法院沒有提到卡尼案，當(dāng)然也沒有義務(wù)提及。法院考慮了另外一個內(nèi)華達(dá)州案件麥克萊倫訴內(nèi)華達(dá)州案（Mclellan v.State）②182 P.3d 106(Nev.2008).，該案具有決定性作用。麥克萊倫案涉及一名內(nèi)華達(dá)性犯罪者撥給其他州未成年人的電話，被這些州的警方合法錄音。麥克萊倫案的法院認(rèn)為，這些錄音在內(nèi)華達(dá)刑事程序中是可以采納的證據(jù)。迪特案法院沒有花時間考慮原告提出的這兩個案件有本質(zhì)區(qū)別的主張。更奇怪的是，迪特的判決是全體一致判決。

（2）州《詐騙影響和腐敗組織法》的民事責(zé)任

新澤西州也有《詐騙影響和腐敗組織法》（RICO）的規(guī)定，以聯(lián)邦RICO為模板，允許因詐騙行為而遭受商業(yè)或財產(chǎn)損失的人可以提起私力救濟(jì)訴訟。紐約州采用了更為嚴(yán)格的規(guī)定——《組織犯罪控制法》（OCCA），該法沒有效仿聯(lián)邦法規(guī)，沒有提供私力救濟(jì)的訴因。費(fèi)爾法克斯金融控股有限公司訴SAC資本管理有限公司案（Fairfax Financial Holdings Limited v.S.A.C.Capital Management,L.L.C.）③160 A.3d 44(N.J.A.D.2017),cert.denied,2017 WL 5153138(N.J.20 October 2017),2017 WL 5164397(N.J.20 October 2017),2017 WL 5208327(N.J.20 October 2017).中，一個80億標(biāo)的“獅子般氣度”的案件，④Fairfax,160 A.3d at 51.新澤西州中級法院決定應(yīng)該適用哪個州的法律。原告是加拿大的保險控股公司，其分公司的總部在新澤西州。被告是一組對沖基金主體、投資券商、相關(guān)個人和公司，他們幾乎都位于紐約州或者在那里營業(yè)。原告主張，被告通過捏造虛假的會計報告和有偏見的分析師研究，進(jìn)行了為期4年的大量沽空操作，散布有關(guān)原告的負(fù)面報道，意在為被告創(chuàng)造沽空利潤，并最終壓垮原告。在111頁系統(tǒng)詳盡的意見中，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用紐約州的法律，因為RICO行為主要發(fā)生在紐約州，而不是新澤西州，并且主要是通過影響紐約金融市場和金融媒體損害聲譽(yù)，以達(dá)到間接損害原告的目的。⑤Id.at 73.

盡管這一判決對原告提出的RICO訴訟極其不利，但是并不影響尋求普通法救濟(jì)，可以基于商業(yè)誹謗以及侵權(quán)行為影響未來經(jīng)濟(jì)利益為由提起訴訟。法院認(rèn)為這些訴訟請求是有時效性的，可能要適用新澤西州6年的訴訟時效，而不是紐約州1年或3年的訴訟時效。①Seeid.at 78-81.法院也認(rèn)為，紐約州的實體法應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用，盡管比新澤西州法更加嚴(yán)苛。

（3）其他立法

紐約州的《人權(quán)法》包含了一條明確的域外效力條款，規(guī)定“它應(yīng)當(dāng)適用于那些針對本州居民作出的、發(fā)生在州外的行為……若這一行為發(fā)生在境內(nèi)同時也構(gòu)成不法歧視行為的話”。②N.Y.Mckinney’s Executive Law §298-a(1).因為這一條款，紐約州上訴法院毫無難度地對格里芬訴斯?fàn)柾吖景福℅riffin v.Sirva,Inc.）③76 N.E.3d 1063(N.Y.2017).作出判決，認(rèn)為《人權(quán)法》適用于州外的承包商，教唆紐約州的分包商歧視在州外工作的雇員。

相反，紐約州的《勞動法》并不包括明確的域外效力條款。出于這個原因，紐約州中等法院在羅德里格斯訴KGA公司案（Rodriguez v.KGA Inc.）④155 A.D.3d 452(N.Y.A.D.2017).中指出，該法不適用于那些在州外工作的雇員對雇主提起的加班時長和最低工資的訴求。即“對那些拿著很低工資，在州內(nèi)雇傭的雇員”，紐約州的公共政策是“盡可能快速有效地減少這種情況”。⑤N.Y.Mckinney’s Labor Law §650(emphasis added).法院基于此作出判決，認(rèn)為“公共政策”意在禁止將這一條款適用于在州外工作的情形。

