王 亮

(貴州財經(jīng)大學(xué) 商務(wù)學(xué)院人文系，貴州 惠水 550600)

一、引言

后《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡稱：TRIPS或TRIPS協(xié)定)時代，自由貿(mào)易協(xié)定(以下簡稱：FTA)納入了知識產(chǎn)權(quán)條款。值得關(guān)注的是，美、歐等發(fā)達國家在FTA中提出了對發(fā)展中國家更高的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)，亦即所謂的“超TRIPS”規(guī)定。并且，其已形成范本，這給發(fā)展中國家?guī)硪欢ǖ奶魬?zhàn)。中國作為最大的發(fā)展中國家，推行“一帶一路”倡議對日后FTA知識產(chǎn)權(quán)議題的走向，具有示范性。

二、中國FTA知識產(chǎn)權(quán)條款概述

(一)時代背景

隨著“區(qū)域主義第三波”的興起，我國積極參與自貿(mào)區(qū)建設(shè)。但考察以往締結(jié)的FTA，可以發(fā)現(xiàn)我國對知識產(chǎn)權(quán)議題的興趣并不太高，直到2005年11月18日，中國與智利締結(jié)首個FTA中才涉及知識產(chǎn)權(quán)條款，隨后中國簽署的FTA幾乎均包含知識產(chǎn)權(quán)條款。然而，進一步考察文本，協(xié)定之間就知識產(chǎn)權(quán)大都側(cè)重于軟性的規(guī)定。并且，主要是重申TRIPS協(xié)定的內(nèi)容。這種軟性的規(guī)定雖然對于中國“走出去”和“引進來”大有裨益，但也要看到，該規(guī)定不利于中國FTA知識產(chǎn)權(quán)范本的構(gòu)建。不過，自2013年開始，中國在知識產(chǎn)權(quán)議題上對外締約態(tài)度發(fā)生明顯變化。中國與瑞士、中國與韓國、中國與澳大利亞締結(jié)的FTA不僅單章設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款，而且規(guī)則進一步細(xì)化，條款明顯體現(xiàn)強制約束的硬性規(guī)定。尤為引人注目的是，部分規(guī)定呈現(xiàn)出“超TRIPS”特征。中國對外締約態(tài)度發(fā)生改變有內(nèi)外兩方面原因，具體如下：

一方面，就中國自身來看，早期，我國締約伙伴主要以鄰近的發(fā)展中國家為主，締約伙伴主要對貿(mào)易的需求量較大，而對環(huán)境保護、電子商務(wù)、勞工權(quán)利等議題沒有太大需求。同樣，對知識產(chǎn)權(quán)議題自然也不太感興趣。雖然中國與智利FTA(以下簡稱：中智FTA)首次規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)條款的內(nèi)容，但是僅有3個條款。筆者認(rèn)為這可能是基于智利與發(fā)達國家締結(jié)的FTA包括知識產(chǎn)權(quán)條款，其與中國締結(jié)FTA時也會提出相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)條款要求。然而，后金融危機時代，中國經(jīng)濟呈現(xiàn)從要素驅(qū)動、投資驅(qū)動轉(zhuǎn)向創(chuàng)新驅(qū)動的新特點，這也推動著我國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法的更新完善。與此同時，我國經(jīng)濟實力的崛起和對外積極推行“一帶一路”倡議，也勢必導(dǎo)致我國在知識產(chǎn)權(quán)議題上的態(tài)度和立場的轉(zhuǎn)變。

