趙海軍

[摘要]檔案信息化工作中，數(shù)字化實質(zhì)上是版權(quán)法意義上的復制行為。數(shù)字檔案館將檔案數(shù)字化后供檔案利用者復制和下載，構(gòu)成版權(quán)法意義上的信息網(wǎng)絡傳播行為。檔案利用者通過數(shù)字檔案館將數(shù)字化檔案下載或打印，可根據(jù)我國著作權(quán)法規(guī)定判斷是否構(gòu)成合理使用。而對于數(shù)字檔案館的合理使用問題，可適用比例原則，司法實踐中可參照指導性案例，檔案部門在著作權(quán)法立法中要有所作為。數(shù)字檔案館通過網(wǎng)絡提供數(shù)字化檔案不構(gòu)成版權(quán)法意義上的發(fā)行行為。同時，數(shù)字檔案館建設中要樹立版權(quán)意識，明確有版權(quán)的檔案及其權(quán)利歸屬，同版權(quán)人簽訂版權(quán)許可合同，采取技術(shù)措施等方式，解決版權(quán)問題。

[關(guān)鍵詞]檔案數(shù)字化版權(quán)電子檔案合理使用信息網(wǎng)絡傳播

[分類號]G270.7

Analysis of Copyright Problems in Construction of Digital Archives

Zhao Haijun（1.East China University of Political Science and Law， Shanghai， 200024； 2.Shanghai Archives Bureau， Shanghai， 200336）

Abstract： During digitalization of archives， digitalization is indeed reproduction. Digital Archives digitalizes archives for reproduction and download by users， which constitutes information network dissemination in copyright law. The question whether users download and print digitalized archives from Digital Archives is fair use is determined according to the Copyright Law. The question whether Digital Archives constitutes fair use should apply principle of proportionality and refer to Guidance Cases in judicial practice. Departments of archives should do something in legislation of copyright laws. Digital Archives provides digitalized archives through the network， which does not constitute act of distribution in copyright laws. Meanwhile During construction of Digital Archives， we should have copyright consciousness， make clear which archives have copyright and their ownership， sign copyright license contracts with copyright owner， take technical measures and others to solve the problem of copyright.

Keywords： Archive Digitization； Copyright； Electronic Archive； Rational Use； Information Net？ work Transmission

數(shù)字檔案館的成長給檔案利用帶來了極大便利。美國著名思想家、未來學家阿爾文·托夫勒（Alvin Toffler）曾指出，未來的核心是互聯(lián)網(wǎng)，誰控制了互聯(lián)網(wǎng)資源，就會成為未來主人[1]。2003年，青島數(shù)字檔案館建成使用，成為全國首例。2016年國家檔案局將數(shù)字檔案館建設作為“十三五”規(guī)劃的首要任務。數(shù)字檔案館建成后，檔案查閱者的利用權(quán)限控制難度會加大，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護等問題也更加突出，這些問題如果不解決，將會阻礙數(shù)字檔案館建設的健康發(fā)展。

1館藏檔案數(shù)字化權(quán)

檔案信息數(shù)字化，就是將傳統(tǒng)載體檔案轉(zhuǎn)化為檔案信息，并把這些數(shù)字化檔案信息上網(wǎng)，通過網(wǎng)絡傳輸和利用，實現(xiàn)檔案信息資源共享，從而發(fā)揮檔案信息的價值。

1.1檔案數(shù)字化問題的產(chǎn)生

檔案信息數(shù)字化是數(shù)字檔案館建設的重要內(nèi)容，其目的在于通過數(shù)字化轉(zhuǎn)換的方式保護瀕臨破損的檔案，以及對傳統(tǒng)載體檔案實施數(shù)字化，用于遠程存取和利用。數(shù)字化權(quán)的實質(zhì)就是在版權(quán)人授權(quán)他人出版發(fā)行其作品后，如果以電子版本出現(xiàn)，是否需要另外授權(quán)的問題[2]?！蛾P(guān)于加強和改進新形勢下檔案工作的意見》指出，對已經(jīng)數(shù)字化的檔案原件，國家檔案館不再提供給利用者。對于有版權(quán)的檔案，對其進行數(shù)字化處理時，就需要處理其權(quán)利的許可問題。