斯特羅曼不動產(chǎn)公司訴艾莉森案（Stroman Realty,Inc.v.Allison）⑥2017 WL 2589983(Ill.App.,13 June 2017)(unpublished).中，某個伊利諾伊州的法院認(rèn)為，伊利諾伊州法規(guī)定，要求在伊利諾伊州營業(yè)的不動產(chǎn)代理人都應(yīng)當(dāng)經(jīng)本州許可，這一規(guī)定不適用于在伊利諾伊州登廣告攬客的得克薩斯州的不動產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人。法院指出，得克薩斯州的不動產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人在伊利諾伊州沒有營業(yè)，招攬顧客的行為是在田納西州分時段租用的公寓。

10.空中旅行、針刺傷、《蒙特利爾公約》

多伊訴阿提哈德航空公司案（Doe v.Etihad Airways,P.J.S.C.）⑦870 F.3d 406(6th Cir.2017).是一個十分有趣的判決，它解釋了1999年《蒙特利爾公約》的適用問題。⑧S.Treaty Doc.106-45,ICAO Doc.No.9740,1999 WL 33292734(2003年11月4日生效)。這一公約目前已經(jīng)在125個國家生效（包括美國），取代了1929年的《華沙公約》，嚴(yán)格限制了旅客和其他原告對航空公司的訴訟。①如同法院所說，《華沙公約》規(guī)定責(zé)任限制以保護(hù)航空公司，《蒙特利爾公約》規(guī)定責(zé)任現(xiàn)實是為了保護(hù)乘客。Dow,870 F.3d at 436.《蒙特利爾公約》第17條第1款規(guī)定，若事故發(fā)生在飛機(jī)上或登機(jī)下機(jī)途中，損害導(dǎo)致旅客死亡或身體損害，則航空公司負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。②《蒙特利爾公約》第17（1）條、第21條規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任限制，旅客可獲得160000美元的賠償，也允許額外補(bǔ)償。除非航空公司證明不存在過失。

原告是阿提哈德航空公司國際航班的乘客，她的手指被前排座椅口袋中的皮下注射器刺傷。她訴航空公司要求賠償身體損害和精神損失，因為她擔(dān)心針頭上可能攜帶傳染病。③根據(jù)原告陳述，原告在事故發(fā)生后1年內(nèi)，避免與丈夫發(fā)生性行為，避免和女兒共同享用食物，直到醫(yī)生說她沒有受到傳染。Dow,870 F.3d at 436.航空公司辯稱，《蒙特利爾公約》第17條第1款僅僅指的是身體損害，而不包括精神損害，且精神損害不是身體損害造成的，而是該損害行為的特性導(dǎo)致的。④Id.at 409.這一抗辯有一定合理性，《華沙公約》項下有類似案件的解釋稱，航空公司不對精神損害負(fù)責(zé)，因為不是由于身體損害引起的。受這些案例的影響，地區(qū)法院支持了阿提哈德航空公司的主張。

第六巡回法院推翻了這一判決。法院認(rèn)為，《華沙公約》存在對航空公司過度保護(hù)的弊端，這種過度保護(hù)的弊端是美國極力主張用《蒙特利爾公約》取代《華沙公約》的原因，《蒙特利爾公約》更側(cè)重保護(hù)旅客。⑤Id.at 423.法院認(rèn)為，根據(jù)《蒙特利爾公約》第17條第1款，合理地解釋是，基于在飛機(jī)上的事故使旅客遭受身體損害，應(yīng)當(dāng)賠償他的精神損失，“只要精神損失源于該事故，無論是直接還是間接造成身體損害”。⑥Id.at 433.

