摘 要 我國辯護律師的訴訟權利與訴訟地位越來越受到國家和社會的重視，但依然存在諸多問題。本文擬借鑒發(fā)達國家辯護律師權利保障機制的先進經(jīng)驗，對我國刑事辯護制度中存在的問題展開探討，以期進步。

關鍵詞 訴訟權利 辯護律師 執(zhí)業(yè)權利 法律救濟

作者簡介：余玉豹，浙江厚來律師事務所律師，高級合伙人，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.162

辯護律師的權利保障水平更體現(xiàn)出現(xiàn)司法公正的建設和社會文明的水平。原中央政法委書記孟建柱在2015年8月20日召開的全國律師工作會議上指出：律師制度是一個國家法律制度的重要組成部分，是法治文明進步的重要標志，可見其重要性。

一、辯護律師權利與程序正義

程序正義又稱“看得見的正義”，程序正義的價值絕不僅僅在于幫助產(chǎn)出正義的結果，其更為重要的任務在于控權，正如霍姆斯大法官名言“罪犯之逃之夭夭，與政府的非法行為相比，罪孽要小的多”。尤其是在行使訴訟程序中，通過控辯雙方的對峙，由控方通過不斷地堆砌證據(jù)來證明被告人罪行的存在及其大小，再由辯方不斷地質疑其證據(jù)的合法來源以及充分性等幫助被告人，這種程序規(guī)則的設定，其最終目的還在于控制偵查機關的恣意妄為，減少冤假錯案的產(chǎn)生。

佘祥林案、聶樹斌案、趙作海案等等冤假錯案的產(chǎn)生令我們反思辯護律師在刑事司法程序中應有作用的缺位，辯護律師提出的意見往往被檢察院、法院先入為主所忽略，而公安機關更是先入為主地朝著先有犯罪嫌疑人，后有證據(jù)的方向上努力。

所以明確辯護律師權利，提高辯護律師在控、辯、審三方刑事訴訟結構中的地位就變得尤為重要。辯護律師執(zhí)業(yè)活動可以對審判、公訴方起到制衡作用，形成三方相互監(jiān)督和制衡的效果，在預防冤假錯案、保證準確適用法律進行判決方面具有重要作用。

二、辯護律師權利保障的困境

2015年9月16日最高院等五部門出臺的《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）作出了重要規(guī)定，在案件偵查、批捕、審查起訴、訴訟監(jiān)督等諸多環(huán)節(jié)為律師依法行使會見權、知情權、閱卷權、取證權等各項執(zhí)業(yè)權利提供便利，希望切實解決律師會見、閱卷等難題。應當說作為基層律師，已經(jīng)能夠切實感受到上述規(guī)定出臺后在刑事辯護活動中大有改變，但問題依然不少。

（一）會見、閱卷、取證存在的障礙

《刑訴法》規(guī)定：辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況；辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時，公安機關不得監(jiān)聽，不得派員在場。但由于法律未進一步規(guī)定在場的目的和方式，我國法律并沒有明確規(guī)定會見時的免監(jiān)聽方式以及對“有礙偵查”的察覺措施，實踐中有相當一部分的看守所或者公安機關依然會派員監(jiān)督會見?？词厮晕搭A約、文書不齊全等為由阻礙會見的情況仍然存在，不少看守所未按照《規(guī)定》的要求設立會見預約平臺、預約電話無人接聽等情形時有發(fā)生。閱卷難的問題總體上有所改善，但公訴機關隱藏重要證據(jù)，庭審搞突然襲擊仍為常態(tài)，使辯護律師很難有充分時間對其進行核實。此外《規(guī)定》還明確了辯護律師可以向檢察院、法院申請搜集證據(jù)，應當在三日內決定是否同意，不同意的應當出具書面意見書，卻沒有明確規(guī)定司法機關不調取搜集的后果，辯護律師為避免觸犯辯護人妨害作證罪而不敢搜集證據(jù)的顧慮依然存在。此外在偵查階段辯護律師閱卷權、取證權的缺失也是一個導致辯護律師力量“先天不足”的重要原因。

（二）辯護率低且缺乏有效辯護

依照全國刑事案件數(shù)據(jù)報告表明，目前我國刑事案件辯護率僅為14%，如果該數(shù)據(jù)低于10%，我國的刑事辯護制度將形同虛設 。相比而言，民事經(jīng)濟類案件的代理程度要比刑事案件高出很多，辯護率低下不利于辯護制度的運行和訴訟正義的實現(xiàn)。