1.2檔案數(shù)字化的法律性質(zhì)

《關(guān)于制作數(shù)字化制品的版權(quán)規(guī)定》（1999年）規(guī)定，將已有作品制成數(shù)字化制品，定性為版權(quán)法意義上的復制行為。雖然該規(guī)定已于2003年12月4日經(jīng)國家版權(quán)局第4號令廢止，但是對數(shù)字化制品性質(zhì)的認定是正確的。盡管版權(quán)法中并未明確規(guī)定數(shù)字化權(quán)是作者的權(quán)利，但是，將作品數(shù)字化無疑是對作品進行復制，所以數(shù)字化之前應該獲得作者的同意并支付報酬。所以，在檔案數(shù)字化時，應當特別注意檔案數(shù)字化權(quán)問題。

2數(shù)字化檔案的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)

數(shù)字檔案信息的利用需要網(wǎng)絡傳輸，因此必然會涉及信息網(wǎng)絡傳播權(quán)問題。

2.1數(shù)字化檔案網(wǎng)絡傳播權(quán)問題的產(chǎn)生

數(shù)字檔案館的發(fā)展，使檔案查閱者可以通過網(wǎng)絡復制和下載數(shù)字化檔案。這一方面給檔案利用帶來便利，另一方面也可能侵犯作品作者的網(wǎng)絡傳播權(quán)[3]，同時使數(shù)字化檔案信息的保護問題變得更加復雜。

2.2信息網(wǎng)絡傳播行為的認定

數(shù)字檔案館運行后，如果查閱者只能進入國家檔案館館內(nèi)才能瀏覽或下載檔案，這是否構(gòu)成對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵權(quán)呢？《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第7條規(guī)定國家檔案館可以不經(jīng)版權(quán)人許可，通過網(wǎng)絡向本館館內(nèi)利用者提供檔案，這意味著國家檔案館等在本館館內(nèi)向查閱者提供作品，可以構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播行為。但是我們也應該看到，對于有版權(quán)的檔案限于在館內(nèi)提供給利用者，約束了數(shù)字檔案館的遠程信息服務，不利于檔案利用者通過網(wǎng)絡查閱利用檔案，這一點需要以后著作權(quán)法修訂予以完善。

3數(shù)字化檔案的復制問題

如果查閱者在登錄數(shù)字檔案館時，將有版權(quán)的檔案打印出來，是否構(gòu)成侵權(quán)呢？國家檔案館是否需要采取相應的技術(shù)措施，使查閱者無法打印檔案？如果這種復印沒有經(jīng)過版權(quán)人的許可，國家檔案館提供的復印服務是否侵權(quán)呢？

3.1國外對此問題的法律規(guī)定

許多國家立法對此都有規(guī)定。對于由國家檔案館館員提供復制服務的情形，《英國版權(quán)法》規(guī)定：檔案館館員可以復制一份期刊中的某篇文章、同期期刊中的數(shù)篇文章，或已出版作品的一部分，并提供給利用者，條件是此人獲得復制件的目的是為了非商業(yè)性研究或私人學習，且支付了復制成本?！睹绹鏅?quán)法》規(guī)定：國家檔案館館員可以復制一份館藏期刊中的某篇文章，或其他文字作品中的一小部分，并向利用者提供，但該檔案館必須向公眾或特定領域的研究者開放，而且要遵循一定的條件，比如在提供復制件時附有原作品中的版權(quán)標識，并提醒利用者遵守版權(quán)法。如果館員經(jīng)過了合理調(diào)查，從而認定作品無法以合理價格從市面購買，可以對整部作品或其大部分內(nèi)容進行復制并將復制件提供給利用者。根據(jù)《美國版權(quán)法》規(guī)定，在檔案館提供自助復制服務時，如果復制設備上提示使用者復制行為是受版權(quán)法規(guī)制的，國家檔案館就無需派人監(jiān)督復制設備的使用，而對于利用者過量復制的侵權(quán)行為，國家檔案館可以免責。但是，如果檔案館沒有在復印時提醒利用者遵守版權(quán)法，其提供復印服務的行為則有可能被認定為間接侵權(quán)。在澳大利亞Moorhouse V. The University of New South Wales一案（1975年）中，版權(quán)人聲稱新南威爾士大學明知放置在檔案館內(nèi)的自助復印機有可能被用于版權(quán)侵權(quán)用途，卻未在復印設備上張貼版權(quán)提示，是默許利用者侵權(quán)。法院最終判決新南威爾士大學構(gòu)成許可侵權(quán)，因為被告向他人提供復印機等設備，未采取合理措施預防可能造成的侵權(quán)[4]。

