儲(chǔ)陳城

內(nèi)容摘要：隨著全面的人工智能時(shí)代即將到來(lái)，刑法作為回顧性法律，也需要對(duì)未來(lái)可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提前性展望。由于人工智能技術(shù)的復(fù)雜性、裁量的獨(dú)立性和行為自控性等特點(diǎn)，使得現(xiàn)實(shí)中會(huì)出現(xiàn)人工智能因過(guò)失導(dǎo)致的法益侵害，存在無(wú)法歸責(zé)的空白地帶。對(duì)此歸責(zé)上的間隙，目前理論上形成了“機(jī)器人刑法”與“傳統(tǒng)刑法修正”兩套應(yīng)對(duì)方案。機(jī)器人刑法雖然在一定程度上會(huì)防止技術(shù)發(fā)展的萎縮，但是在刑法的主體、刑罰正當(dāng)化和自由意志等方面?zhèn)涫苜|(zhì)疑。而傳統(tǒng)刑法修正，雖然會(huì)保留刑法的本來(lái)面貌，但是會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)刑法介入過(guò)失犯的范圍過(guò)寬的局面。應(yīng)對(duì)人工智能時(shí)代的風(fēng)險(xiǎn)，社會(huì)應(yīng)當(dāng)在保障技術(shù)發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)的基礎(chǔ)上，限縮過(guò)失犯的成立，保持刑法的最后手段性。

關(guān)鍵詞：人工智能過(guò)失犯歸責(zé)間隙機(jī)器人刑法

一、問(wèn)題的提出——人工智能領(lǐng)域過(guò)失犯中歸責(zé)的間隙

機(jī)械隨著人類文明的進(jìn)程不斷地演進(jìn)。因?yàn)殡娮佑?jì)算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展，任何信息都可以數(shù)據(jù)化，全球化的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)形成，在這種技術(shù)的發(fā)展中，需要有法律的存在。作為機(jī)械相關(guān)的初期的法律規(guī)定，中世紀(jì)的礦業(yè)法，17、18世紀(jì)的制粉法等，工業(yè)革命時(shí)期，蒸汽鍋爐相關(guān)的立法也開(kāi)始出現(xiàn)，比如鐵路法的制定，其也成為現(xiàn)今責(zé)任法的基礎(chǔ)?！? 〕目前，機(jī)器人技術(shù)的進(jìn)步已經(jīng)日新月異。不受人的直接操作，獨(dú)自地根據(jù)周圍的環(huán)境，進(jìn)行目的指向性行動(dòng)的機(jī)器（自控型或者部分自控型機(jī)器）正在走向人類的生活。未來(lái)隨著機(jī)器人技術(shù)的進(jìn)步，機(jī)器人將會(huì)和人類完全一樣自主地進(jìn)行活動(dòng)?！白钥匦汀笔侵笝C(jī)器不受來(lái)自人類的指示，有判斷的裁量性，并且具有學(xué)習(xí)和適應(yīng)能力，使人無(wú)法預(yù)測(cè)其具體的行動(dòng)?！? 〕

當(dāng)經(jīng)過(guò)了機(jī)器人作為人類的道具被使用的階段之后，接近奇點(diǎn)理論的時(shí)候，人工智能或者機(jī)器人開(kāi)始脫離人類的控制，〔3 〕將會(huì)引發(fā)什么樣的問(wèn)題？如果人類是將人工智能作為支配性工具而輔助性地使用的話，出現(xiàn)歸責(zé)問(wèn)題時(shí)，基本上只要通過(guò)現(xiàn)行法及擴(kuò)張解釋就可以應(yīng)對(duì)。因?yàn)?，此時(shí)人類是作為主體行動(dòng)，只不過(guò)是將人工智能作為工具而使用，最終的法律效果（權(quán)利和義務(wù)）都?xì)w屬于人類，人類也應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。而與此相對(duì)，當(dāng)人工智能發(fā)展到近乎奇點(diǎn)理論的時(shí)候，人工智能或者機(jī)器人脫離了人類控制，現(xiàn)行的法律規(guī)則是否能夠全面應(yīng)對(duì)呢？

當(dāng)然，無(wú)論是依據(jù)美國(guó)生化學(xué)家Isaac Asimov曾經(jīng)提出的機(jī)器人三原則，〔4 〕抑或是日本學(xué)者新保史生教授所提出的機(jī)器人使用的八原則，〔5 〕都絕對(duì)禁止故意生產(chǎn)、設(shè)計(jì)或者使用能夠?qū)θ祟惍a(chǎn)生法益侵害的機(jī)器。比如遠(yuǎn)程操作型的機(jī)器就會(huì)產(chǎn)生這樣的一般性問(wèn)題：即因?yàn)樵摍C(jī)器是遠(yuǎn)程操作，即便是遭到反擊或者逮捕，也不會(huì)受傷，因此這種機(jī)器可能會(huì)被人類惡意使用作為搶劫銀行的工具。即便沒(méi)有惡意使用到那種程度，也可能會(huì)通過(guò)遠(yuǎn)程操縱而破壞他人財(cái)物。還可能會(huì)因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)線路的故障，導(dǎo)致指示傳達(dá)的滯后，并出現(xiàn)射殺和意圖的對(duì)象不一致的其他人的結(jié)果?！? 〕對(duì)于設(shè)計(jì)、生產(chǎn)和使用這種機(jī)器人的主體，因?yàn)闄C(jī)器只是人類實(shí)施犯罪行為的工具，即便該機(jī)器人是自控型的，也可以利用和解釋間接正犯理論來(lái)對(duì)具體人進(jìn)行歸責(zé)。然而，在人工智能時(shí)代，刑法適用中成為問(wèn)題的是過(guò)失犯領(lǐng)域，往往會(huì)出現(xiàn)歸責(zé)的間隙。

以德國(guó)刑法學(xué)者約爾登教授曾探討的萊茵河案為例：在濃霧當(dāng)中，導(dǎo)航向正在與萊茵河流向呈平行線行駛的駕駛員發(fā)出指示，讓其向右轉(zhuǎn)彎。已經(jīng)50歲左右的駕駛員聽(tīng)從該指示向右轉(zhuǎn)彎，使得自己和汽車一齊飛入到萊茵河當(dāng)中，致使駕駛員和同乘的乘客溺水死亡。導(dǎo)航大概是想讓駕駛員更容易地改變行駛路線，而在此處并沒(méi)有橫跨萊茵河的大橋存在，要想到達(dá)對(duì)岸必須要通過(guò)船運(yùn)才可以實(shí)現(xiàn)，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)實(shí)際上并不困難。但是因?yàn)橛袧忪F，駕駛員沒(méi)有注意到，甚至都沒(méi)有踩剎車就跌入到萊茵河當(dāng)中?！? 〕關(guān)于此案，當(dāng)該導(dǎo)航只是普通的電子產(chǎn)品的時(shí)候，對(duì)于駕駛員和乘客的死亡結(jié)果，可以考慮追究導(dǎo)航制造者的刑事責(zé)任。其原因是，制造者可以預(yù)見(jiàn)到發(fā)生這種死亡事故的發(fā)生。另外，制造者應(yīng)該能夠預(yù)見(jiàn)到，導(dǎo)航在指示道路變更時(shí)，在有大霧等例外狀態(tài)中，會(huì)給駕駛員錯(cuò)誤的指示的可能性，這樣或許可以通過(guò)程序設(shè)計(jì)來(lái)回避錯(cuò)誤指示的出現(xiàn)。也可以通過(guò)設(shè)計(jì)程序，讓駕駛員在航道前停車。但是，如果該導(dǎo)航具備人工智能的屬性，通過(guò)設(shè)計(jì)者和生產(chǎn)者的初始設(shè)計(jì)，設(shè)定了行動(dòng)目標(biāo)后，該導(dǎo)航系統(tǒng)擺脫了人類的控制，根據(jù)自己的判斷進(jìn)行學(xué)習(xí)、適應(yīng)。此時(shí)，該智能型導(dǎo)航因?yàn)殄e(cuò)誤導(dǎo)致駕駛?cè)藛T死亡的案件，又該如何處理呢？〔8 〕

