摘 要 代孕，一項為許多家庭帶來福音卻又飽受爭議的技術(shù)正在沖擊著我國的法律框架。一方面是許多家庭對代孕技術(shù)的迫切渴望；另一方面代孕的存在又帶來了破壞社會秩序、挑戰(zhàn)倫理與道德的風(fēng)險。在我國，代孕是被完全禁止的，這與中國龐大的需求團(tuán)體是不相適應(yīng)的。本文便通過社會上有關(guān)代孕子女的歸屬及監(jiān)護(hù)權(quán)問題著重探討了代孕子女的法律地位。

關(guān)鍵詞 代孕 代孕子女 歸屬 監(jiān)護(hù)權(quán)

作者簡介：袁鑫，江蘇師范大學(xué)，碩士研究生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.234

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，代孕一詞對人們來說已并不陌生。時常能從周圍聽到有關(guān)代孕的話題。代孕是一種新的人類輔助生殖技術(shù)，它是指由于委托方婦女不能正常生育，代孕婦女以為委托方婦女生育為目的而懷胎十月生子的行為。在代孕這個過程中，分娩孩子的婦女被稱為“代孕母親”，通過代孕得到孩子的夫婦雙方被稱為“委托夫妻”，或“委托父母”。

一、我國代孕的立法現(xiàn)狀及其存在的必要性

2001年我國衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。這說明我國是禁止代孕的，但是，這些部門規(guī)章只是簡單涉及禁止代孕的內(nèi)容，并且現(xiàn)有法律規(guī)范只是禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和實驗技術(shù)人員實施代孕生殖技術(shù)，而對于這些人以外的人實施代孕是否違法未做規(guī)定。這么一來，按照我國民法“法無禁止即自由”的原則，委托代孕者、代孕者以及代孕中介進(jìn)行的代孕行為是不違法的?？墒?，一旦這些人因為代孕行為發(fā)生爭端，又處于無法可依的尷尬局面，也就因此出現(xiàn)了有關(guān)代孕的法律真空地帶。至此，完善我國相關(guān)立法已刻不容緩。

繼2013年11月15日《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》公布，“單獨二孩”政策正式開始實施后，全面二孩政策于2016年1月1日在我國正式實施。但是，千呼萬喚始出來的二胎政策似乎并沒有得到絕大多數(shù)國人的響應(yīng)。數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，近年來，亞洲的生育率呈明顯下降趨勢。“單獨二孩”遇冷，“全面二孩”的預(yù)估數(shù)量也將大幅下調(diào)，這與育齡婦女?dāng)?shù)量減少有主要關(guān)系。近年來，對育齡婦女的調(diào)查結(jié)果顯示，我國育齡婦女總量呈下降趨勢，很多家庭并不是不愿意生二孩，而是因為生理上的客觀因素使得他們生不出二孩。中國人民大學(xué)社會人口學(xué)院學(xué)者楊菊華分析，當(dāng)一個家庭有了兩個孩子之后，對于家庭的結(jié)構(gòu)調(diào)整和降低失獨風(fēng)險都會有比較大的作用。家庭的養(yǎng)老功能隨之增強(qiáng)，父母可以更好地享受天倫之樂。因此在這種情況下，對于這些家庭放開代孕，無疑也是他們的福音。

二、代孕的立法建議

越來越多不孕不育夫婦和失獨家庭的出現(xiàn)使得代孕的現(xiàn)實需要與立法禁止之間產(chǎn)生了極大的矛盾，造成代孕的法律困境。想要破解這一法律困境，一方面要放棄以往一竿子打死代孕行為的立法，對確實需要的人放開代孕，從根源上規(guī)范代孕的產(chǎn)生；另一方面，對于已經(jīng)完成的代孕行為，要考慮代孕子女的法律地位這一已然發(fā)生卻無法可循的問題。

（一）提高代孕相關(guān)法律的法律權(quán)威

我國當(dāng)前有關(guān)代孕的立法只是由衛(wèi)生部規(guī)定的，雖然規(guī)章對文件做出了規(guī)制，但是這些規(guī)章的法律位階在整個法律體系中較低，缺乏足夠的法律權(quán)威。除此之外，由于缺少相關(guān)的法律，各個不同的部門規(guī)章對代孕的規(guī)定可能會有所沖突，這樣便使得代孕在現(xiàn)實社會中實施起來有一定的難度。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)由全國人大規(guī)定代孕的法律問題，這樣一來不僅可以提高代孕法律問題的立法主體的權(quán)威性，還可以為各部門規(guī)章的制定提供基本的法律框架，以解決立法實踐中的尷尬。