3.2我國對此問題的法律規(guī)定

我國《著作權(quán)法》并未規(guī)定在何種條件下國家檔案館可以向利用者提供作品復制服務。如果發(fā)生糾紛，法院可依據(jù)《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，將檔案館提供的復印服務視為幫助利用者個人學習、研究或者欣賞，從而使國家檔案館免責?；蚪梃b《美國版權(quán)法》規(guī)定的四個因素認定國家檔案館的行為構(gòu)成合理使用。

4數(shù)字化檔案的合理使用

4.1法律對國家檔案館合理使用的規(guī)定

許多國家的版權(quán)法都賦予了國家檔案館對檔案信息資源合理使用的權(quán)利。我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》對此也有規(guī)定。數(shù)字檔案館建成后，查閱者可以在館內(nèi)瀏覽數(shù)字化檔案，而且可以通過數(shù)字檔案館從網(wǎng)上獲取數(shù)字化檔案，該行為涉及作品的復制權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，只有在符合法定條件下才可以認定為合理使用，而且還要看數(shù)字檔案館的行為是否會影響作品的銷售。我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第7條和第10條對國家檔案館的合理使用做了規(guī)定。這條規(guī)定從場所、對象和方式三個方面對國家檔案館通過網(wǎng)絡提供數(shù)字化作品作了限定。但是，國家檔案館通過網(wǎng)絡向館舍內(nèi)查閱者提供作品的類型，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第7條并未限定。由于國家檔案館收藏的檔案，一般都要經(jīng)過一定年限才接收征集，所以筆者認為，即便國家檔案館通過網(wǎng)絡向本館館內(nèi)查閱者提供本館收藏的合法出版的數(shù)字化檔案是享有版權(quán)的數(shù)字化檔案，但由于檔案查閱是免費的，國家檔案館并未獲得經(jīng)濟利益，可以認為根據(jù)該條例第10條構(gòu)成合理使用。

4.2有關(guān)合理使用的案例

在北京中文在線數(shù)字出版公司訴南寧市興寧區(qū)圖書館案中[5]，法院判決被告構(gòu)成合理使用，理由是：（1）其提供給利用者的數(shù)字作品是合法出版的，或是為了保存版本或者陳列需要；（2）其提供利用的對象是在其館舍內(nèi)的利用者；（3）圖書館并未通過該服務獲得經(jīng)濟利益。首先，該條款規(guī)定對服務對象是有空間限制的，即指身處該實體圖書館建筑內(nèi)的利用者。如果超出該空間范圍，其服務對象會無限擴大，對版權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益將造成損害，就不能適用該條款規(guī)定。

