盧彥忻

【摘要】基于市場(chǎng)調(diào)節(jié)的巨大優(yōu)勢(shì)，伴隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的不斷深入：民主憲政的不斷發(fā)展，保障人民享有權(quán)利，排除國(guó)家權(quán)力的不必要干涉……黨的十九大再次強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)政放權(quán)，政府職能轉(zhuǎn)化，加強(qiáng)監(jiān)督，限制公權(quán)力。私法涉及公民彼此的商業(yè)和交往，家庭和繼承的法權(quán)，簡(jiǎn)單說，私法構(gòu)成了公法較為穩(wěn)定的基礎(chǔ)，觸犯一種私法變化而存在的既得利益，往往比抵觸一項(xiàng)政治制度變革帶來的現(xiàn)實(shí)利益更加困難，因此，私法在限制公權(quán)力的舞臺(tái)上扮演著重要角色可謂舉足輕重。對(duì)私法實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的分析及其限制公權(quán)力的作用做具體的分析和闡述。

【關(guān)鍵詞】簡(jiǎn)政放權(quán)私法實(shí)質(zhì)內(nèi)涵公法公權(quán)力限制一、引言

沿著時(shí)間的脈絡(luò)去思考私法，起初的私法是那些精英識(shí)別自己的利益和追求自己利益設(shè)置的。商業(yè)的發(fā)展和資本主義政權(quán)的最終確立為私法的進(jìn)步與完善提供了沃土。但私法的精神與實(shí)質(zhì)究竟是什么？黨的十九大提出“讓市場(chǎng)在資源配置中起決定作用，限制政府權(quán)力，簡(jiǎn)政放權(quán)，進(jìn)一步保障人民的基本權(quán)利”。2016年6月14日，國(guó)務(wù)院頒發(fā)，《國(guó)務(wù)院關(guān)于在市場(chǎng)體系建設(shè)中建立公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度的建議》正式確立，加快競(jìng)爭(zhēng)審查制度研究，限制政府權(quán)力，規(guī)范政府行為，防止政府權(quán)力對(duì)市場(chǎng)次序和人民行使權(quán)利的不合理干涉，促進(jìn)公平的競(jìng)爭(zhēng)次序形成，進(jìn)一步劃清政府的權(quán)利邊界！如何從法律的角度去科學(xué)合理的限制公權(quán)力？以及私法的價(jià)值對(duì)限制公權(quán)力具體作用體現(xiàn)在哪些方面？

二、私法的精神實(shí)質(zhì)——私權(quán)是其他權(quán)利的起源，是獨(dú)立的法權(quán)存在

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，私法只是公法的一種擴(kuò)散，是公法的組成部分，但早在羅馬法起源中私法就已經(jīng)得到了表達(dá)，即個(gè)人私權(quán)是一切權(quán)力的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。正如盧梭所說：一群沒有祖國(guó)，沒有家園的，從一種社會(huì)關(guān)系中脫身的強(qiáng)盜們締結(jié)的一項(xiàng)社會(huì)契約。就像羅馬法賦予權(quán)力客體不受限制的權(quán)利，而且這種權(quán)利的行使只能是通過其他個(gè)人的私權(quán)，或是為了所有個(gè)人的利益而通過公法從外部予以限制，在此，服務(wù)于私權(quán)是最終目的。1789年，法蘭西《人的權(quán)利和公民的權(quán)利宣言》規(guī)定：“私權(quán)是不可侵犯和神圣的權(quán)利”進(jìn)一步確立了私權(quán)的地位。同樣在德國(guó)的《少年福利法》和《少年法院法》規(guī)定：每個(gè)德國(guó)兒童都有受教育的權(quán)利，如果子女受教育的權(quán)利請(qǐng)求不能從家庭得到滿足，則提供社會(huì)救助。很顯然，受教育權(quán)是個(gè)體的私權(quán)，是神圣不可侵犯和剝奪的權(quán)利，是“上層建筑”之公法基礎(chǔ)，它存在于社會(huì)的方方面面，無孔不入，與個(gè)體聯(lián)系最為緊密，在這一層次公法只是服務(wù)于私法的工具，是保障私權(quán)的手段，正如德國(guó)兒童受教育請(qǐng)求權(quán)無法在家庭得到滿足時(shí)，政府必須做努力，因?yàn)樗椒?，私?quán)利是一切權(quán)力的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。早在《魏瑪憲法》就確立了以私人所有權(quán)，契約自由，一夫一妻制度，繼承權(quán)基礎(chǔ)上建立的私法次序，鄭重莊嚴(yán)宣布四大私法的基本概念。