（二）嚴(yán)格限制代孕主體的資格

1.對于委托方的限制

（1）代孕應(yīng)該是對不孕不育家庭、失獨家庭和享受二孩政策但已無法生育的家庭有限放開。因此代孕的委托方應(yīng)該限制在這三類家庭之中。

（2）作為委托方的夫婦必須有合法的婚姻關(guān)系。

（3）委托方夫婦必須提供屬于自己的精子和卵子（或自己的受精卵）以保證局部代孕的合法性。

（4）委托方應(yīng)有相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的關(guān)于委托方不能正常生育的鑒定書來確保代孕行為的必要性。

2.對于代孕母親的限制

（1）代孕母親必須擁有健康的身體和心理素質(zhì)。

（2）代孕母親應(yīng)是有過婚姻并且有過生育經(jīng)驗的婦女。

（3）為了確保代孕母親和代孕子女的安全，代孕母親在接受代孕前，應(yīng)該取得相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的身體健康證明和適宜代孕的醫(yī)學(xué)證明。

（三）嚴(yán)格限制代孕雙方的權(quán)利義務(wù)

1.對委托方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定

（1）委托方的權(quán)利。首先，委托方可以事先對代孕母親有一定的了解，包括作息習(xí)慣，飲食習(xí)慣，性格秉性等；其次，委托方可以為了胎兒在孕期的健康成長與代孕母親約定孕期的生活方式和具體的飲食；再次，委托方還可以與代孕母親協(xié)商關(guān)于孕期的各種細(xì)節(jié)并簽訂協(xié)議，一旦代孕母親出現(xiàn)違約現(xiàn)象，委托方有權(quán)中止代孕合同并拒絕支付相關(guān)費用；最后也是最重要的一點，委托方可以明確告知代孕母親代孕子女的親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)歸委托方，也就是代孕母親已代孕子女并無任何血緣和親情關(guān)系，以防止代孕子女出生后，代孕母親不愿意交付代孕子女的現(xiàn)象。

（2）委托方的義務(wù)。第一，在代孕期間，除了協(xié)議規(guī)定的代孕母親接受代孕的代孕費用外，委托方還應(yīng)支付代孕母親因孕育代孕子女所產(chǎn)生的合理費用；第二，出于對代孕母親的尊重，委托方可以建議代孕母親為了胎兒的健康從事相關(guān)活動但決不可逼迫代孕母親做任何其不愿意做的事情；第三，委托方除了應(yīng)給予代孕母親物質(zhì)上的照顧，還應(yīng)多關(guān)注代孕母親的心理情緒，；第四，委托方不可以因為最后出生的代孕子女不符合自己對孩子的性別標(biāo)準(zhǔn)而決絕接受子或者拒絕支付代孕母親的費用，也不得因代孕子女有先天的疾病而拋棄代孕子女。

2.對代孕母親權(quán)利義務(wù)的規(guī)定

（1）代孕母親的權(quán)利。首先，與委托方一樣，代孕母親的權(quán)利母親在代孕前也有權(quán)利得知關(guān)于委托方夫婦的相關(guān)情況，代孕母親有權(quán)選擇是否為委托方代孕；其次，代孕母親可以根據(jù)自己以往孕育子女的經(jīng)驗，向委托方收取合理的代孕費用及生活費用；再次，在代孕的過程中，因為代孕而導(dǎo)致自己身體健康遭受嚴(yán)重?fù)p害時，可以中止代孕，但應(yīng)該及時通知委托方，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（2）代孕母親的義務(wù)。第一，代孕母親應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議的規(guī)定在代孕期間保證胎兒的健康發(fā)育，合理進(jìn)食保證營養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托方的要求定期做檢查；第二，代孕母親在孕育胎兒的過程中因為朝夕相處難免與胎兒產(chǎn)生感情，但是，代孕母親的一項很重要的義務(wù)的就是在生產(chǎn)過后按照協(xié)議約定交付所生的嬰兒；第三，為了代孕子女的之后的健康成長，在交付過后，代孕母親應(yīng)盡量減少與代孕子女見面的機(jī)會或者最好不接觸代孕子女，給孩子營造一個良好的成長環(huán)境。