二、可能的解決路徑——德國(guó)刑法學(xué)界的爭(zhēng)議

關(guān)于刑法應(yīng)該如何回應(yīng)上述歸責(zé)上的間隙問(wèn)題，對(duì)此，德國(guó)學(xué)者分成兩派觀點(diǎn)。第一種是對(duì)刑法中已有的概念進(jìn)行修改、完善，開(kāi)辟出刑法對(duì)機(jī)器人適用的可能性。這一派觀點(diǎn)的代表性學(xué)者是希爾根多夫教授。第二種則是直截了當(dāng)?shù)胤穸ㄐ谭▽?duì)機(jī)器人適用的可能性，強(qiáng)調(diào)刑法的人類中心主義，試圖通過(guò)對(duì)現(xiàn)行刑法理論的解釋、修正予以應(yīng)對(duì)。這一派的主流學(xué)者是貝克教授和約爾登教授。

（一）機(jī)器人刑法之倡導(dǎo)

行為、歸責(zé)、責(zé)任這樣的概念，一直以來(lái)都是不可侵入且不可變化的，被認(rèn)為是無(wú)法適用于機(jī)器的。即便機(jī)器是自主地進(jìn)行活動(dòng)，但是因?yàn)樵摶顒?dòng)不屬于刑法當(dāng)中的行為，則對(duì)機(jī)器進(jìn)行責(zé)任歸屬，或者認(rèn)定責(zé)任都不具有可行性?！? 〕希爾根多夫教授認(rèn)為，這樣的立場(chǎng)是將機(jī)器人所惹起的損害，讓機(jī)器人自身承擔(dān)責(zé)任的可能性，先驗(yàn)地予以完全排除。但是，認(rèn)定人類和機(jī)器人之間的差異是否存在何種理由呢？對(duì)于人類所適用的概念用于機(jī)器人時(shí)，猶豫不前，難道不是人類固執(zhí)地認(rèn)為“我們?nèi)祟愂仟?dú)一無(wú)二的存在”所導(dǎo)致的嗎?！?0 〕

一般的語(yǔ)法當(dāng)中，記號(hào)的意義并不是使用者單方所規(guī)定的，重要的是概念的接受者該如何理解。換言之，語(yǔ)言的共同體和解釋的同一性就是記號(hào)的意義所在。〔11 〕但是，即便是在同一的語(yǔ)言共同體中，也會(huì)存在同樣的表達(dá)出現(xiàn)不同的意思的情形，語(yǔ)言用法不明確的情形并不少見(jiàn)。因此，明確概念的方法還必須要進(jìn)行摸索。賦予概念明確意思的第一種方法就是注釋。所謂注釋，是對(duì)某個(gè)概念的意思進(jìn)行具體化，對(duì)該概念的各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。比如刑法當(dāng)中將“奪取”這一概念，注釋為“侵害他人的占有以及確立新的占有”?！?2 〕與此相對(duì)，第二種方法是定義。定義，不管是在使用不明確的語(yǔ)言的時(shí)候，還是在通過(guò)定義來(lái)賦予語(yǔ)言新的概念的場(chǎng)合，都會(huì)使用到。通過(guò)定義可以設(shè)定占位詞，將冗長(zhǎng)的表達(dá)予以簡(jiǎn)略化（省略功能）。比如：德國(guó)《刑法》第11條第1項(xiàng)第1號(hào)當(dāng)中所規(guī)定的內(nèi)容：“本法律的意義中，1.所謂親屬是指：（a）直系血親、直系姻親、配偶、訂婚者、兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶以及配偶的兄弟姐妹；婚姻已經(jīng)不復(fù)存在的場(chǎng)合，或者血親關(guān)系、姻親關(guān)系消滅的時(shí)候，也是親屬。（b）監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)之子女?！?〔13 〕

定義，并不是表述意思，而是通過(guò)規(guī)定來(lái)確定語(yǔ)言新的意思。因此，定義沒(méi)有正確和錯(cuò)誤之分，只有相當(dāng)性（合目的性）程度的差異而已。這樣的話，語(yǔ)言的意思就不是不可變化的。也即，語(yǔ)言是在歷史的過(guò)程當(dāng)中不斷變化的，可以通過(guò)定義來(lái)改變其意義，可以賦予語(yǔ)言全新的內(nèi)涵。而且，正是在法律領(lǐng)域，通過(guò)新的解釋，使得概念適應(yīng)需求的變化，并使該變化不斷地延續(xù)。

行為、責(zé)任這樣的基本概念并非只限于人類。比如民法和刑法上，因?yàn)榇嬖诜ㄈ说母拍?，因此作為?zé)任主體的人的概念，并非沒(méi)有擴(kuò)張的可能性?！?4 〕既然可以將行為、歸責(zé)、責(zé)任等概念，擴(kuò)張到法人領(lǐng)域，自然將其也用于機(jī)器人的可能性就無(wú)法完全被否定掉?，F(xiàn)在的語(yǔ)法絕非不可侵的，而是可以變更的。一般的語(yǔ)法在歷史的流程中不斷地變化，而在專門領(lǐng)域當(dāng)中的語(yǔ)法，可以通過(guò)應(yīng)用專門語(yǔ)法之目的而創(chuàng)設(shè)出來(lái)的定義進(jìn)行修正。

第一，關(guān)于機(jī)器的行為，希爾根多夫教授認(rèn)為，行為被理解為通過(guò)意思而被控制的舉止，至少，機(jī)器人在外觀上看起來(lái)像是自己進(jìn)行的舉動(dòng)。但是，確實(shí)機(jī)器人會(huì)四肢動(dòng)作、發(fā)出語(yǔ)音，對(duì)周邊環(huán)境施加影響等，但是還不能明確地說(shuō)這些舉止是基于意思進(jìn)行的控制。這其中的“意思”更可能是對(duì)機(jī)器進(jìn)行程序的人或者使用的人的意思，這樣的話，就會(huì)將機(jī)器的舉止歸屬于機(jī)器背后的人，而不是機(jī)器本身。要提出“機(jī)器行為”這一概念，就必須要在機(jī)器自身當(dāng)中找到和人類意思完全相當(dāng)?shù)囊馑?，這里往往會(huì)想到控制機(jī)器的程序。最為簡(jiǎn)單的程序是，按照“遇到什么場(chǎng)合→做什么動(dòng)作”這樣的組合來(lái)進(jìn)行設(shè)計(jì)，機(jī)器人在A狀態(tài)中，就會(huì)做出A動(dòng)作，在B狀態(tài)中，就會(huì)做出B動(dòng)作。這樣可能會(huì)妨礙機(jī)器基于意思而控制舉止的可能性了。鑒于人類原則上也是按照一定的規(guī)則，或者根據(jù)該規(guī)則的指引，來(lái)選擇行為舉止的，這樣的話，人類和機(jī)器進(jìn)行對(duì)比，將機(jī)器基于程序而進(jìn)行動(dòng)作，表述為“意思控制”也具有可能性。

但是，這一類比并沒(méi)有考慮“自由意志的問(wèn)題”。自由意志當(dāng)中，以“人類不能（完全地）決定自己的舉止，和能夠自由決定”為前提，這一命題在刑法當(dāng)中尤為重要。當(dāng)然，在實(shí)務(wù)當(dāng)中，對(duì)于意思自由的結(jié)論是保留的。法官只關(guān)注否定意思控制的要件，比如無(wú)法抵抗的強(qiáng)制。這樣的話，機(jī)器人的行為也可以作同樣的評(píng)價(jià)。也即，機(jī)器也有行為能力，只需要在無(wú)法抵抗的強(qiáng)制這樣的因素存在時(shí)，否定行為即可?！?5 〕