法院繼而轉(zhuǎn)向解決另一問題，即應(yīng)當(dāng)適用何法律來解決損害賠償?shù)臄?shù)額？原告的丈夫是否有權(quán)一并提起損害賠償訴訟？法院發(fā)現(xiàn)《蒙特利爾公約》第29條規(guī)定，第17條第（1）款確認(rèn)的權(quán)利同樣適用于解決誰有權(quán)作為訴訟當(dāng)事人以及他們享有的權(quán)利。⑦Id.at 435（參見《蒙特利爾公約》第29條）。法院認(rèn)為，根據(jù)最高法院解釋《華沙公約》的先例（在這一問題上兩公約規(guī)定相同），應(yīng)當(dāng)適用州法（而不是聯(lián)邦普通法），且準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院地沖突規(guī)范的指引來確定。在這個案件中，密歇根州是法院地州，也是原告的慣常居所地。法院得出結(jié)論，根據(jù)密歇根州強(qiáng)烈的法院地法傾向，密歇根州實體法將得到適用。法院要求地區(qū)法院根據(jù)以上結(jié)論重新審理。

（二）產(chǎn)品責(zé)任

1.概述

正如每年綜述一樣，產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，原告主張法律適用的成功率每年降低。①近三十年對產(chǎn)品責(zé)任的討論，參見Symeon C.Symeonides,Choice of Law:The Oxford Commentaries on American Law 273-341(Oxford Univevsity Press 2016)。對趨勢的討論，參見該書第335-336頁。這一變化可能不只一個原因。這一年度就繼續(xù)呈現(xiàn)了這一趨勢。在本部分的討論說明了，無論法院地法有利于還是不利于被告，無論沖突法方法為何，這一年大多數(shù)的案件適用了有利于被告的法律。

2.在原告所在州適用有利于被告的法的案件

奧布萊恩訴塞斯納飛行器公司案（O’Brien v.Cessna Aircraft Company）②298 Neb.109,2017 WL 5016638(Neb.2017).代表了兩個趨勢：（1）許多原告在自己所在的州起訴，哪怕該州法有利于被告；（2）許多法院適用有利于被告的法，盡管損害發(fā)生在法院地州。原告是一個內(nèi)布拉斯加州居民，他駕駛的塞斯納公司的飛機(jī)在內(nèi)布拉斯加州墜毀，他因此在該州遭受損害。他在內(nèi)布拉斯加州對塞斯納公司提起產(chǎn)品責(zé)任訴訟，該公司總部位于堪薩斯州，飛機(jī)設(shè)計和制造也在該州。唯一的一個沖突法問題是，懲罰性賠償?shù)目蛇m用性，堪薩斯州允許懲罰性賠償而內(nèi)布拉斯加州不允許。內(nèi)布拉斯加州最高法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)布拉斯加州的法，因為原告并沒有對《沖突法重述（第二次）》第146條提出適用損害發(fā)生地法提出異議。法院重申了《沖突法重述（第二次）》中“聯(lián)系不能機(jī)械平等地衡量”的精神③O’Brien,298 Neb.,at 140.，列舉了內(nèi)布拉斯加州的聯(lián)系因素，最終得出結(jié)論，傾向于適用內(nèi)布拉斯加州法。④Id.at 142.

哪怕沒有法院的再三考慮，⑤Seeid.at 141.“損害發(fā)生在內(nèi)布拉斯加州，原告是內(nèi)布拉斯加州居民，在事故發(fā)生時正常駕駛航班在內(nèi)布拉斯加州境內(nèi)飛行。飛機(jī)所有人和雇主也是內(nèi)布拉斯加州人，原告在內(nèi)布拉斯加州接受治療。賽斯納公司的飛機(jī)產(chǎn)品在內(nèi)布拉斯加州內(nèi)運(yùn)營，在這里發(fā)生故障……”(approvingly quoting the lower court)。內(nèi)布拉斯加州的聯(lián)系因素的確更多。然而，這并不意味著內(nèi)布拉斯加州對適用本州法最有利益。⑥Id.at 142(approvingly quoting the lower court).州的連結(jié)點數(shù)量并不能說明該州對適用本州法有利益。決定這一問題的是，該法的具體內(nèi)容和連結(jié)點背后反映的法律政策。在這個案件中，內(nèi)布拉斯加州法禁止懲罰性賠償，顯然為了保護(hù)被告，哪怕被告的行為在其他州必須被嚴(yán)懲。而內(nèi)布拉斯加州并沒有與這一政策有聯(lián)系，因為本案既不是內(nèi)布拉斯加州的被告或者在該州有行為。相反，堪薩斯州的懲罰性賠償規(guī)則反映了懲罰被告的政策，禁止被告從事這種行為，或者防止其他人從事類似行為。因為案件涉及堪薩斯州的被告，并在該州進(jìn)行不法行為，堪薩斯州應(yīng)當(dāng)有適用本州法的利益。因此，通過利益分析方法，這之間存在虛假沖突，堪薩斯州對適用該法有利益，而內(nèi)布拉斯加州沒有利益沖突。

