汪育玲

近年來，房?jī)r(jià)不斷攀高，國(guó)家為了抑制房?jī)r(jià)，通過稅收、金融等政策加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的宏觀調(diào)控，但實(shí)踐中出現(xiàn)房屋買賣當(dāng)事人為了規(guī)避稅費(fèi)或多獲取貸款而簽訂“陰陽合同”的不法現(xiàn)象，并逐漸演變成一種業(yè)內(nèi)“潛規(guī)則”。當(dāng)事人簽訂“陰陽合同”，不僅損害了國(guó)家的稅收利益，擾亂了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，也破壞了社會(huì)對(duì)合法交易、誠(chéng)信履約的信心，給合同雙方帶來了巨大的風(fēng)險(xiǎn)和隱患。

一、現(xiàn)狀剖析：房屋買賣“陰陽合同”問題之重

所謂“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，是指合同的當(dāng)事人出于規(guī)避政府管理或經(jīng)濟(jì)利益最大化的動(dòng)機(jī)而對(duì)同一單交易所簽訂的兩份內(nèi)容不一致的合同，其中一份提交給相關(guān)部門查驗(yàn)和備案，但合同當(dāng)事人并不實(shí)際履行，稱為“陽合同”；而另一份僅為合同當(dāng)事人所掌握，但約定照此實(shí)際履行，稱為“陰合同”。a參見白彥鋒、張靜：《“陰陽合同”與我國(guó)二手房稅收收入流失的治理——以北京市為例》，載《創(chuàng)新》2012年第2期?！瓣庩柡贤弊钤绯霈F(xiàn)在建設(shè)工程領(lǐng)域，后在房地產(chǎn)交易中大肆盛行。在房屋買賣中，“陰合同”顯示當(dāng)事人的真實(shí)成交價(jià)格，“陽合同”則根據(jù)使用需要分為兩類：一類是做低房?jī)r(jià)，以便在房地產(chǎn)交易中心過戶時(shí)少交稅款；另一類是做高房?jī)r(jià)，以便向銀行等金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)更多的貸款。實(shí)踐中第一類情形更為常見。

（一）房屋買賣“陰陽合同”現(xiàn)象頻發(fā)

為了對(duì)實(shí)踐中房屋買賣“陰陽合同”現(xiàn)象進(jìn)行初步掌握，筆者以“房屋買賣”“陰陽合同”等為關(guān)鍵字在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行搜索，結(jié)果顯示自2009年至2017年上半年，全國(guó)共有289份相關(guān)裁判文書，詳見圖1。b此處數(shù)據(jù)僅供參考，鑒于搜索關(guān)鍵字的單一性、裁判文書公開的有限性以及訴訟手段的最終救濟(jì)性，實(shí)踐中“陰陽合同”簽訂量遠(yuǎn)不止這個(gè)數(shù)據(jù)。

圖1 2009年—2017上半年全國(guó)房屋買賣“陰陽合同”案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)

從圖1可見，近幾年我國(guó)房屋買賣領(lǐng)域“陰陽合同”案件數(shù)量迅猛增加，主要原因在于：一是穩(wěn)定房?jī)r(jià)，打擊“炒房”行為，國(guó)家通過稅收、限貸政策加強(qiáng)調(diào)控，當(dāng)事人需要繳納更多的稅費(fèi)，且購(gòu)房現(xiàn)金壓力也增大，故通過“陰陽合同”以少納稅或多貸款的現(xiàn)象多發(fā)；二是當(dāng)事人簽訂“陰陽合同”后，由于房?jī)r(jià)上漲或其他利益考慮而反悔，不愿意按照雙方先前約定履行合同，因此以“陰陽合同”為由提起訴訟意圖解除交易或者多得利益，導(dǎo)致了案件量急劇上升。

圖2 2009年—2017上半年房屋買賣“陰陽合同”案件多發(fā)省份統(tǒng)計(jì)

從圖2可見，我國(guó)房屋買賣“陰陽合同”案件數(shù)量與經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度緊密相關(guān)，經(jīng)濟(jì)大省的房地產(chǎn)市場(chǎng)交易火爆，房屋買賣交易量大，隨之引發(fā)的糾紛案件也“水漲船高”，而其中“陰陽合同”案件量也就更多。