社會(huì)主義國(guó)家中國(guó)也是如此。作為我國(guó)的根本大法——《憲法》，2004年3月14日，中華人民共和國(guó)憲法修正案將人民的基本權(quán)力提到了國(guó)家機(jī)構(gòu)的前面，以根本大法的形式確立保障中華人民共和國(guó)公民的私權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第13條規(guī)定：國(guó)家保護(hù)公民的合法收入，儲(chǔ)蓄，房屋和其他合法的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)……《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民，法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害者有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。與此同時(shí)，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》對(duì)私權(quán)利的規(guī)定更是細(xì)致?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》第1條規(guī)定：為了維護(hù)國(guó)家基本的經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)次序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。第4條規(guī)定：國(guó)家、集體、私人的物權(quán)和其他物權(quán)人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯……中國(guó)以立法的形式在確立和保障這個(gè)體權(quán)利的地位和實(shí)現(xiàn)，承認(rèn)著私法的歸宿性，可以說，經(jīng)濟(jì)越是發(fā)展，體制越是完善，國(guó)家對(duì)私權(quán)利的保障也會(huì)越完善，私權(quán)的地位越凸出，司法的精神實(shí)質(zhì)也會(huì)更加清晰。改革開放以來，中國(guó)的法律體系的完善，從這一層度上說主要就是私法制度的自我完善和超越，是私法精神實(shí)質(zhì)的折射，更是對(duì)公法及公權(quán)力的某種制衡?？傊?，私法的精神實(shí)質(zhì)，是其他法的精神起源，是一種獨(dú)立的法權(quán)存在。

三、私法的靈魂——區(qū)別于公法的自治意思

何為公法？何為私法？簡(jiǎn)單的闡述：如果一項(xiàng)義務(wù)產(chǎn)生于他方的命令，那么這項(xiàng)義務(wù)原則上就屬于公法；而私法上的義務(wù)原則上產(chǎn)生于義務(wù)人的自我服從；正如不論如何，愿不愿意，公民必須要交納稅款，必須要遵守交通法規(guī)。以及特殊職業(yè)帶來的特定義務(wù)，如作為陪審員或者陪審法官必須要盡責(zé)，要嚴(yán)格準(zhǔn)守實(shí)體法及程序法的相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第十條規(guī)定：“城市的土地歸國(guó)家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的外，屬于集體所有；宅基地和自留山，自留地，也屬集體所有。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用，任何組織或者個(gè)人不得侵占，買賣，出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理利用土地”第10條關(guān)于土地所有權(quán)的規(guī)定，是公法范疇的條例，個(gè)體和組織沒有私法所有權(quán)，是公法權(quán)利對(duì)私法權(quán)的絕對(duì)排斥，是公法強(qiáng)制性對(duì)私法意識(shí)自治的絕對(duì)限制，他所帶來的直接后果表現(xiàn)為：無論私法主體付出多大的客觀努力，主觀意識(shí)是多么強(qiáng)烈，都無法行使私法上的請(qǐng)求權(quán)。

私法卻恰恰相反，個(gè)人主義——利己主義是其特點(diǎn)，“權(quán)力”這個(gè)概念在私法領(lǐng)域已經(jīng)構(gòu)成了這個(gè)世界的核心。我們或許從權(quán)力的法律本質(zhì)可以將其理解為法律所保障的意志力量或法律政策的動(dòng)機(jī)（即在授予權(quán)力時(shí)用于指引立法者的立法理由）可以將其理解為法律所保護(hù)的利益。私法權(quán)力實(shí)際上是以權(quán)力人的權(quán)力內(nèi)容為確定方向?yàn)闄?quán)力人的意志打開了自由之路，即使在個(gè)別情況下權(quán)力的行使對(duì)權(quán)力人毫無意義可言——聾啞人依舊對(duì)自己的擴(kuò)音器和耳機(jī)享有請(qǐng)求權(quán)。之所以賦予絕對(duì)的私權(quán)，如出借人對(duì)借用人的返還請(qǐng)求權(quán)，是因?yàn)闄?quán)利人在大多數(shù)情況下對(duì)權(quán)力的內(nèi)容享有利益，正如出借人對(duì)借用人的返還就享有利益。這是私法自治下保護(hù)的一種自利的利益，這往往同時(shí)也是道德上的人格利益。私法自治賦予我們幾乎絕對(duì)的請(qǐng)求權(quán)，這就是私法自治的形式。剛通過的《民法典總則》第四條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿，公平，等價(jià)有償，誠(chéng)實(shí)信用的原則。將自愿原則寫入了民法典總則部分。同時(shí)《民法典總則》55條規(guī)定民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實(shí)；（3）不違反法律或其他社會(huì)公共利益。將意思自治貫穿到民法具體的民事法律行為上。《民法典》59條規(guī)定了意識(shí)不真實(shí)的變更與撤銷，行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解，顯失公平的可以撤銷，維護(hù)了私法意思自治。概括說來：私法的強(qiáng)烈自治乃私法的靈魂，嚴(yán)格的區(qū)別于公法。