不得不承認(rèn)，內(nèi)布拉斯加州法院并未聲明采用利益分析方法（當(dāng)然不是柯里的版本），也沒有義務(wù)去采納這種方法。盡管如此，法院不應(yīng)當(dāng)通過肯定認(rèn)為內(nèi)布拉斯加州有利益就適用本州法律。它應(yīng)當(dāng)基于公共政策例外而排除其他州法適用的理由，而適用內(nèi)布拉斯加州法。事實上，內(nèi)布拉斯加州禁止懲罰性賠償是憲法規(guī)定，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的公共利益?；谶@些考慮，內(nèi)布拉斯加州可以合法地援引公共政策，拒絕適用堪薩斯州懲罰性規(guī)則，在沒有其他法可以適用的情形下適用本州法。

在察赫爾訴羅賓遜直升飛機(jī)公司案（Zacher v.Robinson Helicopter Company,Inc.）①2017 WL 6333908(Cal.App.2017)(unpublished,noncitable).中，明尼蘇達(dá)州的直升飛機(jī)墜毀，受害者的妻子在住所地加利福尼亞州起訴飛機(jī)制造商。加利福尼亞州同時也是飛機(jī)制造商的注冊地、飛機(jī)制造地、組裝地、推廣地和銷售地，也是在這里發(fā)表了沒有警告用戶已知缺陷的聲明。盡管加利福尼亞洲的訴訟時效沒有經(jīng)過，但是該州的“借用法規(guī)”要求適用訴因發(fā)生地更短的訴訟時效。原告主張，借用法規(guī)不適用，因為該案訴因發(fā)生地為加利福尼亞州，該州是導(dǎo)致墜毀的實質(zhì)性行為發(fā)生地。法院通常都不支持這類主張，加州法院也不例外。但是法院卻將拒絕的理由解釋為，這是一個侵權(quán)致死訴訟，不同于其他侵權(quán)訴訟。法院稱：

侵權(quán)致死訴訟的特殊之處在于違反義務(wù)……在侵權(quán)致死案件中，是被告對死者有償付義務(wù)，而不是對死者的生還家人有償付義務(wù)，盡管家人往往以此未有提起訴訟。②Id.at*3(quotation marks omitted).

法院認(rèn)為，侵權(quán)致死訴訟只有受害人死亡才形成或產(chǎn)生。死者遭受的侵權(quán)僅僅是死者繼承人提起侵權(quán)致死訴訟的責(zé)任理論。③Id.at*4(quotation marks omitted).法院總結(jié)到，因為死者的繼承人在明尼蘇達(dá)州居住，侵權(quán)致死訴訟的訴因發(fā)生在明尼蘇達(dá)州。④Id.

這一結(jié)論導(dǎo)致明尼蘇達(dá)州的訴訟時效得到適用，該訴訟時效規(guī)定，侵權(quán)致死訴訟應(yīng)當(dāng)在死亡后3年內(nèi)提出，但不能晚于侵權(quán)行為或過失行為發(fā)生后6年。①Id.(quoting Min.Stats.§541.076).原告在她丈夫死后3年內(nèi)提出訴訟，但是法院轉(zhuǎn)而討論被告的行為，導(dǎo)致受害人死亡的行為源于被告在制造中的過錯，以及在銷售時沒有告知缺陷產(chǎn)品，因此法院認(rèn)為，這些行為發(fā)生的時間早于直升飛機(jī)失事后6年，原告的訴訟超過訴訟時效。

珍妮特訴瑞輝公司案（M.M.by and through Jeanette M.v.Pfizer,Inc.）②2017 WL 5077106(W.Va.2017).中，原告在家鄉(xiāng)州密歇根州使用某處方藥，并在該州遭受損害。③原告母親在孕期服用處方藥，致使原告帶有出生缺陷。該藥是在密歇根州開的處方并使用的。很明顯，密歇根州法有利于被告，原告在西弗吉尼亞州訴生產(chǎn)商，該州的法對原告有利。④本案沒有提到西弗吉尼亞州與被告的聯(lián)系。不幸的是，西弗吉尼亞州采用侵權(quán)行為地法，對于產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)，該州有專門的侵權(quán)行為地規(guī)則，規(guī)定：

由非本州居民提起的，針對處方藥的生產(chǎn)商，或銷售商沒有告知產(chǎn)品缺陷的產(chǎn)品責(zé)任訴訟，告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)適用由損害地（侵權(quán)地）產(chǎn)品責(zé)任法。⑤M.M.,S.E.2d at,2017 WL 5077106 at*3.