（二）原因分析：當(dāng)事人只顧眼前之“利”

“陰陽合同”屢禁不止，與我國(guó)稅收制度不完善、執(zhí)法手段不健全、當(dāng)事人法律意識(shí)淡薄、社會(huì)誠(chéng)信缺失等因素不無關(guān)系，但究其根源，還在于“利”字，在于當(dāng)事人為追求個(gè)人利益最大化。

在房屋交易中，稅費(fèi)是一項(xiàng)非常重要的支出。根據(jù)現(xiàn)行稅法規(guī)定，無論是買方需繳納的契稅，還是賣方需繳納的增值稅、個(gè)人所得稅以及房改房的土地出讓金，計(jì)稅依據(jù)均為房屋的交易價(jià)格，即房屋價(jià)格越高，所納稅款越多。因此，部分當(dāng)事人意圖通過簽訂“陰陽合同”，以減少稅費(fèi)，降低交易成本。以廣州為例，如果一套房屋的實(shí)際成交價(jià)是300萬元（“陰合同”），當(dāng)事人為避稅將網(wǎng)簽合同填低為200萬元（“陽合同”），即合同差價(jià)為100萬元。若該房屋不是買方的唯一住房，且賣方取得該房產(chǎn)權(quán)證書后未滿2年即出售，則當(dāng)事人需要交納契稅3%、增值稅及附加5.6%、個(gè)人所得稅1%，若是房改房還需交納土地出讓金1%，共計(jì)稅率10.6%，則“陰陽合同”避稅達(dá)到了100萬元×10.6%=10.6萬元！

通過“陰陽合同”來避稅，對(duì)買賣當(dāng)事人來說，似乎是個(gè)“共贏”的結(jié)果。就賣方而言，雖然實(shí)踐中一般要求實(shí)收款項(xiàng)，讓買方承擔(dān)所有稅費(fèi)，但為了交易成功，也會(huì)同意另行簽訂價(jià)格較低的“陽合同”，而賣方并不因此實(shí)際受損。就買方而言，降低稅費(fèi)是其重點(diǎn)考慮問題，低價(jià)的“陽合同”可以直接減少大筆稅費(fèi)支出，因此買方會(huì)積極尋求簽訂“陰陽合同”。在通過“陰陽合同”多貸款的情形，由于銀行等金融機(jī)構(gòu)主要根據(jù)備案合同價(jià)格來評(píng)定貸款發(fā)放數(shù)額，因此簽訂價(jià)格較高的“陽合同”也是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)利益最大化的手段。

（三）風(fēng)險(xiǎn)重重：當(dāng)事人忽視潛藏之“害”

在利益的驅(qū)動(dòng)下，買賣雙方不惜鋌而走險(xiǎn)，抱著僥幸心理簽訂“陰陽合同”，并希望房屋交易得以順利完成。然而，無論當(dāng)事人是填低房?jī)r(jià)以期規(guī)避稅費(fèi)，還是抬高房?jī)r(jià)以超額貸款，實(shí)踐中常?！笆屡c愿違”，“陰陽合同”的存在給雙方當(dāng)事人帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)隱患和法律風(fēng)險(xiǎn)。

1.賣方部分房款收不回或者增加額外支出的風(fēng)險(xiǎn)

在買賣雙方簽訂“陰陽合同”避稅的情況下，賣方面臨買方要求按照價(jià)格較低的“陽合同”履行的法律風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，買方可能以存在“陰陽合同”為由，要求按照備案的價(jià)格較低的“陽合同”支付房款或者要求賣方退還“多收”的房款，甚至通過訴訟方式來實(shí)現(xiàn)自己的利益主張。即使最后法院判決認(rèn)定“陰合同”為真實(shí)交易價(jià)格，買方應(yīng)當(dāng)按照“陰合同”支付房款，賣方也面臨著合同難以實(shí)際履行以及利息損失風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，賣方在訴訟中所花費(fèi)的時(shí)間、精力、費(fèi)用等成本支出，也是難以估量的。

2.買方多支付房款或者貸款被取消、減少的風(fēng)險(xiǎn)