另一方面，就外部局勢來看，TRIPS自身具有局限性，《多哈知識產(chǎn)權(quán)與公共健康宣言》(以下簡稱：《多哈健康宣言》)的通過，表明發(fā)展中國家呼吁修改TRIPS協(xié)定，因為現(xiàn)行的TRIPS協(xié)定過于保護知識產(chǎn)權(quán)卻忽視公共健康。有觀點認(rèn)為，《多哈健康宣言》并未解決TRIPS協(xié)定與保護公共健康之間的根本沖突，其僅承認(rèn)發(fā)展中國家受到公共健康緊急情勢的困擾，而并未改變TRIPS協(xié)定所確定的權(quán)利和義務(wù)，且絲毫未提及如何限制知識產(chǎn)權(quán)的擴張等問題[1]。另外，現(xiàn)有的TRIPS協(xié)定所確定的知識產(chǎn)權(quán)國際保護的最低標(biāo)準(zhǔn)，諸如延長知識產(chǎn)權(quán)保護期限、權(quán)利管理信息、技術(shù)保障措施等，更多地滿足工業(yè)發(fā)達國家的要求，在很多方面超出發(fā)展中國家目前的經(jīng)濟發(fā)展水平。這也說明，當(dāng)今強化知識產(chǎn)權(quán)保護的趨勢由發(fā)達國家主導(dǎo)?？梢?，TRIPS的局限也是驅(qū)動中國對外締約態(tài)度發(fā)生變化的一大原因。

(二)總體特征

1.將TRIPS協(xié)定與其他國際條約作為標(biāo)準(zhǔn)

考察中國FTA，締約方均重申現(xiàn)有國際協(xié)議下的承諾或者義務(wù)。譬如，中智FTA第111條第1款第1項規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)合作的目標(biāo)是基于現(xiàn)有的、締約雙方都參加的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際協(xié)定的基礎(chǔ)，包括 TRIPS 協(xié)定，尤其是《TRIPS 協(xié)定與公共健康宣言》中提及的原則和《關(guān)于執(zhí)行 TRIPS 協(xié)定與公共健康多哈宣言第六條的決定》。”此外，中國與新西蘭FTA(以下簡稱：中新FTA)在知識產(chǎn)權(quán)章中指出，締約方不僅重申TRIPS協(xié)定及其他多邊協(xié)定的承諾，還強調(diào)為實現(xiàn)本章的目的，TRIPS協(xié)定經(jīng)必要修改后并入本協(xié)定。同時，TRIPS協(xié)定還常常被締約方在FTA中用來定義某個術(shù)語。如中智FTA中對“地理標(biāo)識”的界定為TRIPS協(xié)定第22條中規(guī)定的含義。

2.用彈性條款規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)與公共健康

在中國FTA中，彈性條款被用于處理邊境措施、遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間傳說、地理標(biāo)識和公共健康等事項，甚至包括知識產(chǎn)權(quán)實質(zhì)問題如最長保護期。例如，就未公開的實驗藥品數(shù)據(jù)來講，中新FTA規(guī)定，對首次申請人提交給主管當(dāng)局的數(shù)據(jù)保護期至少6年，自銷售批準(zhǔn)之日起計算。值得肯定的是，中國在FTA中采取這種彈性規(guī)定對于解決締約伙伴之間對話的分歧有利。不僅如此，TRIPS協(xié)定在中國國內(nèi)法也有體現(xiàn)，例如TRIPS協(xié)定第39.3條規(guī)定，未披露的實驗藥品數(shù)據(jù)應(yīng)該得到保護，以防止不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用。而《中華人民共和國藥品管理法實施條例》規(guī)定，自藥品生產(chǎn)者或者銷售者獲得生產(chǎn)、銷售新型化學(xué)成分藥品的許可證明文件之日起6年內(nèi)，對其他申請人未經(jīng)已獲得許可的申請人同意，使用前款數(shù)據(jù)申請生產(chǎn)、銷售新型化學(xué)成分藥品許可的，藥品監(jiān)督管理部門不予許可。由此，中新FTA規(guī)定了不少于6年的保護期。

3.高度重視合作、信息交流和能力建設(shè)