盡管原告提起三項訴因（嚴(yán)格責(zé)任、存在過錯和沒有履行告知義務(wù)），法院發(fā)現(xiàn)未履行告知義務(wù)的訴訟請求吸收了另外兩個訴求：藥品生產(chǎn)商沒有告知處方醫(yī)師在懷孕期間使用該藥會增加出生缺陷的風(fēng)險。法院發(fā)現(xiàn)，根據(jù)本州的規(guī)則，密歇根州法應(yīng)當(dāng)適用。根據(jù)密歇根州法，生產(chǎn)商不對未履行告知義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，尤其本案中FDA已經(jīng)批準(zhǔn)了藥品說明。法院同時指出，盡管未履行告知義務(wù)沒有吸收嚴(yán)格責(zé)任和存在過錯的訴求，原告也無法勝訴，因為在西弗吉尼亞州，通常對這一情形都適用侵權(quán)行為地法，⑥Id.at*4(internal quotation omitted).這將導(dǎo)致適用密歇根州法，有利于被告。

3.其他適用有利于被告的法的案件

西弗吉尼亞州在美國國家電力公司訴斯沃普案（State ex rel.American Electric Power Co.,Inc.v.Swope）⑦801 S.E.2d 485(W.Va.470 2017).中也是法院地州。原告?zhèn)兪嵌砗ザ碇莅l(fā)電廠和垃圾場工人的家庭成員。工人們衣服鞋子帶回家的煤燃燒殘渣致使他們遭受損害，因而提起訴訟。俄亥俄州的“混合粉塵”規(guī)則，明確禁止對發(fā)電廠所有人提起因暴露粉塵而遭受損害的訴訟。出于這個原因，原告在西弗吉尼亞州起訴發(fā)電廠所有人，西弗吉尼亞州沒有此類規(guī)定。盡管原告并不是來自于西弗吉尼亞州，但是他們主張被告應(yīng)當(dāng)預(yù)見到西弗吉尼亞州法律的適用，因為被告在西弗吉尼亞州邊境經(jīng)營電廠和垃圾場，并且雇傭了很多西弗吉尼亞州居民。原告取得了一些初步的勝利，因為下級法院認(rèn)為，俄亥俄州立法違背了西弗吉尼亞州的公共政策，然而，西弗吉尼亞州最高法院推翻了這一判決，理由如下：

盡管西弗吉尼亞州對侵權(quán)受害人獲得救濟(jì)有者強(qiáng)烈的公共利益，但在本案中，十二個原告缺乏與西弗吉尼亞州足夠的聯(lián)系，不能強(qiáng)制的排除俄亥俄州“混合粉塵”規(guī)則的適用。①Id.at 494.

在博爾特訴雷明頓武器公司案（Burdett v.Remington Arms Company,L.L.C.）②854 F.3d 733(5th Cir.2017).依據(jù)得克薩斯州沖突法判決。中，法院地州得克薩斯州的規(guī)定有利于被告，但是這并不妨礙原告在這里起訴。《得克薩斯州民事行為和救濟(jì)法典》第71.031條規(guī)定，得克薩斯州可以行使侵權(quán)訴訟的管轄權(quán)，盡管侵權(quán)行為和損害都發(fā)生在其他州或其他國家，如果：

（1）其他州、外國或得克薩斯州的法允許損害賠償訴訟……

（2）訴訟開始于本州，且在法律規(guī)定的訴訟時效內(nèi)；

（3）對其他州或者外國的居民來說，訴訟開始于本州，且符合其他州或者外國規(guī)定的訴訟時效，其他州或外國是侵權(quán)行為、過錯行為的發(fā)生地……③Texas Civil Practice and Remedies Code§71.031(a).