如果買方為了獲取超額貸款而簽訂一份價(jià)格較高的“陽合同”，首先，便面臨賣方要求按照高價(jià)格的“陽合同”支付房款的法律風(fēng)險(xiǎn)。如果賣方因房?jī)r(jià)上漲或其他原因反悔，還可能以“陰陽合同”違法為由威脅要求加價(jià)或者解除合同。其次，買方還面臨銀行等取消或減少貸款的風(fēng)險(xiǎn)。銀行主要是根據(jù)房屋備案價(jià)格來確定貸款數(shù)額，一旦銀行發(fā)現(xiàn)備案的“陽合同”是虛高房?jī)r(jià)，可能解除貸款合同，即使同意按照實(shí)際成交價(jià)格的“陰合同”發(fā)放貸款，由于價(jià)格較低也無法貸到足夠款項(xiàng)來履行合同，存在交易失敗的風(fēng)險(xiǎn)。

3.買賣雙方被追繳稅款、高額罰款甚至刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)

買賣雙方為了少交稅款，以“陽合同”約定的較低價(jià)格進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，違背了如實(shí)向征稅機(jī)關(guān)申報(bào)與納稅的義務(wù)，屬于偷稅行為c《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》第六十三條第一款。。一旦被稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，將受到追繳稅款、滯納金以及少繳稅款50%以上5倍以下罰款的行政處罰。如果偷稅數(shù)額較大，情節(jié)嚴(yán)重，符合逃稅罪d詳見：《刑法》第二百零一條、《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第五十七條規(guī)定。構(gòu)成要件的，還將受到刑事處罰。

二、審判困境：同類案件裁判標(biāo)準(zhǔn)不同、結(jié)論各異

通過搜索中國(guó)裁判文書網(wǎng)中有關(guān)房屋買賣“陰陽合同”案例，從中挑選出典型案例進(jìn)行歸類分析，筆者發(fā)現(xiàn)各地法院在審理房屋買賣“陰陽合同”案件中，大多認(rèn)定“陰合同”符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合法有效；但在認(rèn)定“陽合同”效力時(shí)，各法院的裁判依據(jù)及結(jié)論則大相徑庭，主要有以下四種裁判類型：

（一）“陽合同”系惡意串通，合同無效

【案例一】e詳見湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院（2016）湘01民終6878號(hào)民事判決書。2015年4月27日，王某與龍某簽訂《房屋買賣協(xié)議》（“陰合同”），將其房屋以800萬元的價(jià)格出售給龍某。同日，王某的委托代理人陳某又和龍某簽訂《房屋買賣合同》（“陽合同”），將同一套房屋以500萬元的價(jià)格出售給龍某，并辦理了房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。后王某訴至法院，請(qǐng)求撤銷金額為500萬元的房屋買賣合同，并將房屋產(chǎn)權(quán)過戶到王某名下。

法院審理后認(rèn)為，成交價(jià)為800萬元的合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，成交價(jià)為500萬元的合同并非雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，系雙方惡意串通為避稅而簽訂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。故對(duì)王某主張撤銷該合同的訴訟請(qǐng)求，不予支持。

（二）“陽合同”以合法形式掩蓋非法目的，價(jià)格條款無效

【案例二】f詳見江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2017）蘇01民終1165號(hào)民事判決書。2016年2月3日，吳某與程某簽訂《購(gòu)房合同》（“陰合同”），約定吳某購(gòu)買程某的一套房屋，總價(jià)款91.5萬元。后雙方協(xié)商將總房?jī)r(jià)變更為93萬元。2016年5月25日，吳某、董某與程某簽訂《南京市存量房買賣合同》（“陽合同”），約定該房屋價(jià)款為123萬元，并辦理了房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。吳某、董某按房屋價(jià)款123萬元交納了契稅，并向銀行申請(qǐng)貸款80萬元。后銀行將80萬元貸款匯入程某的帳戶，程某未向吳某、董某返還30萬元。吳某、董某遂起訴要求程某返還購(gòu)房款30萬元及利息。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，91.5萬元的購(gòu)房合同內(nèi)容明確具體，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效，對(duì)雙方均有法律約束力。雙方就涉案房屋交易價(jià)格的真實(shí)意思表示僅為變更原交易價(jià)格91.5萬元為93萬元，后續(xù)合同中約定的價(jià)款123萬元僅是為了套取銀行貸款所作的約定，系以合法形式掩蓋非法目的，該條款無效。吳某、董某基于房屋買賣合同中無效條款的約定，向程某支付30萬元購(gòu)房款，程某應(yīng)當(dāng)予以返還。