第二，關(guān)于對(duì)機(jī)器的歸責(zé)。希爾根多夫教授質(zhì)問(wèn)，只有自然人才能成為責(zé)任主體嗎？民法上的企業(yè)能夠承擔(dān)責(zé)任已經(jīng)被予以認(rèn)可了，另外，考慮到很多國(guó)家甚至已經(jīng)認(rèn)可企業(yè)可以承擔(dān)刑事責(zé)任，〔16 〕那么自然人以外的主體承擔(dān)責(zé)任是可能的。原理上，肯定人類以外的非人類主體承擔(dān)責(zé)任是法律的自由范疇。因此，至少在概念上，肯定機(jī)器人的責(zé)任并沒(méi)有什么問(wèn)題。另一方面，承認(rèn)責(zé)任的法律效果會(huì)怎么樣，則成為問(wèn)題。機(jī)器人因?yàn)闆](méi)有財(cái)產(chǎn)，所以不能判決機(jī)器人承擔(dān)損害賠償。但是，這一問(wèn)題可以通過(guò)如下途徑解決，比如對(duì)于機(jī)器人的使用者，為了使得機(jī)器人能夠附著損害賠償?shù)牧x務(wù)，需要強(qiáng)制性購(gòu)買保險(xiǎn)這樣的法律義務(wù)。或者法律規(guī)定，所使用的每個(gè)機(jī)器人的時(shí)候，必須向銀行賬戶中轉(zhuǎn)入一定的存款，萬(wàn)一發(fā)生機(jī)器人損害賠償?shù)臅r(shí)候，可以從中支取?！?7 〕

第三，關(guān)于機(jī)器的責(zé)任能力，希爾根多夫教授認(rèn)為，要承認(rèn)刑法上的追責(zé)，不僅需要行為能力，還必須以責(zé)任能力為前提。責(zé)任一般被解釋為“非難可能性”，1952年德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例當(dāng)中就意思自由作出如下判解：“通過(guò)責(zé)任這樣的無(wú)價(jià)值評(píng)價(jià)，行為者可以采取遵從法律的舉止，盡管能夠選擇適法的決定，卻沒(méi)有采取合法的行為，轉(zhuǎn)而決定選擇不法，就能夠被非難。責(zé)任非難的內(nèi)在根據(jù)是，人只要道德已經(jīng)成熟，只要這種自由且道德地決定自己行為的能力，沒(méi)有因?yàn)椴±碓驎簳r(shí)性或者長(zhǎng)時(shí)間地受阻甚至喪失，那么就視為具有自由、有責(zé)且道德地進(jìn)行決定的能力，因此可以選擇適法行為，抵抗不法行為，使得自己的舉止作為法律所允許的合規(guī)范行為，回避法律所禁止的行為?！?〔18 〕

因此，德國(guó)聯(lián)邦最高法院就意思的自由持如下立場(chǎng)：“人只要沒(méi)有被病理所困擾，就可以在合法與非法、善與惡之間，自由地抉擇。”這種意思自由是責(zé)任刑法的本質(zhì)性要素，在現(xiàn)今德國(guó)刑法領(lǐng)域廣受支持?；谶@樣的背景，初見(jiàn)之下，似乎無(wú)法肯定機(jī)器人的責(zé)任。但是，21世紀(jì)的腦科學(xué)研究，對(duì)意思的自由產(chǎn)生了質(zhì)疑，法學(xué)又恢復(fù)到將意思的自由視為是一種擬制的立場(chǎng)。〔19 〕如果意思自由只是一種擬制的話，那么這種擬制不就有擴(kuò)張適用到機(jī)器人身上的可能性了嗎。擬制不是反映現(xiàn)實(shí)，有的時(shí)候甚至是和現(xiàn)實(shí)相反。擬制是基于合目的性這樣的觀點(diǎn)而被提出的，所以將機(jī)器人的自由意志作為一種擬制予以引入的話，也只有在滿足實(shí)際生活的必要性時(shí)，才具有可能。但是在目前，這種必要性還無(wú)法獲得認(rèn)同。和人類的處罰相類比，考慮對(duì)機(jī)器人進(jìn)行“處罰”，比起法學(xué)來(lái)說(shuō)，更像是科幻的主題。要想變更機(jī)器人的舉止，雖然最簡(jiǎn)單的方法是更改程序，但是，必須因?yàn)橛凶孕袑W(xué)習(xí)的系統(tǒng)，而使得程序更改無(wú)法奏效的時(shí)候，就需要討論能夠使得機(jī)器舉止發(fā)生變化的“危險(xiǎn)補(bǔ)充”。但是，為了應(yīng)對(duì)這種“危險(xiǎn)補(bǔ)充”，并不需要多重意義的刑罰。

然而在法學(xué)上，實(shí)際上意思自由并沒(méi)有那么重要的意義。行為者的責(zé)任，只要滿足：1.責(zé)任能力；2.特別責(zé)任要素（比如德國(guó)《刑法》第315條c所規(guī)定的道路交通危險(xiǎn)罪中的魯莽要素）；〔20 〕3.責(zé)任過(guò)失、故意；4.不法的意識(shí)；5.免責(zé)事由不存在，就可以予以肯定。這其中完全沒(méi)有涉及到意思的自由問(wèn)題。這可以說(shuō)是德國(guó)刑法中的實(shí)際主義（或者即物主義），將意思自由這種形而上學(xué)的問(wèn)題置于考慮的范圍之外。因此，只要機(jī)器具備上述5點(diǎn)要件的話，就可能認(rèn)定機(jī)器人的責(zé)任。這樣來(lái)看的話，可能會(huì)有人批判認(rèn)為，機(jī)器實(shí)際上并不具有理解所為不法的能力，不可能進(jìn)行實(shí)際的無(wú)謀行為。但是，對(duì)于這種批判，即便是人類，這種所為的“實(shí)際上”到底是什么意義，并不明確。另外，適用上述詞匯的時(shí)候，只是被單純的擬制，那是基于實(shí)務(wù)上的理由而被引入的，并不需要實(shí)際地闡明內(nèi)在的、心理的狀態(tài)。

總而言之，希爾根多夫教授認(rèn)為行為、責(zé)任等概念可以用于到自控型的機(jī)器身上。這些概念只要有必要運(yùn)用到機(jī)器人領(lǐng)域，就可以在法律的框架內(nèi)，基于擴(kuò)張解釋來(lái)對(duì)這些概念進(jìn)行必要的修正。雖然會(huì)出現(xiàn)形而上學(xué)的難題，但是意思自由這樣的問(wèn)題，在實(shí)務(wù)上幾乎無(wú)需有所顧慮，而且人類的自由，對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)也只是必要的擬制而已?；谏鲜龅脑?，對(duì)于機(jī)器人可以認(rèn)定行為、歸責(zé)和責(zé)任。

（二）傳統(tǒng)刑法修正對(duì)策

約爾登教授是反對(duì)機(jī)器人刑法的典型代表，他認(rèn)為關(guān)于用何種方法來(lái)判斷對(duì)機(jī)器人的決定是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，可以通過(guò)承認(rèn)法律中的自由行為起到何種作用這一觀點(diǎn)來(lái)解釋。這一討論雖然也在腦科學(xué)和哲學(xué)中被提出，但是重要的是，要區(qū)別從法律的角度來(lái)看的情形、從生活實(shí)踐中所見(jiàn)的情形、以及將來(lái)所見(jiàn)的情形。其認(rèn)為，自由行為為法律所認(rèn)定，是被告人從國(guó)家那里獲得作為主體的資格。因此，行為尚且不自由的情形下，比如法律視野下的兒童那樣，只能作為國(guó)家的客體予以對(duì)待。約爾登認(rèn)為人類的尊嚴(yán)、責(zé)任、有責(zé)性等概念如果沒(méi)有自由的概念的話，就沒(méi)有任何意義。人類是基于自由的決定而遵守規(guī)則的。而機(jī)器人的自由觀念和人的自由是無(wú)法相容的?！?1 〕

那么通過(guò)傳統(tǒng)的過(guò)失犯論，應(yīng)對(duì)自控型的機(jī)器人所產(chǎn)生的歸責(zé)問(wèn)題，會(huì)產(chǎn)生很多難題。因?yàn)橐氤闪⑦^(guò)失犯，必須要有對(duì)注意義務(wù)的違反和對(duì)危險(xiǎn)的預(yù)見(jiàn)可能性。

而現(xiàn)在，機(jī)器人工程學(xué)當(dāng)中，注意義務(wù)劃定的參考標(biāo)準(zhǔn)幾乎不存在。界定注意義務(wù)的大致標(biāo)準(zhǔn)是作為工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的ISO標(biāo)準(zhǔn)，或者是DIN標(biāo)準(zhǔn)。在使用這一標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，必須要注意一些事項(xiàng)。〔22 〕