四、私法的特性在限制公權(quán)力的作用

公法是政府權(quán)力取得的直接依據(jù)，公權(quán)力的行使要嚴(yán)格依法取得，但公權(quán)力的界限卻往往難以準(zhǔn)確界定，導(dǎo)致一系列問題。在學(xué)者看來界限難以確定的根源從法律角度分析在于立法的模糊性和不合理性。具體來說，公法與私法的矛盾性，公法要求絕對(duì)的對(duì)生產(chǎn)資料的控制與私法個(gè)人所有權(quán)的不可調(diào)和的矛盾；而在我國(guó)更多的表現(xiàn)為公法調(diào)節(jié)的客體范圍過大，形成了對(duì)私法自治的壓迫，表現(xiàn)之一就是市場(chǎng)的調(diào)節(jié)功能受到抑制。以《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于貪污受賄的規(guī)定為例；在有限的生產(chǎn)資料背景下，私人個(gè)體或組織為了最大化的追求自己的利益，要求市場(chǎng)極度的自由，以方便其在商業(yè)中的個(gè)體意思自由最大化，這恰恰是與私法的精神相符合的；換而言之，若私法調(diào)節(jié)的領(lǐng)域大些，私人追求個(gè)人所有權(quán)就能得到較大的滿足，反之，則受阻。而公法剛好將過多的公共資源以法典的形式規(guī)定在其控制下，換而言之，此時(shí)資源的取得必須經(jīng)過政府的手，這正為貪污腐敗提供了一片沃土。因此，若能在私法的立法上采取措施，合理減少公法的調(diào)節(jié)廣度和深度，必定對(duì)貪污腐敗有很大的抑制作用，同時(shí)可以更好的發(fā)揮市場(chǎng)的調(diào)節(jié)作用。

五、結(jié)語

極端地說，如果社會(huì)主義法律制度就是一種不再認(rèn)有私法自治的話，反倒是將經(jīng)濟(jì)，家庭，商業(yè)等作為公法的組成部分，將社會(huì)財(cái)富與生產(chǎn)分配作為可以委以社會(huì)任務(wù)的教育方式，那么又何談簡(jiǎn)政放權(quán)，何談廉潔建設(shè)？公權(quán)力又何以制約？當(dāng)然，學(xué)者的觀點(diǎn)絕非另一個(gè)極端的一味放大私法的自治性，正如無政府主義者一味地將所有權(quán)轉(zhuǎn)化為私權(quán)，豈不是縱容或承認(rèn)了用契約自由代替了公法賦予政府機(jī)關(guān)的發(fā)號(hào)施令權(quán)？

商法等私法在私權(quán)主義的法律時(shí)代，總是扮演著法律演變的先鋒角色。筆者認(rèn)為，在《民法典總則》后的民法分則及其他部門的立法進(jìn)程中，充分考慮私法對(duì)公法的限制作用，合理擴(kuò)大私法的調(diào)整范圍或深度，使公法私法界限清晰，保持雙翼的平衡。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊斯密，程雪陽.私法和基本權(quán)利：一個(gè)懷疑的視角[J].公法研究，2009，（10） ：481.

[2]俞麗虹.公法和私法是否對(duì)立[J].法制與社會(huì)，2009，（06） ：172.

[3]趙群芳.私法的精神[D].湘潭大學(xué)，2009.

[4]馬黎.民法目的性價(jià)值研究[D].西南政法大學(xué)，2012.

[5]李紅軍.請(qǐng)求權(quán)的結(jié)構(gòu)、功能與我國(guó)民事立法[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2016，（07） ：96.