（四）設(shè)立專門的代孕機(jī)構(gòu)

代孕行為之所以被禁止是因為很多人借著代孕趁機(jī)牟利，這樣做不僅破壞了社會秩序、有違道德，更重要的是對代孕母親的身體造成了極大的傷害。因此，國家應(yīng)該設(shè)立專門的代孕機(jī)構(gòu)以確保代孕行為的合法性。

代孕機(jī)構(gòu)的職責(zé)應(yīng)該貼合公眾實施代孕整個過程的需要。首先，對于愿意提供代孕的婦女和需要代孕的夫婦，代孕機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專門的登記；然后，對需要代孕的夫婦和代孕母親進(jìn)行資格審查，保證代孕的進(jìn)行是解決委托方擁有孩子愿望的必須方式，并出具相關(guān)的機(jī)構(gòu)證明和醫(yī)學(xué)證明；接著，按照委托方夫婦的要求為他們尋找合適的代孕母親，在雙方相互認(rèn)可且自愿的情況下，對雙方的代孕協(xié)議進(jìn)行嚴(yán)格的審查，以保證代孕協(xié)議的合法性；最后，代孕機(jī)構(gòu)需要對代孕的整個過程進(jìn)行監(jiān)督和管理，尤其是對給代孕雙方做醫(yī)療檢查的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，要確保醫(yī)療機(jī)構(gòu)檢查的合法性，對違反規(guī)定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政處罰或者法律制裁，從根源上杜絕代孕黑市的產(chǎn)生。

三、對于代孕子女法律地位的探討

（一）對于代孕子女的歸屬權(quán)問題，采取意思自治原則

代孕的存在以代孕合同的簽訂為前提。合同是民事主體協(xié)商達(dá)成的共識，體現(xiàn)著意思自治原則。在簽訂代孕合同時，代孕母親清楚地知道自己僅僅充當(dāng)孕育胎兒的輔助工具，與胎兒不存在親權(quán)。代孕母親在這種前提下簽訂的代孕協(xié)議默示了她放棄了對自己代孕孩子的親權(quán)，從而使代孕雙方主體達(dá)成共識，代孕子女屬于委托方，代孕母親在生產(chǎn)結(jié)束后，無條件將嬰兒交付給委托方。因此，采取意思自治原則是在合法代孕的前提下對代孕雙方最大程度的尊重和保護(hù)。

（二）對于代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問題，采取對未成年子女最佳利益原則

一般來說，代孕子女的歸屬問題是代孕中最重要的問題，但是，也有很多意外情況的出現(xiàn)，使得代孕產(chǎn)生出新的問題，比如前文所提到的當(dāng)委托方夫妻過世后，代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問題應(yīng)如何解決。筆者認(rèn)為，應(yīng)該遵循對未成年子女最佳利益的原則解決代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問題。代孕的整個過程就是為了委托方夫婦能夠得到夢寐以求的寶寶，即整個過程都是為了孩子，那么，當(dāng)代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)出于為孩子健康成長的方面考慮可以借鑒《中華人民共和國涉外民事關(guān)系適用法》中第三十條對監(jiān)護(hù)所確立的原則：有利于被監(jiān)護(hù)人的原則，只有這樣才能使制度得以完善地得到實施。

代孕這一人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)標(biāo)志著人類科技的一大進(jìn)步，然而科技并無好壞之分。一種全新的科技，如果人類善于運(yùn)用就能使其成為推動社會進(jìn)步的一大推動力；但是如果一項科技的使用超出人類的控制范圍，則會造成科技的濫觴。因此，對于代孕，雖然它的適用可能會引起道德和倫理問題的發(fā)生，但并不能因此將代孕視為一項違法的科技；相反，正是由于法律的滯后性才使得缺少對代孕行為的規(guī)制。因此，法律不能絕對地禁止代孕，而是應(yīng)該通過制定相關(guān)的法律對代孕進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)并由此保障人類的合法權(quán)益、為真正需要這項技術(shù)的人服務(wù)。

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