毫無疑問，軟性的合作條款已成為中國對外締約的一大特征。就知識產(chǎn)權(quán)議題而言，中智FTA規(guī)定雙方知識產(chǎn)權(quán)合作的目標(biāo)、合作的途徑、信息交流的領(lǐng)域等。而中新FTA則詳細(xì)規(guī)定了通知和信息交流、合作及能力建設(shè)。其中，能力建設(shè)主要致力于締約方同意根據(jù)其各自的法律、法規(guī)、規(guī)章、指令及政策開展合作，以期提高在制定知識產(chǎn)權(quán)政策、消除侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物貿(mào)易行為方面的能力。中韓FTA、中澳FTA也繼承了中智、中新FTA的做法。據(jù)此，筆者認(rèn)為在FTA納入軟性規(guī)定勢必會促進締約方的伙伴關(guān)系情誼。

4.近年來納入更復(fù)雜、更細(xì)化的規(guī)定

早期，中國締結(jié)的FTA要么包含簡單的知識產(chǎn)權(quán)條款規(guī)定，要么根本沒有規(guī)定。這與我國當(dāng)時國情有關(guān)。但是近年來，隨著經(jīng)濟國際化步伐繼續(xù)加快，全球經(jīng)濟競爭日趨激烈，面對新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)，各國在尋求新的經(jīng)濟增長點，而新的經(jīng)濟增長點需要創(chuàng)新的突破，需要知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的保駕護航。知識產(chǎn)權(quán)已成為FTA締約伙伴的有利議題。比較2013年以來的中國與瑞士FTA(以下簡稱：中瑞FTA)、中國與韓國FTA(以下簡稱：中韓FTA)、中國與澳大利亞FTA(以下簡稱：中澳FTA)與早期中國締結(jié)的FTA知識產(chǎn)權(quán)條款相比，很顯然，中瑞FTA、中韓FTA及中澳FTA知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則更細(xì)、內(nèi)容更豐富，且增加了硬性規(guī)定?？梢钥闯觯袊呀?jīng)開始對知識產(chǎn)權(quán)議題持開放的態(tài)度，同時也有能力保護本國的知識產(chǎn)權(quán)。

三、中國FTA知識產(chǎn)權(quán)條款之文本分析

截止到目前，中國共締結(jié)了16個FTA。*參見中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)(http://fta.mofcom.gov.cn/)。其中，中國與東盟FTA、中國與新加坡FTA幾乎未涉及知識產(chǎn)權(quán)保護問題。而中智FTA、中國與哥斯達黎加FTA(以下簡稱：中哥FTA)、中國與冰島FTA(以下簡稱：中冰FTA)、中國與秘魯FTA(以下簡稱：中秘FTA)、中新FTA、中瑞FTA、中韓FTA、中澳FTA、中國與格魯吉亞FTA(以下簡稱：中格FTA)則對知識產(chǎn)權(quán)問題進行規(guī)定，其中中智FTA僅有3條規(guī)定，中哥、中冰、中秘、中新的FTA專章設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款，但條款的內(nèi)容主要以宣示性的聲明為主。中瑞FTA、中韓FTA、中澳FTA無論是從條款的數(shù)量、條款的拘束力，還是規(guī)則的細(xì)化上都比較突出，故成為筆者重點分析的對象*本文未選取最新簽訂的中格FTA作為研究對象，主要原因在于：一方面，考察中格FTA文本可知，雖有18條知識產(chǎn)權(quán)條款，但主要為軟性的規(guī)定，并且執(zhí)法條款僅有2條；另一方面，格魯吉亞地處“一帶一路”重要節(jié)點，中格FTA的簽訂無疑是受“一帶一路”倡議影響，因而達成的條款有點過于原則。。

總的來看，上述協(xié)定在知識產(chǎn)權(quán)問題上規(guī)定雖有所不同，但大致均包含如下內(nèi)容：

首先，協(xié)定方重申國際公約中的權(quán)利義務(wù)?？疾熘袊驠TA可知，這些著名的國際公約大致包括：TRIPS協(xié)定；《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》《專利合作條約》《國際承認(rèn)用于專利程序的微生物保存布達佩斯條約》《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》《保護錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》《國際植物新品種保護公約》《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》。