（三）“陽合同”損害國(guó)家利益，價(jià)格條款無效

【案例三】g詳見河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院（2016）豫0104民初6715號(hào)民事判決書。2016年7月25日，湯某與董某簽訂鄭州市存量房買賣合同（“陽合同”），約定董某將其房產(chǎn)以48萬元價(jià)格賣給湯某，當(dāng)天湯某以該價(jià)格交納了稅費(fèi)。后查明，2016年6月22日，就涉案同一房產(chǎn)，湯某之妻肖某與董某簽訂房屋買賣合同（“陰合同”），約定房屋價(jià)格為53萬元。后湯某訴至法院，要求董某履行房屋買賣合同，并為湯某辦理過戶手續(xù)。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，2016年7月25日備案合同系雙方為逃避稅收而簽的價(jià)格虛低的“陽合同”，以此辦理產(chǎn)權(quán)過戶，損害了國(guó)家利益，相應(yīng)價(jià)格條款應(yīng)認(rèn)定無效。6月22日所簽“陰合同”應(yīng)為各方真實(shí)意思表示，從維護(hù)交易安全的角度，該合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。故判決湯某向董某支付剩余購(gòu)房款，董某向湯某交付房屋并配合辦理過戶手續(xù)。

（四）“陽合同”非真實(shí)履行，效力不予評(píng)論

【案例四】h詳見廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2017）粵01民終3882號(hào)民事判決書。2015年12月27日，薛某、甄某與黃某簽訂編號(hào)為424號(hào)的《存量房買賣合同》（“陰合同”），約定黃某向薛某、甄某購(gòu)買涉案房屋，成交價(jià)款為93萬元。2015年12月30日，薛某、甄某的委托代理人譚某與黃某簽訂編號(hào)為127號(hào)的《廣州市存量房買賣合同》（“陽合同”），約定涉案房屋總金額為115萬元。后薛某、甄某以黃某未按127號(hào)《合同》支付全部購(gòu)房款為由，起訴要求黃某支付購(gòu)房余款。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，424號(hào)合同應(yīng)為雙方的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效，雙方均應(yīng)切實(shí)履行。現(xiàn)黃某已實(shí)際按424號(hào)合同轉(zhuǎn)賬支付93萬元房款，涉案房屋亦實(shí)際過戶至黃某名下。127號(hào)合同并非薛某、甄某與黃某之間真實(shí)履行的合同，故對(duì)于合同效力不予置評(píng)。

三、立法檢討：現(xiàn)行法律缺漏造成審判實(shí)踐不一

（一）目前立法無直接依據(jù)可援引，不可類推適用

針對(duì)房屋買賣“陰陽合同”問題，目前我國(guó)立法并無作出系統(tǒng)性規(guī)定，缺乏直接處理依據(jù)。然而，在建設(shè)工程領(lǐng)域，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”，雖然最高院未對(duì)合同效力進(jìn)行直接判斷，但實(shí)際上已明確了作為備案登記的“陽合同”有效，而體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思的“陰合同”無效。因此，有學(xué)者認(rèn)為此種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可類推適用到房屋買賣“陰陽合同”領(lǐng)域。這種觀點(diǎn)甚至得到了個(gè)別法院判例的支持，認(rèn)為備案合同雖不一定是交易雙方的真實(shí)意思表示，但由于其與辦理過戶手續(xù)密切相關(guān)，具有一定的公示公信力，對(duì)房產(chǎn)交易當(dāng)事人以外的其他人而言，足以相信備案合同載明交易價(jià)格即為交易雙方的真實(shí)價(jià)格。故對(duì)涉案房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的認(rèn)定應(yīng)以備案合同約定的為準(zhǔn)。i詳見江蘇省丹陽市人民法院（2014）丹民初字第1569號(hào)民事判決書。