第一，這些標(biāo)準(zhǔn)都是非國(guó)家組織所制定的民間標(biāo)準(zhǔn)，未必和刑法上的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)相一致。因?yàn)樾谭ㄒ脖Ｗo(hù)部分的社會(huì)道德，和民間標(biāo)準(zhǔn)所要保護(hù)的利益并不完全一致。因此，即便是遵循民間標(biāo)準(zhǔn)，也有可能會(huì)構(gòu)成過(guò)失犯。刑法和民間標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)目的之不同的一個(gè)例子是，刑法中所謂的“傷害”概念。按照DIN標(biāo)準(zhǔn)，和機(jī)器人一起作業(yè)的人受傷的話，如果該受傷沒(méi)有出現(xiàn)出血的情況，那么應(yīng)該忍受身體侵害的危險(xiǎn)，如果出現(xiàn)出血的話，則不需忍受該危險(xiǎn)，也即違反了該標(biāo)準(zhǔn)。但是，刑法中的傷害的概念不以出血為必要，只以身體是否有重大傷害作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

第二，因?yàn)槊耖g標(biāo)準(zhǔn)是非國(guó)家組織所制定的，所以其制定的標(biāo)準(zhǔn)缺乏民主主義的正當(dāng)性。這是因?yàn)?，在制定?biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，參與制定的委員的選任方法、標(biāo)準(zhǔn)的起草以及最終采納的方法等，都不甚明確；而且，甚至和該標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的領(lǐng)域?qū)＜叶纪耆珱](méi)有參與。

盡管有上述的疑問(wèn)之處，但是實(shí)務(wù)界仍然對(duì)民間標(biāo)準(zhǔn)有著很大的依賴性。正是由于民間標(biāo)準(zhǔn)有著這種官方的印象，很多學(xué)者和制造商認(rèn)為，只要遵守民間標(biāo)準(zhǔn)，就不會(huì)有法律上的問(wèn)題。如果，開(kāi)發(fā)者所設(shè)計(jì)的機(jī)器人對(duì)他人造成傷害，該開(kāi)發(fā)者確信“只要遵從民間標(biāo)準(zhǔn)的就沒(méi)有問(wèn)題”的話，雖然該確信對(duì)于認(rèn)定注意義務(wù)的違反沒(méi)有影響，但是有可能會(huì)否定他們的違法性意識(shí)。

過(guò)失犯成立的第二個(gè)要件，需要要求危險(xiǎn)的預(yù)見(jiàn)可能性。在利用自控型的機(jī)器人的時(shí)候，總覺(jué)得該機(jī)器人可能會(huì)造成某種損害，這很容易想象得到。比如，自動(dòng)駕駛的汽車 〔23 〕、軍事機(jī)器人 〔24 〕等都是比較好的例證。但是，對(duì)具體的結(jié)果預(yù)見(jiàn)、因果經(jīng)過(guò)的基本部分等的預(yù)見(jiàn)，幾乎不可能?！?5 〕這是因?yàn)椋钥匦蜋C(jī)器人有學(xué)習(xí)和適應(yīng)能力，使人無(wú)法預(yù)測(cè)機(jī)器人的具體行動(dòng)。刑法上所要求的預(yù)見(jiàn)可能性，需要對(duì)該具體事實(shí)以及和因果關(guān)系相關(guān)的具體的預(yù)見(jiàn)可能性，那么這就無(wú)法對(duì)機(jī)器人的設(shè)計(jì)者等肯定其預(yù)見(jiàn)可能性。另一方面，如果將預(yù)見(jiàn)可能性理解為“大概可能會(huì)對(duì)人造成危險(xiǎn)”這樣抽象的預(yù)見(jiàn)可能性的話，顯然會(huì)使得過(guò)失犯的范圍變得過(guò)于寬廣了。

通過(guò)傳統(tǒng)的過(guò)失犯理論來(lái)解決有上述困難之外，自控型機(jī)器人領(lǐng)域的刑事案件的問(wèn)題之復(fù)雜性，還遠(yuǎn)不止此。這是因?yàn)?，機(jī)器人大多數(shù)都是在和人類打交道。也即，機(jī)器人的過(guò)失行為的原因，是因?yàn)樵O(shè)定機(jī)器人學(xué)習(xí)和適應(yīng)的程序設(shè)計(jì)者的行為導(dǎo)致的嗎？還是因?yàn)橹圃旌拓溬u的人導(dǎo)致的呢？抑或是進(jìn)行訓(xùn)練和調(diào)整的利用者的行為呢？這調(diào)查起來(lái)非常困難，認(rèn)定誰(shuí)擁有多大程度的過(guò)失，可以說(shuō)是幾乎不可能完成的任務(wù)。

作為這種情況下的責(zé)任分配的方案，能夠考慮的大概有以下四種方法：1.相關(guān)主體當(dāng)中的一人，比如利用者獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。2.相關(guān)主體當(dāng)中，只由能夠通過(guò)證據(jù)證明存在過(guò)失的人承擔(dān)責(zé)任。3.和機(jī)器人相關(guān)的所有的人，理解為一種新的法律人格，由這種新的法律人格來(lái)承擔(dān)責(zé)任。4.可以將機(jī)器人視為是對(duì)社會(huì)來(lái)說(shuō)重要的存在，因此由機(jī)器人所產(chǎn)生的危險(xiǎn)性、責(zé)任性應(yīng)由社會(huì)全體來(lái)分擔(dān)。這些解決方案的背景是，因機(jī)器人的利用而受益者，對(duì)于機(jī)器人的過(guò)失而應(yīng)該被課以金錢或者刑法上的制裁，機(jī)器的行為應(yīng)該歸責(zé)于受益者。即使這種機(jī)器的行為超過(guò)了正常人的預(yù)想。但是，在機(jī)器人的體系當(dāng)中，對(duì)過(guò)失行為、損害賠償進(jìn)行追責(zé)不是問(wèn)題的所有。刑法本是只有回顧性地對(duì)犯罪進(jìn)行非難的機(jī)能，所以并不具有對(duì)這種現(xiàn)代性風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行概括性控制的導(dǎo)向。

針對(duì)上述復(fù)雜問(wèn)題，能夠想到的解決對(duì)策之一，是對(duì)過(guò)失概念的修正。以下是這種修正過(guò)失犯論的核心。

這種修正的過(guò)失犯論當(dāng)中，最早危險(xiǎn)的抽象預(yù)見(jiàn)可能性，不能成為刑法中責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)椋?、核能發(fā)電等，雖然統(tǒng)計(jì)學(xué)顯示具有危險(xiǎn)性，但是廣泛地被社會(huì)所接受?！?6 〕因此，要側(cè)重于設(shè)定注意義務(wù)的基準(zhǔn)，這種注意義務(wù)的基準(zhǔn)不應(yīng)該用民間標(biāo)準(zhǔn)或者刑法以外的規(guī)定。如前所述，民間標(biāo)準(zhǔn)和刑法以外的規(guī)定，衡量比較某種行為的優(yōu)缺點(diǎn)，這樣的規(guī)范未必和刑法規(guī)范的保護(hù)目的不一致。因此，這種利益衡量無(wú)法直接用于劃定注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。機(jī)器人的有用性和機(jī)器人所擁有的危險(xiǎn)性衡量以后的結(jié)果，尚能夠?yàn)樯鐣?huì)所接受的話，就應(yīng)該在“可容許的危險(xiǎn)”的范圍內(nèi)進(jìn)行。

在過(guò)失責(zé)任分配的時(shí)候，重要的要素是“信賴原則”。根據(jù)信賴原則的規(guī)定，所有的人原則上都可以信賴別人進(jìn)行合法行為?！?7 〕在機(jī)器人的體系當(dāng)中，這就意味著，比如自控型機(jī)器人侵害人類法益的時(shí)候，只要設(shè)計(jì)者、販賣者、利用者相互之間可以期待適法行為的話，任何人都不承擔(dān)責(zé)任，只有沒(méi)有實(shí)施被期待的合法行為的人，承擔(dān)侵害結(jié)果的責(zé)任。這樣來(lái)看的話，責(zé)任分配的結(jié)果要么是誰(shuí)都免不了責(zé)任，抑或是誰(shuí)也無(wú)法被證明有責(zé)任，那么誰(shuí)都無(wú)法被處罰。