迄今為止，還未發(fā)生過數(shù)字檔案館合理使用糾紛案例，但是，我們可以從圖書館電子圖書合理使用糾紛案例得到一些啟發(fā)。2007年重慶市某圖書館被訴案和2014年南寧城區(qū)圖書館被訴案，都是判決圖書館敗訴并承擔相應侵權(quán)責任[6]。2011年原告北京優(yōu)朋普樂、網(wǎng)樂互聯(lián)、樂視網(wǎng)三公司與被告肇慶市文化廣電新聞出版局及市圖書館案，是全國圖書館行業(yè)中首次涉及版權(quán)的勝訴案件，公共圖書館在網(wǎng)絡使用數(shù)字作品被認為是合理行為，這也是法院肯定了公共圖書館獲悉侵權(quán)可能性后采取的補救措施。法官判決理由是：（1）由于互聯(lián)網(wǎng)虛擬社會的發(fā)展，公共圖書館無法窮盡所有信息來源的合法性；（2）公共圖書館采取網(wǎng)絡鏈接方式為利用者服務，圖書館侵權(quán)行為很難界定；（3）公共圖書館在獲悉有可能構(gòu)成侵權(quán)行為后，馬上刪除鏈接并終止了該服務，侵權(quán)后果隨之終止；（4）公共圖書館未獲取商業(yè)利益或做廣告。在美國，2011年10月谷歌與美國作者協(xié)會的訴訟也產(chǎn)生了新的法律意義。巡回上訴法院審理此案時，美國法學界增添了合理使用標準的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，最終不支持美作協(xié)的主張。谷歌之所以勝訴是因為其措施得當：（1）創(chuàng)立Alphabet公司，使谷歌成為其全資子公司，并再成立孫公司，由孫公司負責掃描圖書館圖書，避免這一項目牽涉到母公司，如果出現(xiàn)法律責任，則由孫公司獨自承擔；（2）該公司只掃描圖書部分內(nèi)容或采取模糊化處理，利用者只能使用谷歌圖書館的檢索功能且只能獲取圖書部分內(nèi)容，帶有明顯工具色彩；（3）全部掃描只針對版權(quán)未明或已過版權(quán)保護期的圖書；（4）圖書館免費且不做廣告，避免出現(xiàn)商業(yè)行為，使其具有公益性質(zhì)。該判決賦予了版權(quán)合理使用規(guī)則的新內(nèi)容。近年來，美作協(xié)還起訴過Hathi Trust及其他四所大學案，結(jié)果都是美作協(xié)敗訴，判決理由也大體上相同[7]。

但是，數(shù)字檔案館在進行檔案數(shù)字化過程中，由于檔案的性質(zhì)，不可能像谷歌一樣對有版權(quán)的檔案只掃描部分內(nèi)容或者采取模糊化處理。另一方面，數(shù)字檔案館由于其公益性質(zhì)，不收取費用且不會投放廣告，也就不可能有商業(yè)行為。此外，數(shù)字檔案館在獲悉存在侵權(quán)行為可能性后，應當立即刪除鏈接并終止該服務。

4.3有關(guān)合理使用的立法和司法建議

需要指出的是，信息自由（Information Freedom）已經(jīng)成為國際公認的公民基本權(quán)利[8]，世界各民主國家的法律都有保障公民信息自由權(quán)利的條款[9]。信息自由也是我國憲法默示的公民基本權(quán)利[10]。數(shù)字檔案館是政府信息資源管理系統(tǒng)中的一個組成部分?！岸?zhàn)”后，政府信息公開已然成了一種趨勢[11]。但是，我國著作權(quán)法關(guān)于國家檔案館合理使用的規(guī)定，僅限于為了陳列或保存版本的需要，這既不利于數(shù)字檔案館的發(fā)展，也不利于公民信息自由權(quán)的行使。

（1）適用比例原則。比例原則作為我國行政法基本原則之一基本得到認可。今后著作權(quán)法修訂時，應當貫徹實施比例原則，有效地控制立法裁量權(quán)，促進立法的科學性[12]。具體來說，就是要使修改后的著作權(quán)法，在保障版權(quán)人的利益的同時，適當擴大數(shù)字檔案館合理使用的范圍。司法實踐中，在處理數(shù)字檔案館和版權(quán)人的糾紛時，法院可以根據(jù)比例原則進行判斷是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，從而實現(xiàn)司法公正，保障公民的合法權(quán)益。