其次，強調(diào)在權(quán)利人與公共利益之間實現(xiàn)平衡。知識產(chǎn)權(quán)保護不單是為了鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，而且也不得構(gòu)成對社會公共利益的障礙。這是TRIPS 協(xié)定堅持的立場，也是中國一貫堅持的主張[2]。該點主要通過三大FTA中的3項內(nèi)容體現(xiàn)：一是在總則條款中明確指出，締約雙方認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法應(yīng)在權(quán)利人和公眾的合法利益之間達到一種平衡?？倓t條款作為綱領(lǐng)性的內(nèi)容，對具體條款具有指導(dǎo)意義*中瑞FTA第11.1條第4款、中韓FTA第15.1條第2款、中澳FTA第11.1條第4款。。二是規(guī)定締約方重申《〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉與公共健康宣言》中確立的原則和《修改〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉議定書》。該做法無疑有利于抵制美國在《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(以下簡稱：TPP)中限制公眾購買平價藥品。三是就遺傳資源和傳統(tǒng)知識來講，締約方重申《生物多樣性公約》與《生物多樣性公約關(guān)于獲取遺傳資源和公平公正分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》。

再次，引入“超 TRIPS”條款的內(nèi)容。值得一提的是，“超TRIPS”自產(chǎn)生之日起就飽受批判，誠如有觀點指出，“超TRIPS”減損或排除了成員方實施TRIPS的靈活性。但其出現(xiàn)是國際知識產(chǎn)權(quán)歷史保護的必然，并已經(jīng)從起初的單項保護朝著更全面、更高標(biāo)準(zhǔn)保護發(fā)展[3]。我國已開始接觸發(fā)達國家，在FTA締約談判中勢必要涉及高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護，僅停留在TRIPS上顯然不合現(xiàn)實情況。2013年以來簽訂的中瑞、中韓、中澳FTA就是很好的例證。通過對三大FTA的歸納總結(jié)，“超TRIPS”協(xié)定主要有：第一，與TRIPS相比，擴大了知識產(chǎn)權(quán)的保護類型。如中韓FTA第15.16條規(guī)定了實用新型，當(dāng)然這可能與我國專利法規(guī)定包含實用新型有關(guān)。此外，TRIPS協(xié)定第15條規(guī)定，各成員對商標(biāo)注冊的條件可要求具有視覺上的可感知性。但中瑞FTA、中韓FTA均規(guī)定締約方不得以標(biāo)記由聲音構(gòu)成為由而拒絕注冊一項商標(biāo)。顯然，中國FTA放寬了商標(biāo)注冊的條件要求，單純的聲音、氣味等均可以成為商標(biāo)。第二，鄰接權(quán)保護水平進一步提高。如中韓FTA第15.6條第3款和中瑞FTA第11.6條第10款均規(guī)定，授予廣播機構(gòu)的保護期為50年，這顯然超過了TRIPS協(xié)定規(guī)定的20年。第三，執(zhí)法措施的內(nèi)容進一步細(xì)化。中國FTA基本仿照TRIPS協(xié)定規(guī)定,執(zhí)法措施包括：一般義務(wù)、民事與行政程序及救濟、臨時措施、邊境措施、刑事程序。但中國FTA知識產(chǎn)權(quán)條款也納入了不同于TRIPS的條款。典型者為：(1)增加了數(shù)字環(huán)境下的執(zhí)法措施。譬如，中韓FTA第15.28條規(guī)定，各締約方應(yīng)采取有效措施，以減少在互聯(lián)網(wǎng)或其他數(shù)字網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)和相關(guān)權(quán)的重復(fù)侵權(quán)行為。中澳FTA第20條規(guī)定，各方可以采取適當(dāng)措施，在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商根據(jù)其法律法規(guī)采取行動防止訪問版權(quán)侵權(quán)材料的情況下，限制互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商因其用戶使用其服務(wù)或設(shè)施而為發(fā)生的版權(quán)侵權(quán)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或針對這種情況的可用救濟進行限制。而TRIPS絲毫未提及相關(guān)內(nèi)容。(2)針對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)或者盜版案件，TRIPS協(xié)定第61條規(guī)定，各成員可規(guī)定適用于其他知識產(chǎn)權(quán)案件的刑事程序和處罰。中韓FTA第15.27條也規(guī)定相關(guān)內(nèi)容。但中韓FTA均采用“應(yīng)當(dāng)”這一措辭，為強制性規(guī)定。(3)在民事和行政程序和救濟上，中韓FTA第15.24條第8款規(guī)定，各締約方應(yīng)當(dāng)規(guī)定，如違反關(guān)于保護訴訟中產(chǎn)生或交換的機密信息的司法命令，其司法機關(guān)有權(quán)對民事司法程序的當(dāng)事人、他們的律師、專家或者受到法庭管轄的其他人采取制裁措施。第15.24條第9款規(guī)定，各締約方可以允許使用替代性爭議解決程序處理涉及知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛。(4)在邊境措施上，中澳FTA第22條第4款規(guī)定，締約方應(yīng)確保其法律、法規(guī)或政策允許相關(guān)主管部門在接到信息或投訴時根據(jù)其法律采取措施，防止假冒商標(biāo)商品或盜版商品出口。而TRIPS協(xié)定規(guī)定，各成員可以針對涉及其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的貨物要求海關(guān)中止放行。由此可見，中澳FTA在該內(nèi)容上體現(xiàn)出“超TRIPS”特征。