博爾特案中，原告既是得克薩斯州也是佐治亞州居民。④Burdett,854 F.3d,at 734.他在得克薩斯州打獵時，在佐治亞州購買的雷明頓步槍突然失靈，向腳上開了一槍，因而受傷。被告雷明頓公司，是一家特拉華州公司，在紐約設(shè)計、制造、組裝步槍。根據(jù)紐約州法，原告的訴訟符合訴訟時效規(guī)定，但是根據(jù)得克薩斯州15年的訴訟時效，該訴訟時效已經(jīng)經(jīng)過。法院認(rèn)為該訴訟不能再提起，不論原告是得克薩斯州居民還是佐治亞州居民，⑤Id.at 736.因為無論哪種情形下，他的訴訟都不能滿足于前述的第二個條件，無論是得克薩斯州居民還是非得克薩斯州居民都應(yīng)當(dāng)遵守。

4.適用有利于原告的法的案件

斯坦利訴威爾克制造公司案（Startley v.Welco Manufacturing Company）⑥78 N.E.3d 639(Ill.App.2017),appeal denied,2017 WL 4386677(Table)(Ill.27 September 2017).中，原告在伊利諾伊州起訴，該州的法律對原告有利，原告成功地說服法院適用伊利諾伊州法。原告是伊利諾伊州居民，并在這里工作，他有三到四個月的時間都暴露于被告的石棉產(chǎn)品中。盡管在這三四個月之前和之后他在阿拉巴馬州工作和生活，但是他也在那里暴露于石棉產(chǎn)品中。他僅將他的訴訟限于在伊利諾伊州遭受的損害。有爭議的問題在于，根據(jù)阿拉巴馬州法，有禁止此類訴訟的條款，但是伊利諾伊州沒有。法院認(rèn)為，伊利諾伊州的法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用，因為損害發(fā)生在這里，且沒有其他相反的因素能夠推翻伊利諾伊州法的適用。①Startley,78 N.E.3d at 649.法院發(fā)現(xiàn)，伊利諾伊州同時也是石棉產(chǎn)品的運(yùn)輸?shù)?，?gòu)建了原告與被告之間的聯(lián)系。②Seeid.at 648.“導(dǎo)致?lián)p害的行為包括裝運(yùn)到伊利諾伊州，雇主將產(chǎn)品投放在該州……當(dāng)事人受損害的聯(lián)系集中于此。

在陳訴LA卡車中心公司案（Chen v.L.A.Truck Centers,LLC）③213 Cal.Rptr.3d 142,7 Cal.App.5th 757(Cal.App.2017),review granted,390 P.3d 1132(Cal.2017).中，相關(guān)的聯(lián)系波及了五個不同的州。不僅僅是這個原因，還因為法院周密的分析，成為了2017年最有趣的產(chǎn)品責(zé)任案件。加拿大旅游公司所有的一輛旅游大巴，在亞利桑那州發(fā)生交通事故，導(dǎo)致游客部分死亡，部分受傷，駕駛員是加利福尼亞州居民，所有的旅客都為中國游客。受傷的游客和死亡游客的家庭成員在加利福尼亞州提起訴訟，被告有：（1）旅游公司；（2）大巴司機(jī)；（2）印第安納州的大巴制造商；（4）銷售該大巴給旅游公司的加利福尼亞經(jīng)銷商，沒有提供購買安全帶設(shè)備的選擇。前兩個被告已經(jīng)達(dá)成庭前和解。剩下兩個被告主張適用印第安納州有利于被告的法律，而原告主張適用加利福尼亞州嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任的法律。任何一方都沒有主張適用亞利桑那州法和中國法。法院支持了被告的動議，適用印第安納州法，繼而印第安納州制造商與原告達(dá)成和解，只剩下加利福尼亞經(jīng)銷商作為被告。原告提請法院重新考慮之前適用印第安納州法的判決。法院拒絕了原告的申請，原告上訴。上訴法院認(rèn)為原審法院應(yīng)當(dāng)支持原告動議，應(yīng)當(dāng)適用加州的嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任法，而不是印第安納州法。法院經(jīng)過權(quán)衡加州和印第安納州的利益得出結(jié)論。