（2）檔案部門在著作權(quán)法立法中要有所作為。我國《立法法》（2015年修正）第37條規(guī)定法律草案要向社會公布并征求意見，并向社會通報征求意見的情況。該條規(guī)定將法律草案公布征求意見這一程序升格，使其成為基本的法律條款，彌補了“聽取意見”的不足，提高了立法質(zhì)量[13]。但筆者在中國知網(wǎng)中，以“著作權(quán)法修改”為關(guān)鍵詞，搜索最近發(fā)表的文章，幾乎找不到與檔案館相關(guān)的著作權(quán)法修改的文章。檔案部門在著作權(quán)法律草案公布征求意見時，應該有所作為，積極地提出建議，努力擴大數(shù)字檔案館合理使用的范圍。

（3）司法實踐中參照指導性案例。中國特色案例指導制度是我國司法改革的舉措之一[14]。《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》和《〈最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》明確規(guī)定：在類似案件中“應當參照”指導性案例。法院在處理數(shù)字檔案館與版權(quán)人關(guān)于合理使用制度的糾紛時，應當參照相關(guān)的指導性案例。由于數(shù)字檔案館和數(shù)字圖書館在功能、組織模式、信息資源、服務、標準化建設以及著作權(quán)方面有諸多相似性[15]，如果沒有數(shù)字檔案館的指導性案例，也可以參照有關(guān)數(shù)字圖書館的案例。

5數(shù)字化檔案的發(fā)行權(quán)問題

5.1數(shù)字化檔案發(fā)行權(quán)的認定

數(shù)字檔案館通過網(wǎng)絡向檔案查閱者提供數(shù)字化檔案會構(gòu)成版權(quán)法意義上的發(fā)行嗎？數(shù)字化檔案上傳到數(shù)字檔案館后，如果未采取技術(shù)措施，利用者可以將數(shù)字化檔案下載到個人電腦，從而獲得檔案的復制件。此時，作品載體并未轉(zhuǎn)移。從許多國家版權(quán)法對發(fā)行行為的定義來看，由于數(shù)字檔案館不會導致作品有形載體所有權(quán)或占有的轉(zhuǎn)移，通過數(shù)字檔案館向利用者提供數(shù)字化檔案的行為不構(gòu)成發(fā)行，當然也不受發(fā)行權(quán)的控制。但是，數(shù)字檔案館的行為是否是發(fā)行行為呢？

5.2對該問題的法律規(guī)定

數(shù)字化檔案上傳到數(shù)字檔案館后，服務器的硬盤是作品的有形載體，載有數(shù)字化檔案的硬盤是數(shù)字化檔案的復制件，查閱者通過數(shù)字檔案館獲得數(shù)字化檔案，因此，數(shù)字檔案館的行為不構(gòu)成發(fā)行。世界上除了美國外，大部分國家和地區(qū)都認定數(shù)字檔案館的網(wǎng)絡傳播行為不構(gòu)成發(fā)行行為。從我國版權(quán)法對發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的規(guī)定來看，數(shù)字檔案館的行為不會構(gòu)成版權(quán)法意義上的發(fā)行。

6數(shù)字檔案館版權(quán)問題的解決方案

6.1努力提高版權(quán)意識

國家檔案館在對傳統(tǒng)載體檔案進行數(shù)字化時，要注意檔案數(shù)字化權(quán)問題，在數(shù)字檔案館建設與運行時，要注意網(wǎng)絡傳輸權(quán)、復制權(quán)和發(fā)行權(quán)問題。按照版權(quán)法原則，利用他人具有版權(quán)的作品進行創(chuàng)作，事先應取得版權(quán)人授權(quán)許可，并向權(quán)利人支付報酬。因此國家檔案館在把受版權(quán)法保護的檔案數(shù)字化并上網(wǎng)前，應明確版權(quán)歸屬。