但是顯然這又會(huì)產(chǎn)生新的歸責(zé)空白，為了填補(bǔ)上述責(zé)任上的空白地帶，也有觀點(diǎn)指出讓利用者完全承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)，除了程序設(shè)計(jì)、制造時(shí)存在明顯的構(gòu)造上的缺陷，否則我們讓機(jī)器人代為實(shí)施的行為造成的損害，均由利用者來(lái)承擔(dān)責(zé)任。但是，這樣的歸責(zé)結(jié)果很難被接受。因?yàn)槲覀儗⑴袛噢D(zhuǎn)移給自控型的機(jī)器人，讓機(jī)器人代為行使，就是讓人類從判斷的負(fù)擔(dān)中解放出來(lái)。也即，是為了減輕人類的負(fù)擔(dān)?！?8 〕如果即便將判斷轉(zhuǎn)移，而機(jī)器人的行為必須由利用者來(lái)承擔(dān)責(zé)任的話，那么結(jié)果是人類的負(fù)擔(dān)并沒(méi)有予以實(shí)質(zhì)地減輕。比如長(zhǎng)距離的運(yùn)輸當(dāng)中，利用機(jī)器人來(lái)進(jìn)行自動(dòng)駕駛的時(shí)候，雖然是將路線和速度調(diào)整等都交給機(jī)器人代為決定，但是如果因機(jī)器人判斷失誤而導(dǎo)致出現(xiàn)事故，事故責(zé)任由利用者來(lái)承擔(dān)。這樣一來(lái)，利用者必須不休息，一直注視著機(jī)器人的駕駛，這顯然需要利用者付出和自己駕駛同等程度的注意義務(wù)。那么，這種歸責(zé)方式顯然和使用自控型機(jī)器人的意義本末倒置了。這樣的話，與其為了避免責(zé)任上的空白地帶而采取上述不當(dāng)歸責(zé)方法，還不如讓社會(huì)容忍這種歸責(zé)空白地帶?！?9 〕

三、人工智能歸責(zé)間隙的刑法應(yīng)對(duì)

（一）對(duì)機(jī)器人刑法的回應(yīng)

機(jī)器在運(yùn)轉(zhuǎn)的時(shí)候發(fā)生的侵害法益之行為，能夠?qū)C(jī)器追究刑法上的責(zé)任嗎？或者說(shuō)，機(jī)器應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任嗎？當(dāng)計(jì)算機(jī)出現(xiàn)崩盤的時(shí)候，導(dǎo)致數(shù)據(jù)喪失，計(jì)算機(jī)的所有者基于憤怒，可能會(huì)對(duì)計(jì)算機(jī)施加私人的“處罰”，但是國(guó)家能夠基于刑事程序，對(duì)計(jì)算機(jī)施以國(guó)家層面的刑罰嗎？希爾根多夫教授將刑法中的行為、歸責(zé)、責(zé)任等概念進(jìn)行分析，認(rèn)為概念存在的重要性，需要考慮語(yǔ)言共同體當(dāng)中的合目的性，得出也可將時(shí)至今日只能適用于人類的刑法概念體系，擴(kuò)張到人類以外的實(shí)體當(dāng)中的結(jié)論，并進(jìn)而創(chuàng)造出機(jī)器人刑法的概念。確實(shí)，在不久的將來(lái)，機(jī)器極有可能在沒(méi)有人介入的情況下，進(jìn)行決斷實(shí)施某種行為。此時(shí)，根據(jù)機(jī)器所遵守的原則，可能并不是在制造過(guò)程當(dāng)中所確立的，而是在其實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中發(fā)生變化的原則，并且機(jī)器會(huì)根據(jù)自身需要進(jìn)行變更所遵守的原則。也即，人類開(kāi)始對(duì)機(jī)器失去控制時(shí)，機(jī)器在運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中所產(chǎn)生的法益侵害結(jié)果，到底由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，就成了刑法上的空白地帶，那么機(jī)器人刑法似乎成了必然結(jié)論?！?0 〕如果不讓人類來(lái)為機(jī)器的行為買單，機(jī)器人真的有為自己行為承擔(dān)責(zé)任的可能嗎？

根據(jù)希爾根多夫教授的觀點(diǎn)，創(chuàng)設(shè)機(jī)器人刑法，可以通過(guò)對(duì)現(xiàn)行概念進(jìn)行修正，擴(kuò)張適用到機(jī)器人領(lǐng)域。通過(guò)對(duì)自然人設(shè)定經(jīng)濟(jì)義務(wù)，讓機(jī)器人在被追究刑事責(zé)任時(shí)有財(cái)產(chǎn)可供（罰金）執(zhí)行。這種觀點(diǎn)并非沒(méi)有任何意義。這一觀點(diǎn)，一方面使得遭受機(jī)器人過(guò)失侵害的被害者有獲得救濟(jì)的途徑，能夠緩解因機(jī)器人過(guò)失侵害無(wú)法受償所導(dǎo)致的社會(huì)恐慌和不滿。另一方面，通過(guò)對(duì)機(jī)器人進(jìn)行處罰，雖然實(shí)際上是由自然人實(shí)際負(fù)擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，但是卻實(shí)現(xiàn)了罪“刑”分離。也即雖然設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售和使用機(jī)器人的自然人可能會(huì)因?yàn)闄C(jī)器人的過(guò)失侵害，實(shí)質(zhì)背負(fù)罰金刑，但是因?yàn)椴皇欠缸镏黧w，所以不會(huì)因?yàn)闄C(jī)器人的過(guò)失行為，而被認(rèn)定為犯罪。這會(huì)極大減輕自然人設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售和使用機(jī)器人的刑法成本，在過(guò)失犯領(lǐng)域，將自然人本應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)化成為了只承擔(dān)民事賠償責(zé)任。考慮到刑事責(zé)任成本過(guò)高，會(huì)導(dǎo)致對(duì)技術(shù)創(chuàng)新造成萎縮效果，故這一觀點(diǎn)能夠保障人工智能技術(shù)的發(fā)展。

盡管如此，批判機(jī)器人刑法觀點(diǎn)的聲音仍不絕于耳。創(chuàng)設(shè)機(jī)器人刑法的概念，第一個(gè)反對(duì)的聲音來(lái)自于刑法是只以人作為規(guī)制對(duì)象的傳統(tǒng)刑法觀念。這一觀念也被稱之為“刑法人類中心主義”。〔31 〕基于這一觀念，國(guó)家發(fā)動(dòng)刑罰的對(duì)象則必須是人類。確實(shí)，刑法典當(dāng)中對(duì)此并沒(méi)有明確規(guī)定，但是大部分的規(guī)定都內(nèi)含著“實(shí)施……的人”這樣的用語(yǔ)，從中可以看出刑法所針對(duì)的對(duì)象也是人類。

誠(chéng)然，縱觀人類刑法的歷史，直至啟蒙時(shí)期，在刑法秩序當(dāng)中確實(shí)存在著很多非人類的實(shí)體，也即刑法曾經(jīng)經(jīng)歷過(guò)并非完全以人類為中心進(jìn)行建構(gòu)的時(shí)期。所謂的非人類的實(shí)體，包括動(dòng)物或者物體。比如曾經(jīng)有刑法規(guī)定可以對(duì)作為犯罪發(fā)生場(chǎng)所的建筑物，或者行為人所住過(guò)的房屋進(jìn)行銷毀，即所謂的廢墟化。另外，還存在一種口袋之刑，即將罪犯和動(dòng)物一起裝入袋子，沉入河中溺死的刑罰?！?2 〕甚至，還存在對(duì)物或者動(dòng)物進(jìn)行裁判的刑事制度。但是，這種非完全以人類為中心主義的刑法，已經(jīng)在啟蒙時(shí)期到來(lái)之后基本消失。其后，刑法迎來(lái)了專門以人類為中心的時(shí)代。這里所言的人類，是指作為擁有自由地進(jìn)行行為的能力，且有理性的先天能力的個(gè)體的人類。換言之，即作為被課以需要遵守法律義務(wù)的國(guó)家市民的人類。這樣的話，動(dòng)物或者其他物體已經(jīng)不再能夠成為刑法規(guī)制的對(duì)象、這是因?yàn)?，?dòng)物或者其他物體不具有自由和理性的能力，而且，動(dòng)物也不是國(guó)家中的市民組成。刑法進(jìn)入人類為中心的時(shí)代，標(biāo)志著刑法文明的巨大進(jìn)步。