法院首先審視了加利福尼亞州的利益，根據(jù)加利福尼亞州嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任法體現(xiàn)的四個目的或政策意義作了分析。第一個目的是“保證缺陷產(chǎn)品造成的損失應(yīng)當(dāng)由向市場投放產(chǎn)品的生產(chǎn)者負(fù)擔(dān)，而不是由無權(quán)無勢保護(hù)自己的消費(fèi)者承擔(dān)”。④Chen,213 Cal.Rptr.3d at 155.法院認(rèn)為，盡管這一案件中，受害人并不是在加州遭受損害，或者在加州有住所，但是這種政策依舊得到體現(xiàn)，因為加州經(jīng)銷商“在這里將大巴投放市場”。第二個和第三個目的是，“為提升產(chǎn)品安全提供經(jīng)濟(jì)驅(qū)動力”①Id.和“引導(dǎo)資源分配流向安全產(chǎn)品”，②Id.在本案也得到體現(xiàn)，因為加州經(jīng)銷商沒有選擇并不貴的安全帶選項，本來可以使大巴更安全的。③安全帶成本分別為：不可伸縮腰帶每個12美元；可伸縮肩腰帶每個45美元。最后，第四個目的，“讓所有使用該產(chǎn)品的用戶都知曉這一風(fēng)險”，在本案也得到體現(xiàn)，因為加利福尼亞州法的適用“會使所由用戶都知道沒有安全帶的旅游大巴可能造成的風(fēng)險，而不是僅僅將風(fēng)險留給受損害的原告獨(dú)自承受”。④Chen,213 Cal.Rptr.3d at 155.基于以上理由，法院得出結(jié)論，加利福尼亞州有將其嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任法適用于本案的利益，加利福尼亞州的代理商將缺陷產(chǎn)品引入本州境內(nèi)，賣給了本周的旅游公司，在加州公路行駛，這種利益是強(qiáng)烈的。⑤Id.

在審查印第安納州適用其“更商業(yè)友好的產(chǎn)品責(zé)任法”的利益時，法院認(rèn)為，在一些案件中，一個州的利益在于保護(hù)本地企業(yè)“吸引更多外國或者外州企業(yè)來本州營業(yè)”。⑥Id.麥凱恩訴福斯特威勒公司案（McCann v.Foster Wheeler LLC）⑦225 P.3d 516(Cal.2010),discussed in Symeonides,2010 Survey,325-330.中，加州最高法院明確表達(dá)了在“吸引外州公司來本州進(jìn)行商業(yè)活動，有利于增加稅收……促進(jìn)本州居民就業(yè)，享受外州提供的產(chǎn)品和服務(wù)”等方面的利益。⑧Chen,213 Cal.Rptr.3d at 156[quoting McCann v.Foster Wheeler L.L.C.,225 P.3d 516(Cal.2010)].然而，法院認(rèn)為，這一案件卻沒有體現(xiàn)這一利益，因為加利福尼亞州的經(jīng)銷商并沒有在印第安納州銷售任何產(chǎn)品，也沒有那里提供商品和服務(wù)，也沒有雇傭印第安納州居民。⑨Id.法院得出結(jié)論，印第安納州“在保護(hù)本地銷售者出售產(chǎn)品給外州買家”方面沒有適用法律的利益。⑩Id.“簡而言之，我們得出結(jié)論，經(jīng)銷商沒有在印第安納州營業(yè)，只是從那里進(jìn)貨，分銷到其他州。印第安納州制造商已經(jīng)與之和解，不再作為當(dāng)事人一方。印第安納州保護(hù)本州產(chǎn)品的利益在本案中沒有體現(xiàn)。

因為加州有較強(qiáng)的利益，而印第安納州沒有，因此這屬于虛假沖突，法院不必適用比較損害方法來解決這個問題。然而法院認(rèn)為，即使這里存在真實沖突，加州法也應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用，因為如果適用印第安納州法，加州的利益將受到更多的損害：

通過適用加州法促進(jìn)加州的利益，加州被告將有缺陷的產(chǎn)品帶入加州，賣給了加州的旅游公司，在加州使用，所有都在加州的權(quán)力范圍內(nèi)。相比之下，印第安納州限制經(jīng)銷商責(zé)任的利益都顯得不那么重要了，允許印第安納州的法永久地附加在那些在該州生產(chǎn)的產(chǎn)品上（除了再銷售），是將印第安納州法不合先例的擴(kuò)張。①Id.at 158.

不過有理由懷疑，這一判決是否能成為最終裁決，因為加州最高法院已經(jīng)同意被告提出的再審請求。②See Chen v.L.A.Truck Centers,390 P.3d 1132,215 Cal.Rptr.3d 276(Mem)(Cal.2017).