6.2根據(jù)檔案類別處理版權(quán)問題

對于要進行數(shù)字化的檔案，明確來源，劃分版權(quán)歸屬。根據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定，以下檔案不受版權(quán)法保護：（1）公務文書類檔案。國家檔案館收集的檔案中，絕大部分是此類公務文件，不受版權(quán)法保護。（2）事實匯編類檔案。有關(guān)時事新聞的檔案并非版權(quán)法意義上的作品。（3）通用數(shù)表類檔案。數(shù)字檔案館的建設和發(fā)展過程中，開發(fā)軟件所用的處理過程、思想、數(shù)學概念或者操作方法等不受版權(quán)法保護。（4）公有領域的檔案。國家檔案館所藏的古代文學作品、古代檔案、歷史檔案、地方志等，如果因超過版權(quán)保護期，其著作財產(chǎn)權(quán)不再受版權(quán)法保護，但是其精神權(quán)如署名權(quán)等依據(jù)受版權(quán)法保護。國家檔案館中的檔案大部分是歷史檔案，保護期已過。值得注意的是，大量科技類文件，尤其是在某些專業(yè)領域或科技部門所形成的文件具有科技成果性，很多涉及版權(quán)問題，如照片、錄音錄像、地圖、影片、攝影作品、產(chǎn)品設計圖、工程設計圖、電腦軟件等。

6.3根據(jù)檔案所有權(quán)確認版權(quán)歸屬

在數(shù)字檔案館建設中，要區(qū)別對待：（1）國有檔案。由于所有權(quán)和版權(quán)都屬于國家，所以有權(quán)對其進行數(shù)字化。（2）受贈或購買的檔案。檔案館通過購買或受贈方式獲得的檔案，如果未購買或受贈其版權(quán)，則版權(quán)仍屬于原所有者，因此國家檔案館對此類檔案作出數(shù)字化處理之前，須經(jīng)過所有權(quán)人同意。但所有權(quán)和版權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給國家檔案館的除外。（3）寄存檔案。寄存檔案數(shù)字化，須經(jīng)過所有權(quán)人同意。

6.4簽訂相關(guān)合同

對于享有版權(quán)的檔案，國家檔案館應當與版權(quán)人簽訂版權(quán)許可使用合同或版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。原始記錄性是檔案的本質(zhì)特性[16]。檔案數(shù)字化一般不會對檔案進行修改、歪曲或篡改，所以要特別注意對有版權(quán)的數(shù)字化檔案的署名權(quán)。

6.5采取技術(shù)措施和權(quán)利管理電子信息標志

最典型的技術(shù)是加密和水印，采用這些手段，可以防止查閱者對數(shù)字化檔案進行復制和打印。國家檔案館還可以在數(shù)字化檔案中嵌入權(quán)利管理電子信息以提醒查閱者。需要注意的是，在采取保護技術(shù)措施的同時，不得濫用技術(shù)措施[17]。

檔案是文化的“母資源”，習近平關(guān)于文化自信的論述對我們建設數(shù)字檔案館具有重要指導意義。在數(shù)字化檔案建設及運行中，要增強版權(quán)意識，全面認識其中所涉及的版權(quán)問題。同時，在未來的立法中，應當為數(shù)字檔案館提供更多合理使用的空間。版權(quán)立法的趨勢是加強版權(quán)人的保護，這一趨勢對于數(shù)字檔案館等文化事業(yè)機構(gòu)當然是不利的。但是不以營利為目的提供檔案利用是數(shù)字檔案館發(fā)揮其服務職能的基礎，是受到憲法保護的。因此在版權(quán)立法時，在各方利益博弈過程中，應當盡可能地為數(shù)字檔案館建設和運行提供更多的便利。

隨著信息技術(shù)的發(fā)展和大數(shù)據(jù)的應用，人們通過各種新媒體對數(shù)字信息的遠程獲取和存儲，逐漸取代了前往國家檔案館對傳統(tǒng)載體檔案的利用。因此，從尊重公民信息自由權(quán)和服務民生的角度，立法也應當為數(shù)字檔案館提供更多合理使用的空間。我國在未來的立法中應當明確規(guī)定，數(shù)字檔案館可以隨時以不同方式多套復制館藏作品，而不限于為了陳列或保存版本的需要；數(shù)字化檔案可用于國家檔案館館舍內(nèi)用戶的傳播利用以及在數(shù)字檔案館之間共享，還可以對由于合理原因無法到國家檔案館的利用者遠程提供館藏檔案的數(shù)字化版本。

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