辯護要起到實質作用還依賴于律師的有效辯護，令辯護對審判活動產(chǎn)生積極的影響，而不是變?yōu)楸粍拥芈牶虬l(fā)落，消極承受制裁。辯護的終極目標不是表面淺層上的辯護，是爭取到審判人員的認同，然而后者才是實行辯護的真正意向所歸 。如今刑事裁判權和司法制度的一定意義上存在虛化現(xiàn)象，偵查機關占據(jù)了更多話語權，使得辯護律師往往成為“演員”，尤其是在一些引起公憤的案件，律師會配合公檢法走完程序快速將犯罪嫌疑人轉變?yōu)楸桓嫒松踔燎舴浮?/p>

三、域外比較

辯護律師制度起源于西方國家，這些國家在保障辯護律師執(zhí)業(yè)權利方面有不少經(jīng)驗可供我們借鑒。

（一）會見權與閱卷權——基于人權保障的建構

在英國、美國、德國等國家，律師會見權被當做為是保障犯罪嫌疑人人權的重要制度之一。英國的辯護律師被允許隨時為犯罪嫌疑人提供幫助。在偵查階段中，辯護律師還擁有為犯罪嫌疑人提供辯護的權利，與辯護律師見面和溝通的人員也不會受到任何的限制，包括在羈押場所不受監(jiān)視監(jiān)聽的溝通。美國的辯護律師享有會見權和在場權，此類權利被當做為《憲法修正案》賦予給辯護律師的神圣要求，從著名的“米蘭達規(guī)則”中便可窺知一二，若犯罪嫌疑人請不起律師，法庭會為其指定一名辯護律師。同時美國的司法制度中設置了大量規(guī)則用以保證辯護律師行使會見權的安全環(huán)境，為此制定了十分詳細嚴謹?shù)臅姵绦?，比如辯護律師與犯罪嫌疑人的會見交流時間、禁止監(jiān)聽監(jiān)視會見等等。在德國，如果在偵查階段中沒有告知犯罪嫌疑人其擁有與委托律師會見的權利，沒有告知犯罪嫌疑人其享有在任何階段可以聘請律師進行辯護的權利，則由此取得的證據(jù)將不能作為法庭所采納的正當證據(jù)。

關于閱卷權，歐洲人權法院認為當卷證內容是在法院進行羈押審查所需要時，被告一方應當享有完整的、不受限定的閱卷權利。最主要的閱卷內容包括決定羈押所依據(jù)的證據(jù)材料，甚至包括其適當之評價 。日本的刑訴法規(guī)定辯護人在提起公訴后，可以在法院閱覽和抄錄關于訴訟的文件與證據(jù)。但抄錄的證據(jù)必須經(jīng)審判長許可。

（二）刑事辯護律師執(zhí)業(yè)豁免權

執(zhí)業(yè)豁免權包括言論豁免權、刑事豁免權等。英國在1981年《出庭律師法律規(guī)范》中規(guī)定：辯護律師在法庭上的發(fā)言必須遵守誠信和道德原則，辯護律師的言論在法庭辯論中享有豁免權。由此，辯護律師作為當事人的辯護人或訴訟代理人，其所有與法庭審判訴訟相關的言辭評論，按規(guī)定免于法律追究是執(zhí)業(yè)豁免權賦予刑事辯護律師的一項特殊權利。

同時，很多英美法系國家為了阻止辯護律師濫用此項權利而對執(zhí)業(yè)豁免權做出系列限制性規(guī)定， 如禁止辯護律師實施以下行為：刑辯律師在辯護、代理過程中使用肢體語言對法官、公訴人或其他辦案人員進行謾罵、誹謗，或者詆毀等擾亂法庭秩序等。

四、建議

保障辯護律師執(zhí)業(yè)權利，是落實十八屆四中全會精神實現(xiàn)法治中國的重要內容之一，是衡量一個國家法治文明的重要標志。2015年9月五部門聯(lián)合出臺的《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》在保障辯護律師執(zhí)業(yè)權利方面做出了大量新的規(guī)定，筆者結合此規(guī)定淺談若干改進保障辯護律師執(zhí)業(yè)權利的若干建議。

