摘要：?jiǎn)我活伾鳛轱@著標(biāo)志越來(lái)越受到經(jīng)營(yíng)者的重視，美國(guó)、歐洲等發(fā)達(dá)國(guó)家早已將單一顏色納入商標(biāo)注冊(cè)范圍內(nèi)，但我國(guó)《商標(biāo)法》卻還停留在組合顏色商標(biāo)上，這與世界各國(guó)加強(qiáng)非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的國(guó)際形勢(shì)相背離。單一顏色可以通過(guò)使用獲得顯著性，若能同時(shí)滿(mǎn)足非功能性，便具備了可注冊(cè)性，理應(yīng)得到《商標(biāo)法》的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：?jiǎn)我活伾?顯著性 非功能性 聲明不專(zhuān)用

我國(guó)《商標(biāo)法》經(jīng)過(guò)三次修改，盡管刪去了商標(biāo)注冊(cè)“可視性”條件，擴(kuò)大了注冊(cè)范圍，但對(duì)于呼聲一直很高的單一顏色商標(biāo)卻始終沒(méi)有納入《商標(biāo)法》的保護(hù)范圍。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，企業(yè)對(duì)于單一顏色商標(biāo)的需求越來(lái)越顯著。如光大銀行的紫色、郵政銀行的綠色，若不對(duì)這些標(biāo)志性顏色進(jìn)行保護(hù)，很容易使企業(yè)的權(quán)益受到侵害。況且一些西方發(fā)達(dá)國(guó)家，典型的有美國(guó)和德國(guó)，早已允許單一顏色注冊(cè)為商標(biāo)，并通過(guò)長(zhǎng)期實(shí)踐取得了較為成熟的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2003年以后也開(kāi)始對(duì)單一顏色商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。因此我國(guó)內(nèi)地可以在現(xiàn)有的商標(biāo)保護(hù)基礎(chǔ)上，借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的有益經(jīng)驗(yàn)，為單一顏色商標(biāo)提供保護(hù)路徑。

一、單一顏色在我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)的可行性研究

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》，商標(biāo)注冊(cè)必須同時(shí)滿(mǎn)足兩個(gè)條件，一是顯著性；二是非功能性。

（一）單一顏色的顯著性問(wèn)題論證

《商標(biāo)法》將顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指特定標(biāo)志所具有的區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)經(jīng)營(yíng)者的固有屬性，即創(chuàng)設(shè)商標(biāo)時(shí)選擇用作商標(biāo)本身具備顯著性，它來(lái)自于一個(gè)標(biāo)志的正確創(chuàng)設(shè)或選用。獲得顯著性，又稱(chēng)“第二含義”，意指一個(gè)缺乏固有顯著性的標(biāo)志通過(guò)長(zhǎng)期連續(xù)使用而產(chǎn)生新的含義，具備識(shí)別商品的能力時(shí)，該標(biāo)志即被視為具備了顯著特征，可以注冊(cè)。我國(guó)《商標(biāo)法》也肯定了這一屬性。單一顏色由于其本身難以具備固有顯著性，所以只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用，與特定產(chǎn)品或服務(wù)建立起固有的聯(lián)系，才有可能獲得“第二含義”。而判斷單一顏色能否獲得“第二含義”，主要考慮到經(jīng)營(yíng)者的使用與消費(fèi)者的認(rèn)知等因素。首先，經(jīng)營(yíng)者的使用要看經(jīng)營(yíng)者是否長(zhǎng)期排他性地使用該單一顏色，是否投入了大量的人力、財(cái)力進(jìn)行廣告宣傳，有意識(shí)地加強(qiáng)該顏色與商標(biāo)和服務(wù)的聯(lián)系。但是若某種顏色成為了某一行業(yè)的通用顏色，則該顏色便失去了區(qū)分商品來(lái)源的功能，無(wú)法獲得顯著性，也就不再具有可注冊(cè)性。其次是消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為這是判斷單一顏色是否具有“第二含義”最為關(guān)鍵的因素。當(dāng)消費(fèi)者看到某一顏色會(huì)立刻聯(lián)想到某個(gè)品牌的商品和服務(wù)時(shí)，那么該顏色便具備了區(qū)分產(chǎn)品或服務(wù)來(lái)源的功能，即實(shí)質(zhì)上具備了一個(gè)商標(biāo)的功能。另外，反對(duì)單一顏色注冊(cè)商標(biāo)的主要原因是擔(dān)心消費(fèi)者無(wú)法辨別哪種顏色代表哪種商品，但如果消費(fèi)者的認(rèn)知里已經(jīng)將該顏色和特定的商品聯(lián)系起來(lái)，那么這種擔(dān)心便是多慮的。而且消費(fèi)者的認(rèn)知率調(diào)查并非難事，實(shí)踐中可以采用調(diào)查問(wèn)卷、大數(shù)據(jù)分析等方法進(jìn)行調(diào)查。由此可見(jiàn)，單一顏色可以通過(guò)使用從而獲得顯著性。