對(duì)于上述觀點(diǎn)和判例，筆者不敢認(rèn)同。我國(guó)不是判例法國(guó)家，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不能簡(jiǎn)單類推適用相關(guān)規(guī)定和案例，畢竟房屋買賣領(lǐng)域與建設(shè)工程領(lǐng)域是不同的兩個(gè)立法對(duì)象。無論是根據(jù)傳統(tǒng)的民法原理還是現(xiàn)行的法律制度，都無法嚴(yán)格推理出“陽合同”有效的觀點(diǎn)，更何況將法律針對(duì)某一類糾紛案件的處理規(guī)則擴(kuò)展適用到其他領(lǐng)域。

（二）相關(guān)制度內(nèi)涵外延不清，導(dǎo)致法律適用混亂

從上述案例的分析可見，在審理同一類案件時(shí)，法官們的裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，主要選用以下三種依據(jù)來認(rèn)定“陽合同”的效力：其一，根據(jù)《民法通則》第五十八條j《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十八條第一款規(guī)定：“下列民事行為無效：……（四）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的……（七）以合法形式掩蓋非法目的的。”第（四）項(xiàng)和《合同法》第五十二條k《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；……”第（二）項(xiàng)有關(guān)“惡意串通”的規(guī)定，認(rèn)為“陽合同”系惡意串通損害國(guó)家、集體或第三人利益的行為，合同或價(jià)格條款無效。其二，根據(jù)《民法通則》 五十八條第（七）項(xiàng)和《合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)有關(guān)“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，認(rèn)為“陽合同”以合法形式掩蓋了避稅或騙貸的非法目的，合同或價(jià)格條款無效；其三，根據(jù)我國(guó)《民法通則》第五十五條l《民法通則》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益?！庇嘘P(guān)民事法律行為應(yīng)具備要件的規(guī)定，認(rèn)為“陽合同”不是雙方當(dāng)事人“真實(shí)意思表示”，合同或價(jià)格條款無效或效力不予評(píng)論。

眾所周知，“惡意串通”“以合法形式掩蓋非法目的”兩項(xiàng)制度，是我國(guó)特有的概念，最早規(guī)定在1986年《民法通則》中，至今尚無明確、統(tǒng)一的定性。從民法學(xué)理和立法看，惡意串通的概念表述得較為模糊，“在司法實(shí)踐中其適用范圍不斷擴(kuò)張，邊界日趨模糊，以至于被任意運(yùn)用，侵蝕了其他概念的效力范圍”。m楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍——以惡意串、脫法行為與通謀虛偽表示的關(guān)系為視角》，載《比較法研究》2014年第4期。以合法形式掩蓋非法目的在傳統(tǒng)民法理論體系中也沒有一席之地，理論上因其與通謀虛偽表示等制度產(chǎn)生競(jìng)合，不僅在立法體系中顯得重復(fù)與混亂，在司法實(shí)踐中也造成法律適用的矛盾?？梢?，正因?yàn)槲覈?guó)沒有對(duì)“陰陽合同”處理作出系統(tǒng)性規(guī)定，相關(guān)制度又存在內(nèi)涵不清、外延不明的問題，導(dǎo)致法官們?cè)趯徟兄袩o法做到嚴(yán)格區(qū)分、準(zhǔn)確定性，而是較為隨意地選擇適用法律依據(jù)，從而造成法律適用的混亂，影響了法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。

四、破解之路：《民法總則》通謀虛偽表示之新思路

2017年3月15日新出臺(tái)的《民法總則》，作為民法典的開篇之作，在我國(guó)民事立法史上具有里程碑式的意義，不僅進(jìn)一步提升了我國(guó)民事立法的科學(xué)化和系統(tǒng)化，而且對(duì)諸多民事法律制度作出了新規(guī)定和新突破。其一大亮點(diǎn)是增設(shè)了第一百四十六條“通謀虛偽表示”規(guī)則：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！蓖ㄖ\虛偽表示的概念由德國(guó)民法所創(chuàng)制，雖然各國(guó)對(duì)其稱謂表達(dá)各異（虛偽行為、偽裝行為、虛假行為等），但內(nèi)涵基本相同，如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，通謀虛偽表示，指表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽的意思表示。應(yīng)具備的要件有三：①須有意思表示的存在；②須表示與真意不符；③須其非真意的表示與相對(duì)人通謀。n參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第285頁。