針對(duì)機(jī)器人刑法的第二個(gè)質(zhì)疑是，目的能夠?qū)⑺械氖侄味颊?dāng)化嗎？即對(duì)機(jī)器施以刑罰制裁，無(wú)法獲得承認(rèn)。即便現(xiàn)代刑法又返回非完全以人類為中心的時(shí)代，刑法可以規(guī)制機(jī)器人的行為，那么對(duì)于機(jī)器該如何施以刑罰呢？

對(duì)此，有的學(xué)者認(rèn)為，可以對(duì)機(jī)器人進(jìn)行再程序化或者重新設(shè)計(jì)，即認(rèn)為機(jī)器人和人類不同，機(jī)器的制造者可以將機(jī)器人的程序信息全部抹消，將其恢復(fù)到和最初出廠時(shí)完全一樣的狀態(tài)，然后，機(jī)器人就可以重新按照最初的程序來(lái)決定和定義自己的行為了。因此提議將機(jī)器予以再程序化融入到刑法的刑罰制度體系中去。〔33 〕這種刑罰的設(shè)置和當(dāng)前的刑罰體系格格不入。以德國(guó)刑罰體系為例，其主刑包括自由刑和罰金刑，而再程序化的處罰和這些刑罰無(wú)法相適應(yīng)。通過(guò)對(duì)機(jī)器人予以再程序化，顯然無(wú)法達(dá)到自由刑那樣的限制行為自由的效果；同樣，機(jī)器人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)權(quán)，通過(guò)再程序化也無(wú)法強(qiáng)制機(jī)器人支付罰金。

那么是否可以將再程序化單獨(dú)列為一種獨(dú)立的刑罰呢？作為再程序化的對(duì)象是機(jī)器的“身體”“生命”或者“人格性”。如果將機(jī)器人作為和人類等同的人格主體的話，則針對(duì)這三者的處罰，都是為現(xiàn)代刑法所排除的刑罰手段。針對(duì)機(jī)器人的再程序化這樣的刑罰設(shè)置建議，實(shí)際上相當(dāng)于針對(duì)人類的生命刑及身體刑。換言之，機(jī)器人刑法是以將機(jī)器人視為與人類擁有同等程度的自控性人格為前提。對(duì)機(jī)器人實(shí)施再程序化，就相當(dāng)于對(duì)人類實(shí)施腦白質(zhì)切除術(shù)，以強(qiáng)行改變?nèi)烁竦牟豢赡嫘砸粯樱瑢?duì)被承認(rèn)具有人格的自控型機(jī)器人，也就不能實(shí)施強(qiáng)制變更其內(nèi)置程序。再程序化應(yīng)該和人類死刑一樣被禁止。

反對(duì)機(jī)器人刑法設(shè)立的第三個(gè)核心論點(diǎn)來(lái)自機(jī)器人刑法所主張的自由意志。誠(chéng)然，自然人的自由意志也不過(guò)是一種虛擬，這種觀點(diǎn)為很多學(xué)者所認(rèn)同并主張。比如有學(xué)者提出“自由意志和他行為的可能性，完全無(wú)法證明”，因此認(rèn)為自由意志理解為規(guī)范的要求?！?4 〕井田良教授認(rèn)為，作為確定責(zé)任的有無(wú)和程度的基準(zhǔn)的自由和可能性，并不是經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)，而是規(guī)范的要求或者假設(shè)。〔35 〕高橋則夫教授則主張：“責(zé)任并不是作為實(shí)體的責(zé)任，甚至可以說(shuō)一種社會(huì)的虛構(gòu)。”“沒(méi)有這種社會(huì)的虛構(gòu)的話，社會(huì)就無(wú)法存續(xù)，結(jié)果、責(zé)任和刑罰，如果沒(méi)有將自由意思假設(shè)作為前提的話，也會(huì)成為無(wú)法存續(xù)的制度?！?〔36 〕但是，即便自然人的自由意志是基于規(guī)范的要求而作的法律之虛擬，也不能直接肯定機(jī)器人的意思之自由也是法律之虛擬。正如佐伯千仞教授所指出的那樣，刑法上的責(zé)任和意思自由即便是一種擬制，“那也是在社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)中有基礎(chǔ)的，絕不是被架空的”?！?7 〕自然人由于存在一定的社會(huì)基礎(chǔ)，才能夠允許將自由意志進(jìn)行假定的話，那么機(jī)器人的責(zé)任和自由意志的假定，也必須要求有同樣的社會(huì)基礎(chǔ)。

但是，到底容許自然人自由意志的社會(huì)基礎(chǔ)是什么呢？增田豐教授作出這樣的批判：“通過(guò)作為國(guó)家擬制的自由，對(duì)行為人歸屬責(zé)任的非難，對(duì)行為人課以刑罰的構(gòu)想，大概不會(huì)得到我們相互之間主觀的承認(rèn)，也無(wú)法獲得正當(dāng)化。”認(rèn)定對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)任歸屬，必須要具備“為追究責(zé)任的相互主觀的、交流的條件”。也即，“作為責(zé)任非難基礎(chǔ)的自由，即便是習(xí)慣性的存在，社會(huì)的、文化的構(gòu)成，也必須是先于國(guó)家擬制，相互主觀所構(gòu)成的現(xiàn)實(shí)”?！?8 〕總而言之，追究責(zé)任的一方和被追究責(zé)任的一方要處于相互對(duì)等的立場(chǎng)，也即，相互立場(chǎng)的交換可能性是責(zé)任（以及自由意志）的前提。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，處于對(duì)等位置的人，基于共同認(rèn)識(shí)，來(lái)決定自由的意思，才能夠?qū)⒋俗鳛閿M制予以假定。那么，討論機(jī)器人的責(zé)任、自由意志的前提條件，也即追究責(zé)任的一方（自然人）和被追究責(zé)任的一方（機(jī)器人）需要被認(rèn)定具有對(duì)等性。然而，至少在目前，我們?nèi)祟惡蜋C(jī)器人之間的主觀交流和探討的基礎(chǔ)尚不存在。因此，自然人狀態(tài)下，承認(rèn)將自由意志予以擬制，這一理論原封不動(dòng)地導(dǎo)入到機(jī)器人領(lǐng)域，尚不可行。

（二）傳統(tǒng)刑法修正應(yīng)對(duì)策的評(píng)價(jià)

自控型機(jī)器人的行為是無(wú)法進(jìn)行預(yù)測(cè)的，所以具體的預(yù)見(jiàn)可能性是無(wú)法被認(rèn)定的。因此，承擔(dān)過(guò)失責(zé)任的話，只以注意義務(wù)違反作為要件。對(duì)于該機(jī)器人，負(fù)有注意義務(wù)的人承擔(dān)責(zé)任，只有被證明違反了注意義務(wù)的人，才能承擔(dān)過(guò)失的罪責(zé)。如果沒(méi)有證據(jù)證明任何人有注意義務(wù)的違反的話，雖然會(huì)出現(xiàn)責(zé)任的空白地帶，但是鑒于刑法的謙抑精神，應(yīng)該將這種空白地帶讓社會(huì)全體來(lái)承擔(dān)。

我國(guó)刑法學(xué)中的過(guò)失論是從蘇俄引入的，其特點(diǎn)是以法條關(guān)于過(guò)失犯罪的規(guī)定為中心進(jìn)行注釋性論述。隨著將過(guò)失的本質(zhì)確立為違反注意義務(wù)，我國(guó)的過(guò)失理論最終完成了從蘇俄刑法學(xué)話語(yǔ)到德日刑法學(xué)話語(yǔ)的轉(zhuǎn)變，由此而使我國(guó)刑法中的過(guò)失理論獲得了生命力。在過(guò)去三十年間，我國(guó)對(duì)過(guò)失犯的研究從以法條規(guī)定為中心到以違反注意義務(wù)為中心，經(jīng)歷了一個(gè)過(guò)失犯理論的全面提升。