（一）健全辯護律師執(zhí)業(yè)權利保障機制

《規(guī)定》本身與三大訴訟法以及律師法等還存在銜接不足的問題，需要通過上位法的修訂吸收《規(guī)定》精神，并堅持將有關法律條文內容深入進一步的解釋和細化，密切重視與有關法律、法規(guī)之間的銜接，使其更具有操作性，并落實有關機關的法律責任，如此才能保證律師執(zhí)業(yè)權利的機制健全、切實有效。比如在保障優(yōu)化律師的會見權方面，有的省份地區(qū)隨意擴大三類案件的范圍，在涉及危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪，特別重大賄賂犯罪等案件中便無法切實保障涉案犯罪嫌疑人的訴訟權利。

應當從制度改革著手，通過立法賦權，強化律師會見權等得以更好地實現(xiàn)。與此同時，可考慮設立制度用以規(guī)范看守所或偵查機關派員在場等干擾律師會見的現(xiàn)象?？山梃b前文所述的德國《刑事訴訟法》非正當證據(jù)認定規(guī)則，對于通過非法監(jiān)聽、派員在場監(jiān)督方式取得的有罪或重罪證據(jù)都應當作為非法證據(jù)予以排除。社科院程雷博士建議解決不被監(jiān)聽的問題，立法重點是在現(xiàn)行刑訴法做出修改之前通過立法解釋并輔之以司法解釋的方式，明晰“監(jiān)聽”一詞的涵義，對其做出擴大解釋，同時將“不被監(jiān)聽”監(jiān)管主體確認為各級司法行政機關和各級律師協(xié)會共同承擔 。

（二）強化閱卷權，減少信息不對稱

要將《刑訴法》賦予給律師的閱卷權落實到位，檢察機關的積極配合是重點。筆者認為首先要放開檢察機關對律師閱卷內容的限制，日常的司法實踐中律師只能查閱到訴訟文書或技術性鑒定材料，甚至沒有機會接觸到那些真正關乎被告人定罪量刑的偵查資料，這極大地影響了辯護律師的有效辯護內容。檢察機關也要轉變“隱藏證據(jù)”的錯誤觀念，控辯雙方的有效溝通對于查清案件事實，保障被告人、被害人利益都有益處?？梢越梃b英國“證據(jù)展示官”制度，辯護律師能夠合法地通過證據(jù)展示官獲取案件的所有證據(jù)信息和資料，辯護律師與檢察官擁有平等的案件證據(jù)掌握程度，此措施能有力解決案件信息不對稱的困境。

（三）促進律師實現(xiàn)有效辯護

律師的有效辯護不僅僅依賴于通過立法來賦予辯護律師更為全面的訴訟權利，還需要律師運用較高的職業(yè)水平通過搜集證據(jù)獲取案件有效信息。想要不斷消除“案卷筆錄中心”觀點帶來的弊端，首先應轉變的是獨具中國特色的庭審模式——證人出庭制度，在現(xiàn)行庭審模式下法官主要依靠案卷、庭外調查、來自公訴方宣讀的案卷筆錄以及被告人口供等素材來形成對案件事實的認知，此種庭審模式筆者認為與實現(xiàn)司法正義的目標還有差距。

我國法庭在庭審結束后大多采用的是定期宣判，筆者認為審與判是不可分離的，審判是審理和判決的合稱，審理是判決的前提和基礎，判決是審理的連續(xù)和結果。如果只審不判，審理則是沒有任何實際意義的無效勞動；反之，如果是只判不審，判決是沒有基礎的，等于無源之水，無本之木 。應當將逐漸提升當庭宣判作為庭審模式改革的目標，言詞原則與書面審理原則相對?！皩徟袘敵掷m(xù)沒有停頓工作的緣由，是因為審判需要根據(jù)適用言詞方式開始的庭審過程獲取證據(jù)和內容” 。筆者認為庭審中由控辯雙方提供的陳述和證據(jù)內容以言詞展現(xiàn)出來，才是實質意義上的判決材料。同時應當更多地采用當庭宣判方式，法官對案件的審查新鮮度、心證的精準把握、證據(jù)的篩查、控辯意見的判斷、案件事實的認定等工作的進行和最終的審判結果都在連續(xù)的審判過程中完成，使得結論更具有說服力，亦可促進審判公開透明化和庭審效率，實現(xiàn)人民群眾期待的“看得見的正義”。

注釋：

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