四、中國FTA知識產(chǎn)權(quán)條款之不足

在知識產(chǎn)權(quán)條款制度建設(shè)上，我國FTA已取得初步成就，尤其在FTA中納入了“超TRIPS”規(guī)定。這足以說明，隨著國際地位的提升，我國就知識產(chǎn)權(quán)議題的態(tài)度從開始的被動接受到如今的積極應(yīng)對。但也要看到，與美歐相比，中國FTA知識產(chǎn)權(quán)條款還處于較低水平，其不可避免地存在著一些問題與不足，主要如下：

其一，內(nèi)容編排較為混亂。通過兩例說明。第1例，中瑞、中韓、中澳FTA知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)結(jié)構(gòu)順序不一致。如前所述，三大FTA在條款數(shù)量和內(nèi)容豐富程度上明顯優(yōu)于中國其他FTA，因而在此處筆者仍選定其作為研究對象，具體章節(jié)編排順序依次如表1。

表1 中瑞、中韓、中澳FTA條款編排順序

綜上，三大FTA條款編排順序高度不統(tǒng)一，這明顯不利于日后范本的構(gòu)建。第2例，內(nèi)容編排混亂還體現(xiàn)為針對同一領(lǐng)域條文規(guī)定不一致上。例如，就知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍來看，中韓FTA規(guī)定在腳注中指出“保護”包括：“(1)影響知識產(chǎn)權(quán)可獲得性、取得、范圍、維護和實施方面的事項，以及本章專門處理的影響知識產(chǎn)權(quán)使用的事項，(2)禁止規(guī)避第15.8條規(guī)定的有效技術(shù)措施，以及(3)第15.9條規(guī)定的權(quán)利管理信息的權(quán)利和義務(wù)?！倍邪腇TA在正文中規(guī)定“保護”包括影響知識產(chǎn)權(quán)的可獲得性、取得、范圍、維持和實施的事項，以及本章涵蓋的影響知識產(chǎn)權(quán)使用的事項。顯然，中澳的保護范圍小于中韓FTA。又如，在邊境執(zhí)法措施上，中瑞FTA規(guī)定侵權(quán)權(quán)利范圍為專利權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計、商標(biāo)權(quán)或版權(quán)。而中韓FTA規(guī)定，侵犯權(quán)利范圍包括：假冒商標(biāo)、盜版、侵犯專利、植物多樣性、已注冊的外觀設(shè)計或地理標(biāo)志權(quán)利。據(jù)此，中韓FTA在侵權(quán)權(quán)利范圍保護程度上要大于中瑞FTA。