（一）通謀虛偽表示與類似制度之辨析

在《民法總則》頒布之前，我國(guó)立法沒有直接規(guī)定通謀虛偽表示制度，學(xué)界普遍將“惡意串通”和“以合法形式掩蓋非法目的”兩項(xiàng)制度認(rèn)為是與之最為類似的制度，并對(duì)其內(nèi)涵、外延、優(yōu)劣進(jìn)行了諸多分析和比較。

1.與惡意串通行為之區(qū)分。

傳統(tǒng)民法上的通謀虛偽表示與我國(guó)特有的惡意串通制度存在一定的交叉和相似之處，比如雙方當(dāng)事人存在意思聯(lián)絡(luò)，即通謀，但二者的區(qū)別也是十分顯著的：第一，通謀虛偽表示須表示與真意不符，屬于雙方故意的意思與表示不一致；惡意串通行為有雙方串通即可，并不必須存在意思與表示不一致。第二，惡意串通行為須以加害第三人的故意為要件；而通謀虛偽表示不一定以加害他人為目的。第三，通謀虛偽表示的無效是基于意思主義的考慮，由于當(dāng)事人缺乏真實(shí)的法效意思，故行為應(yīng)屬無效；惡意串通行為的無效是因?yàn)樵撔袨閾p害了第三人的利益，合同目的具有違法性，因此無效。o參見王利明：《合同法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2002年版，第649—650頁。因此，二者包含的類型不同，如圖3所示：

圖3 通謀虛偽表示與惡意串通行為的關(guān)系

2.與以合法形式掩蓋非法目的行為之區(qū)分。

通謀虛偽表示與我國(guó)獨(dú)創(chuàng)的以合法形式掩蓋非法目的行為關(guān)系密切，都存在當(dāng)事人意思表示不真實(shí)的情形，形成了交叉關(guān)系，但二者也存在明顯區(qū)別：第一，通謀虛偽表示不一定含有隱藏行為；而以合法形式掩蓋非法目的行為一定包含有隱藏行為。第二，在都含有隱藏行為的情況下，通謀虛偽表示中的隱藏行可以是合法的，也可以是非法的；而以合法形式掩蓋非法目的行為中的隱藏行為必然是非法的。第三，通謀虛偽表示行為無效的根源在于當(dāng)事人之間的“合意”，其法理基礎(chǔ)為尊重當(dāng)事人的自由意志；而以合法形式掩蓋非法目的行為無效的根源在于其“目的非法”，因具有違法性而無效。二者的關(guān)系如圖4所示：

圖4 通謀虛偽表示與以合法形式掩蓋非法目的行為的關(guān)系

值得注意的是，新《民法總則》刪除了《民法通則》《合同法》關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定?？梢?，“以合法形式掩蓋非法目的”制度因其自身不足而被擯棄，通謀虛偽表示制度因其必要性和重要性而被寫入《民法總則》。

（二）“通謀虛偽表示”對(duì)“陰陽合同”的有效規(guī)制

根據(jù)通謀虛偽表示制度，我們可以順利地處理房屋買賣“陰陽合同”糾紛，其規(guī)制前提是：第一，賣方與買方通謀，雙方之間就簽訂“陰陽合同”存在意思聯(lián)絡(luò)；第二，雙方簽訂的“陽合同”為虛偽意思表示，目的是規(guī)避稅費(fèi)或多獲取貸款；第三，雙方簽訂的“陰合同”為真實(shí)意思表示，是雙方實(shí)際履行的合同內(nèi)容?？梢?，房屋買賣“陰陽合同”為含有隱藏行為的通謀虛偽表示，其中“陽合同”是雙方通謀所為的虛偽行為，“陰合同”是該通謀虛偽表示的隱藏行為。陰陽兩份合同相互獨(dú)立，其效力應(yīng)當(dāng)分別予以認(rèn)定。

1.“陽合同”的效力認(rèn)定：“部分無效說”

從上述案例可見，審判實(shí)踐中對(duì)房屋買賣“陽合同”的效力認(rèn)定做法不一，主要分為合同無效、價(jià)格條款無效、不予認(rèn)定三種。筆者認(rèn)為，在分析“陽合同”的效力之前，首先要明確分析的邏輯起點(diǎn)。房屋買賣的備案合同之所以被稱為“陽合同”，是因?yàn)槠鋬r(jià)格條款不是雙方當(dāng)事人的真實(shí)交易價(jià)格，而是虛假價(jià)格。因此，所謂“陽合同”的效力，確切地說，是指“陽條款”（虛假價(jià)格條款）的效力。