那么日本的過(guò)失犯到底是怎樣的現(xiàn)狀？日本學(xué)者認(rèn)為，日本的判例對(duì)于過(guò)失責(zé)任的要件，雖然要求預(yù)見(jiàn)可能性，但是也并沒(méi)有要求達(dá)到具體的預(yù)見(jiàn)可能性，只要對(duì)“因果關(guān)系的基本部分”有預(yù)見(jiàn)的話，即已足夠?！?9 〕所以最后的問(wèn)題是，在日本的判例當(dāng)中，什么是“因果關(guān)系的基本部分”？什么是預(yù)見(jiàn)可能性的對(duì)象？

日本的判例，預(yù)見(jiàn)可能性的對(duì)象被理解的范圍相當(dāng)廣。比如，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到車輛貨架上有人，而駕駛車輛，因?yàn)槌賹?dǎo)致無(wú)法操縱，進(jìn)而沖撞到信號(hào)柱，使得貨架上的人死亡的案件中，日本最高裁判所認(rèn)為“對(duì)于魯莽地駕駛車輛會(huì)導(dǎo)致人的死傷等交通事故，這是應(yīng)該能夠予以認(rèn)識(shí)的”，因此認(rèn)定被告人成立業(yè)務(wù)上過(guò)失致死罪。〔40 〕另外，在最近的判例中，在以前經(jīng)常發(fā)生塌陷的人工沙灘，在新的其他地方發(fā)生了塌陷，被害人因?yàn)榈暨M(jìn)陷坑死亡。作為市政府職員的被告人被認(rèn)定，因懈怠而存在過(guò)失。相關(guān)的判例肯定過(guò)失時(shí)，要求必須有預(yù)見(jiàn)可能性，其預(yù)見(jiàn)對(duì)象是“因果關(guān)系的基本部分”。只要能夠認(rèn)識(shí)到該人工沙灘的其他地方以前曾經(jīng)發(fā)生過(guò)大規(guī)模的塌陷，那么就能夠預(yù)見(jiàn)對(duì)人的生命的危險(xiǎn)，這就足以驅(qū)動(dòng)（被告人）采取充分的結(jié)果回避措施，因此認(rèn)定成立業(yè)務(wù)過(guò)失致死罪?！?1 〕

以上述判例的立場(chǎng)為前提的話，在所謂“懈怠該注意義務(wù)，就可能出現(xiàn)該結(jié)果”的情況下，就會(huì)肯定預(yù)見(jiàn)可能性的存在。對(duì)于注意義務(wù)，并不要求對(duì)具體結(jié)果的預(yù)見(jiàn)，只要預(yù)見(jiàn)到充分的危險(xiǎn)性，就肯定需要履行結(jié)果回避義務(wù)。這樣的話，預(yù)見(jiàn)可能性和結(jié)果回避義務(wù)并不是相互獨(dú)立的成立要件，預(yù)見(jiàn)可能性是用于劃定結(jié)果回避措施、注意義務(wù)的內(nèi)容的前提?！?2 〕在日本的判例中，如果是將預(yù)見(jiàn)可能性作為劃定注意義務(wù)內(nèi)容的下位標(biāo)準(zhǔn)的話，Beck教授所說(shuō)的，不需要預(yù)見(jiàn)可能性來(lái)修訂過(guò)失概念的必要性，至少在日本缺乏基礎(chǔ)。

過(guò)失犯是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中典型的犯罪之一。所謂的風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)不同，它是指因?qū)嵤┗蛘卟粚?shí)施某種行為而產(chǎn)生的危險(xiǎn)。比如說(shuō)，受到地震侵襲的是危險(xiǎn)，而雖然知道要發(fā)生地震，建造抗震的住宅，并繼續(xù)住在哪里，這就是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。而這里所言的實(shí)施某種行為或者不實(shí)施某種行為，是指在法律規(guī)范中，不得為何種行為，或者應(yīng)該為何種行為等禁止、命令被規(guī)范化。在故意犯當(dāng)中，這種禁止、命令規(guī)范，包括構(gòu)成要件、行為人等的規(guī)定，對(duì)于一般人來(lái)說(shuō)都是比較明確的，但是在過(guò)失犯當(dāng)中，構(gòu)成要件上，只規(guī)定了“基于過(guò)失而導(dǎo)致”這樣的描述，因此法官對(duì)于具體的案件，必須要補(bǔ)充的構(gòu)成要件的范圍就比較大，這也就是為什么說(shuō)過(guò)失犯是“開(kāi)放的構(gòu)成要件”的原因所在。因?yàn)檫^(guò)失犯是開(kāi)放的構(gòu)成要件，對(duì)于過(guò)失犯的把握要非常謹(jǐn)慎。實(shí)際上，過(guò)失犯論的學(xué)說(shuō)演進(jìn)從舊過(guò)失犯論的主流地位到新過(guò)失犯論和修正的舊過(guò)失犯論的并立格局，與目前對(duì)新新過(guò)失犯論的批判，都顯示出法學(xué)界對(duì)過(guò)失成立予以限縮的趨勢(shì)?！?3 〕

在德國(guó)，2005年曾經(jīng)就針對(duì)醫(yī)療過(guò)失的過(guò)失處罰的限定，進(jìn)行過(guò)激烈的討論?！?4 〕并且在此之前，就過(guò)失處罰的限定的爭(zhēng)議，積累了大量的成果。不管是什么領(lǐng)域，對(duì)于過(guò)失犯的處罰都應(yīng)該予以限定。比如德國(guó)學(xué)者科赫就認(rèn)為，不僅是醫(yī)療過(guò)失等特定的領(lǐng)域，即便是一般的過(guò)失犯，其處罰也應(yīng)該予以限定。其后，德國(guó)學(xué)者都深受這一觀點(diǎn)的影響?？坪找赃^(guò)失致死傷罪為例，認(rèn)為應(yīng)該限定處罰的根據(jù)包括：1.能夠減輕司法的負(fù)擔(dān)；2.過(guò)失犯中，行為者的人格非犯罪人格；3.過(guò)失在事實(shí)上不具有回避的可能性；4.和其他領(lǐng)域中的評(píng)價(jià)相抵觸；5.存在所謂的偶然要素；6.在追訴的實(shí)務(wù)中，存在不平等現(xiàn)象；7.對(duì)于過(guò)失犯的處罰沒(méi)有任何實(shí)際意義等?！?5 〕

顯然，日本對(duì)于過(guò)失的認(rèn)定過(guò)于寬泛，通過(guò)日本理論和判例所形成的過(guò)失犯的判斷框架，容易導(dǎo)致人工智能時(shí)代，人類所承擔(dān)的過(guò)失責(zé)任范圍過(guò)廣。在互聯(lián)網(wǎng)的背景下，不加限制地嚴(yán)格遵循擴(kuò)張化的過(guò)失犯構(gòu)造，或許會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)時(shí)代技術(shù)開(kāi)發(fā)的萎縮效果。人工智能技術(shù)是現(xiàn)代工業(yè)文明發(fā)展的必然產(chǎn)物，自動(dòng)駕駛汽車、人工智能醫(yī)療等將會(huì)對(duì)人類帶來(lái)諸多便利與福祉。人工智能的健康、快速發(fā)展，對(duì)于人類整體來(lái)說(shuō)，利大于弊。因此，我們?cè)谔幚砣斯ぶ悄艿男淌職w責(zé)問(wèn)題時(shí)，必須要維持秩序與變革、守護(hù)與創(chuàng)新、價(jià)值與事實(shí)之間的動(dòng)態(tài)平衡?！?6 〕

（三）人工智能初期歸責(zé)問(wèn)題中刑法的定位

如果說(shuō)刑罰是對(duì)責(zé)任進(jìn)行非難的話，存在“歸責(zé)的間隙”的時(shí)候，因?yàn)椴淮嬖趯?duì)無(wú)責(zé)任進(jìn)行處罰的觀念，所以不能直接適用現(xiàn)行刑法來(lái)解決問(wèn)題。這就必須要慎重地討論通過(guò)現(xiàn)行刑法解釋進(jìn)行解決的可能性及其界限。