其二，條款有失嚴(yán)謹(jǐn)性?？疾熘袊鳩TA知識產(chǎn)權(quán)條款可知，主要有3例表明條款欠缺嚴(yán)謹(jǐn)性。第1例，中韓FTA、中澳FTA等規(guī)定了遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝，而中新FTA將“民間文藝”表述為民間傳說。第2例，中韓FTA規(guī)定，締約方重申《TRIPS 協(xié)定與公共健康多哈宣言》第六段的決議。而中澳FTA規(guī)定，締約方重申《〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉與公共健康宣言》第6段的決定。由此可見，協(xié)定中文件的名稱不統(tǒng)一，并且書名號的用法不一致。第3例，如中韓FTA第15.2條規(guī)定，締約雙方應(yīng)根據(jù)本章條款以及雙方已加入的國際協(xié)定，給予并確保對知識產(chǎn)權(quán)進行充分、有效、透明及非歧視的保護，并提供應(yīng)對侵權(quán)、假冒和盜版的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施。假冒是對商標(biāo)的侵權(quán)，盜版是對著作權(quán)的侵權(quán)，而侵權(quán)明顯包括對商標(biāo)和著作權(quán)的侵犯。立法者將這三個詞放置在一起表述有失嚴(yán)謹(jǐn)性。

其三，協(xié)定間的繼承不夠。就知識產(chǎn)權(quán)的待遇而言，考察中國FTA，中瑞FTA同時規(guī)定國民待遇和最惠國待遇。但中韓FTA、中澳FTA僅規(guī)定國民待遇。這是為何呢？筆者試想可能是立法者考慮在FTA中納入了TRIPS，若在FTA再次表述TRIPS顯得有點重復(fù)。但筆者認(rèn)為，可能就是因為這種無心考慮會造成法律空白。又如，在地理標(biāo)志上，中瑞FTA對地理標(biāo)志進行了界定，具體為“地理標(biāo)志”是用于明確商品原產(chǎn)于締約一方的領(lǐng)土，或領(lǐng)土內(nèi)的一個區(qū)域或一個地方的標(biāo)志，且該商品的特定質(zhì)量、聲譽或其他特性本質(zhì)上歸因于其地理來源。中澳FTA沒有界定地理標(biāo)志，僅籠統(tǒng)的強調(diào)各方要保護地理標(biāo)識。但遺憾的是，中韓FTA在正文部分就地理標(biāo)志卻只字未提。難道是立法者在起草文本時有所遺漏所致？