（二）單一顏色的非功能性探索

單一顏色不能具有功能性，這是商標(biāo)注冊(cè)的又一前提。功能性又分為實(shí)用功能性和美學(xué)功能性。實(shí)用功能性是指如果商業(yè)標(biāo)志為商品使用或性質(zhì)必需，或者影響商品的成本或質(zhì)量，而獨(dú)占該商業(yè)標(biāo)志會(huì)給其他競(jìng)爭(zhēng)者帶來(lái)商業(yè)信譽(yù)本身產(chǎn)生的不利影響，則該標(biāo)志便具有實(shí)用功能性。商品本身的顏色，如香蕉制品的黃色，西瓜制品的紅色，都是產(chǎn)品固有的顏色，如果允許這些顏色注冊(cè)為商標(biāo)，則必然會(huì)損害其他制造商的利益，使得其他制造商不得不采取措施改變產(chǎn)品本身的顏色，從而增加不必要的成本。因此，類(lèi)似影響商品成本或質(zhì)量的顏色，因其具有實(shí)用功能性，不能注冊(cè)為商標(biāo)。美學(xué)功能性，是指在顏色與商標(biāo)的關(guān)系中，如果某種顏色并不會(huì)影響商品效用的發(fā)揮，但是該顏色能給人們帶來(lái)一種心理上的愉悅，而其他任何一種顏色均不能達(dá)到這種效果，此時(shí)該顏色便具備了美學(xué)功能性。例如農(nóng)產(chǎn)品如果采用綠色的包裝通常會(huì)給人一種更健康的感覺(jué)，從而也會(huì)大大增加購(gòu)買(mǎi)這種商品的傾向。若將該顏色注冊(cè)為商標(biāo)，會(huì)使其他同類(lèi)產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者在競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)，不利于自由競(jìng)爭(zhēng)。

二、單一顏色商標(biāo)之侵權(quán)判斷

不少人認(rèn)為如果允許單一顏色注冊(cè)商標(biāo)，可能會(huì)出現(xiàn)單一顏色商標(biāo)使用范圍模糊，從而導(dǎo)致當(dāng)其他經(jīng)營(yíng)者使用相同的顏色時(shí)，難以判斷是否侵權(quán)等問(wèn)題。筆者認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)者應(yīng)在申請(qǐng)材料中詳細(xì)列舉出商標(biāo)的使用方法和適用范圍，是單獨(dú)使用？還是和其他圖形、文字一起使用？是作為點(diǎn)綴使用？還是全覆蓋在商品上？是只在商品的包裝上使用？還是同時(shí)在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等其他場(chǎng)所使用？這些都需要申請(qǐng)人進(jìn)行具體的文字說(shuō)明并配有相應(yīng)的圖樣。這樣在判斷其他相同或類(lèi)似產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者使用該顏色是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，可以以申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)列舉出來(lái)的使用方法和范圍為依據(jù)，從而大大降低了判斷的難度。至于那些在使用方法中無(wú)法單獨(dú)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，但又與該單一顏色商標(biāo)作為整體使用的文字、圖形、符號(hào)等，該如何解決權(quán)利問(wèn)題呢？針對(duì)這一問(wèn)題可以引入臺(tái)灣“商標(biāo)法”中的 “聲明不專(zhuān)用”制度，即通過(guò)不專(zhuān)用的聲明，申請(qǐng)人同意放棄商標(biāo)中說(shuō)明性、不具識(shí)別性等依法單獨(dú)不得注冊(cè)部分的專(zhuān)用權(quán)，使整體具有識(shí)別性的商標(biāo)得以保留該等不得注冊(cè)部分于商標(biāo)圖樣。這樣不僅可以明確單一顏色商標(biāo)的權(quán)利范圍，還可以防止引起不必要的爭(zhēng)議，節(jié)約司法資源。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，單一顏色可以同時(shí)滿(mǎn)足顯著性和非功能性的特點(diǎn)，說(shuō)明其具有可注冊(cè)性，而且在單一顏色日益受到重視的國(guó)際背景下，有必要將其納入我國(guó)《商標(biāo)法》注冊(cè)范圍內(nèi)，為其提供更好的保護(hù)。

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（作者簡(jiǎn)介：周其威，江蘇師范大學(xué)法學(xué)專(zhuān)業(yè)。）