刑法要應(yīng)付完全自控型機(jī)器所帶來(lái)的法益侵害，可能只有兩種選擇路徑。其一是，如前所述的那樣，現(xiàn)行刑法中的規(guī)定，因?yàn)闊o(wú)法對(duì)完全自控型的機(jī)器人進(jìn)行抓捕以及處罰，只能通過(guò)將過(guò)失概念作寬松化理解，讓制造者、販賣者以及使用者來(lái)承擔(dān)責(zé)任。但是，將刑法作為對(duì)犯罪進(jìn)行非難來(lái)理解的話，尚處于初級(jí)階段的技術(shù)產(chǎn)業(yè)都沒(méi)有明確的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，而這種需要予以追責(zé)的行為還沒(méi)有明確的細(xì)則的話，刑法是不能夠予以介入的?！?7 〕另外現(xiàn)實(shí)上也是如此，完全自控型的機(jī)器這一技術(shù)自身是非常復(fù)雜的。因此，基于前述的累積效應(yīng)，即便是在經(jīng)過(guò)了開(kāi)發(fā)、制造階段之后的利用階段，也可能會(huì)陷入無(wú)法預(yù)測(cè)的事態(tài)當(dāng)中。在使用這種完全自控型的機(jī)器時(shí)，雖能夠認(rèn)識(shí)到會(huì)有一些危險(xiǎn)性，但是這種極為抽象的預(yù)見(jiàn)可能性是不能作為過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)的。而且因?yàn)榧夹g(shù)的復(fù)雜性，使得結(jié)果歸責(zé)的證明變得幾乎不可能。另一個(gè)可能的路徑就是，比如在醫(yī)療、護(hù)理、道路交通等和人的生命息息相關(guān)即便是再小的失誤也不能夠被允許的領(lǐng)域當(dāng)中，將完全自控型的機(jī)器一律作為刑法所禁止的對(duì)象。但是，這樣的話，通過(guò)刑法來(lái)表明禁止的態(tài)度過(guò)于寬廣了，這就會(huì)對(duì)自由造成過(guò)度的限制。這無(wú)論是對(duì)于醫(yī)生或者患者來(lái)說(shuō)，都是弊大于利的事情。〔48 〕另外，被禁止的領(lǐng)域中的機(jī)器人的開(kāi)發(fā)、研究，在事實(shí)上就被制約了，這便嚴(yán)格限制了研究和學(xué)問(wèn)自由的發(fā)展?！?9 〕大凡尖端技術(shù)都會(huì)蘊(yùn)含有不確定的要素，如果都通過(guò)刑法的介入來(lái)勉強(qiáng)進(jìn)行解決的話，那么就會(huì)使得尖端技術(shù)可能給人類社會(huì)帶來(lái)的利益也被消解掉了。

因此，通過(guò)現(xiàn)行刑法來(lái)應(yīng)對(duì)完全自控型機(jī)器非常困難。雖然可以通過(guò)刑法的修正或者補(bǔ)充立法，來(lái)對(duì)部分自控型機(jī)器人的法益侵害行為找到歸責(zé)主體。但是，這種立法也并不是完全沒(méi)有限制。因?yàn)?，罪刑法定原則的存在，對(duì)于行為要素必須要有嚴(yán)密且明確的規(guī)定，否則就視為違反了明確性原則。也即，如前沿技術(shù)那樣，在很多領(lǐng)域還有大量未知的因素，不應(yīng)該通過(guò)刑法這種回顧的視點(diǎn)，而應(yīng)該求諸其他法當(dāng)中那種展望性視角，即軟化的對(duì)應(yīng)策略，通過(guò)刑法來(lái)規(guī)制并不是適當(dāng)?shù)姆椒?。另外，完全自控型的機(jī)器，使得人類的判斷一部分被讓渡，因此部分承擔(dān)了人類的責(zé)任，這使得責(zé)任性被擴(kuò)散開(kāi)，這進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)值得非難的行為無(wú)法單獨(dú)地予以定義。此時(shí)刑法還不是出場(chǎng)的最佳時(shí)機(jī)。不管是對(duì)完全自控型機(jī)器自身進(jìn)行處罰，還是讓相關(guān)自然人承擔(dān)“連帶”處罰責(zé)任，都是違反刑罰的目的。所以，刑法的目的不僅僅是消除危險(xiǎn)性，還有保障行為者自由的一面。在面對(duì)行為人的自控性和人的尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上，刑法只能對(duì)明確應(yīng)該非難的行為進(jìn)行補(bǔ)充性地處罰，這才是刑法的目標(biāo)。基于這種明確性的原則、責(zé)任主義和補(bǔ)充性原則的考慮，對(duì)于先端技術(shù)，刑法應(yīng)該秉持謙抑的態(tài)度。

雖然如此，由先端技術(shù)所引起的，明確應(yīng)該非難的行為而導(dǎo)致的法益侵害之情形，并不是無(wú)法想象。比如通過(guò)遠(yuǎn)程操作機(jī)器人來(lái)?yè)尳巽y行就是其中一例。這種只是將機(jī)器作為犯罪手段的場(chǎng)合中，將責(zé)任歸責(zé)于操縱者并無(wú)特別的障礙。

關(guān)于對(duì)部分自控型的機(jī)器進(jìn)行遠(yuǎn)程操縱的過(guò)失責(zé)任，比如通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)來(lái)進(jìn)行操作，但是由于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商技術(shù)上的漏洞，而使得通信變得不穩(wěn)定，導(dǎo)致操作滯后進(jìn)而出現(xiàn)自動(dòng)駕駛汽車沖撞使人受傷的場(chǎng)合。原則上，可以挪用信賴原則，以操縱者信賴能夠穩(wěn)定地使用網(wǎng)絡(luò)這樣的基本理論來(lái)尋找歸責(zé)的主體。但是，如果同樣的案件發(fā)生在農(nóng)村地區(qū)，能夠容易想象到信號(hào)不穩(wěn)定，無(wú)法信任通信的穩(wěn)定性的時(shí)候，使用人知道存在能夠使得現(xiàn)場(chǎng)的人陷入操作不能的風(fēng)險(xiǎn)，似乎沒(méi)有任何可以避免侵害產(chǎn)生的時(shí)候，那么使用人可以被課以節(jié)制使用這種機(jī)器的義務(wù)。但是即便如此，比起刑法，活用道路交通安全法等公法或者民法中的賠償性規(guī)定更為妥當(dāng)。

結(jié)語(yǔ)

在完全自控型的機(jī)器的情形中，基于他們具有把人類的判斷被部分轉(zhuǎn)移進(jìn)而減輕人類的負(fù)擔(dān)這一性質(zhì)，人類的責(zé)任要相對(duì)地減少。另外，處罰機(jī)器自身沒(méi)有任何意義，刑法出面的必要性已然不大。但是也有極少數(shù)例外，在一定領(lǐng)域中使用完全自控型機(jī)器的危險(xiǎn)性能夠非常容易估計(jì)到，該機(jī)器的利用并非對(duì)社會(huì)有益，而只是有利于利用者個(gè)人的利益，且非常容易陷入無(wú)法控制的狀態(tài)的話，是可以通過(guò)過(guò)失來(lái)追究自然人的責(zé)任的。鑒于有追究完全自控型機(jī)器利用者的責(zé)任的例外情形，雖然可以通過(guò)制定應(yīng)對(duì)機(jī)器人的特別刑法的可能，但是不限于刑事規(guī)制，通過(guò)其他法律制度來(lái)進(jìn)行規(guī)制也是可以解決問(wèn)題的。如果該機(jī)器的侵害性很高，無(wú)法獲得社會(huì)的一致認(rèn)可的話，也可以對(duì)這部分機(jī)器的利用予以禁止。如上所述，刑法對(duì)于先端技術(shù)，不應(yīng)該過(guò)于積極地介入。刑法不應(yīng)該對(duì)于先端技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生使之萎縮的危害效果。但是反言之，刑法也有保障國(guó)民自由的使命，因此為了技術(shù)發(fā)展而導(dǎo)致社會(huì)不安定顯然也不是社會(huì)所期待的。刑法也必須在一定程度上進(jìn)行回應(yīng)。