五、中國的應(yīng)對策略

基于中國FTA知識產(chǎn)權(quán)條款存在以上問題，筆者認(rèn)為可通過以下幾方面進行應(yīng)對。

(一) 堅持 TRIPS 協(xié)定，保留彈性空間

眾所周知，TRIPS協(xié)定規(guī)定得較為模糊，主要原因是為照顧發(fā)展中國家的利益。由此，我國作為發(fā)展中國家，不應(yīng)盲目接受美歐推崇的“超TRIPS”標(biāo)準(zhǔn)的單方要價，而應(yīng)在FTA總則條款中引入保護TRIPS協(xié)定靈活性的內(nèi)容，例如確認(rèn)TRIPS協(xié)定優(yōu)先適用，以為我國適用TRIPS提供一個彈性空間。同時，面對“超TRIPS”的擴張，有觀點指出，中國可通過保守方式和積極方式進行應(yīng)對：前者是，必要時我國可以通過直接聯(lián)合發(fā)展中國家來共同抵制該條款；后者是，直接否定“超 TRIPS”的合法性[4]。筆者贊同該觀點，尤其在目前多邊談判進展緩慢的情況下，發(fā)展中國家更應(yīng)警惕發(fā)達國家通過雙邊及區(qū)域談判策略，防止發(fā)達國家將所謂的成熟規(guī)則推廣到發(fā)展中國家及未來的多邊談判中。進一步來講，發(fā)展中國家積極地進行超大型自貿(mào)區(qū)建設(shè)，并在其中堅守自己的立場，這才是王道。而由中國正在推行的“一帶一路”倡議和《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系》(簡稱：RCEP)就是典型例子。

(二)完善現(xiàn)有協(xié)定，探索構(gòu)建范本

無可否認(rèn)，擁有一套成熟的范本是一國國際話語權(quán)的標(biāo)志。由美國牽頭達成的TPP實際就是美國FTA知識產(chǎn)權(quán)范本*需要說明的是，雖然美國目前已正式宣布退出TPP，TPP前途未卜，但筆者將TPP視為美國FTA對待的主要原因在于，TPP是由美國主導(dǎo)的，其內(nèi)容無疑打上了濃厚的美式烙印。。相較之下，中國FTA知識產(chǎn)權(quán)條款還存在不足。故此，在完善現(xiàn)有協(xié)定的基礎(chǔ)上，逐漸形成中國FTA知識產(chǎn)權(quán)范本，無疑具有國際示范效應(yīng)。具體來說，對于現(xiàn)有協(xié)定已經(jīng)出現(xiàn)有失嚴(yán)謹(jǐn)性問題的，我國可以通過補充談判加以修訂或者修改。而對于協(xié)定間的繼承不夠，建議立法者在日后起草文本時翻看之前締結(jié)的文本，以便做到前后協(xié)定相一致，這才能為范本的形成打下基礎(chǔ)。有觀點建議中國FTA知識產(chǎn)權(quán)范本的編排順序依次為：第X章；知識產(chǎn)權(quán)原則；目標(biāo)；一般規(guī)定；技術(shù)轉(zhuǎn)移；權(quán)利用盡；版權(quán)；商標(biāo)；地理標(biāo)志；專利；最低保護標(biāo)準(zhǔn)測試數(shù)據(jù)；植物新品種；遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝；知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法；動態(tài)機制；合作與信息交流[5]。筆者贊同該觀點，首先，其遵循了從實體到程序的邏輯編排順序；其次，該范本的一大亮點在于，其納入了“動態(tài)機制”，該機制主要是由相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面專家、協(xié)定方政府定期就本協(xié)定未明確及爭議較大的知識產(chǎn)權(quán)問題展開磋商，這有利于降低協(xié)定方在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)生沖突的可能。

(三)更新完善國內(nèi)立法

隨著科技實力的發(fā)展，我國現(xiàn)行的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法明顯不符合社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。及時更新完善國內(nèi)立法是大勢所趨。具體而言，我國應(yīng)及時修訂或修改《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》等立法及實施細(xì)則，廢除不符合我國現(xiàn)實發(fā)展需求的條文。不僅如此，基于TPP知識產(chǎn)權(quán)條款已成為美國的范本，其對未來的雙邊、區(qū)域乃至多邊規(guī)則的談判及制定將產(chǎn)生重大的影響。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國有必要以國際法的視野創(chuàng)制國內(nèi)法。故此，在結(jié)合中國目前的實際條件下，在國內(nèi)法中適當(dāng)引入TPP中的條款也是可行的。

參考文獻：

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[5] 楊靜，朱雪忠.中國自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)范本建設(shè)研究：以應(yīng)對TRIPS-plus 擴張為視角[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013(2)：156-159.