關(guān)于“陽合同”價(jià)格條款的效力問題，我們可以直接適用“通謀虛偽表示”的效力分析。目前，大陸法系國(guó)家和地區(qū)普遍將“通謀虛偽表示”認(rèn)定為一種無效的法律行為p詳見：德國(guó)民法典第117條、日本民法典第94條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第87條規(guī)定。，其無效的理論根源來自當(dāng)事人之間的“合意”，即雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。德國(guó)學(xué)者卡爾·拉倫茨非常精確地指出通謀虛偽表示行為是“表意人和表示的受領(lǐng)人一致同意表示事項(xiàng)不應(yīng)該發(fā)生效力，亦即雙方當(dāng)事人一致同意僅僅造成訂立某項(xiàng)法律行為的表面假象，而實(shí)際上并不想使有關(guān)的法律行為的法律效果產(chǎn)生”。q【德】卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論（下冊(cè)）》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2013年版，第497頁。因此，認(rèn)定通謀虛偽表示行為不具有法律效力，是出于對(duì)當(dāng)事人自由意志的尊重，是雙方當(dāng)事人的“合意”使虛偽表示行為無效，體現(xiàn)了民法意思自治的理念?！瓣柡贤眱r(jià)格條款是買賣雙方為了規(guī)避稅費(fèi)或多獲貸款而虛構(gòu)的房屋價(jià)格，并不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，因此該條款無效。

關(guān)于“陽合同”其他條款的效力問題，比如交房時(shí)間、違約責(zé)任、糾紛解決等條款，由于不是當(dāng)事人的虛假意思表示，其效力不能依照“通謀虛偽表示”認(rèn)定為無效。根據(jù)《民法通則》第六十條“民事行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”以及《合同法》第五十六條“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的規(guī)定，其他條款不因價(jià)格條款無效而無效，其效力應(yīng)單獨(dú)認(rèn)定，在沒有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，其他條款應(yīng)為有效。綜上，房屋買賣“陽合同”的效力應(yīng)采取“部分無效說”，即價(jià)格條款無效，其他條款有效。

2.“陰合同”的效力認(rèn)定：“有效說”

房屋買賣的“陰合同”，是買賣雙方的真實(shí)意思表示并實(shí)際履行，是“陽合同”所掩蓋的隱藏行為。對(duì)其效力，各國(guó)立法基本達(dá)成共識(shí)，認(rèn)為應(yīng)適用關(guān)于該隱藏行為的法律規(guī)定，并不因通謀虛偽表示行為無效而無效。德國(guó)民法典第一百一十七條第二款規(guī)定，通謀虛偽行為隱藏另一法律行為的，認(rèn)定其效力適用有關(guān)該隱藏行為的法律規(guī)定。r陳衛(wèi)佐：《德國(guó)民法典（第二版）》，法律出版社2006年版，第36—37頁。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第八十七條第二款所設(shè)規(guī)定與德國(guó)民法的規(guī)定基本一致?？梢?，隱藏行為的效力是根據(jù)法律對(duì)此類行為所規(guī)定的生效要件來認(rèn)定，如隱藏行為符合生效要件則有效，反之為無效。

因此，房屋買賣“陰合同”的效力不受“陽合同”的影響，不因“陽合同”價(jià)格條款無效而無效，應(yīng)根據(jù)房屋買賣合同的生效要件進(jìn)行認(rèn)定。具體而言，“陰合同”約定的交易價(jià)格是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效。“將意思表示真實(shí)作為民事法律行為的有效要件乃是貫徹意思自治原則的當(dāng)然要求。雙方當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意思表示的一致（合意）是合同具有法律效力的本源根據(jù)?！眘高治：《通謀虛偽表示下合同的效力及第三人權(quán)益保護(hù)》，載《人民司法》2011年第3期。同時(shí)，承認(rèn)“陰合同”對(duì)當(dāng)事人的法律約束力，也是維護(hù)交易安全所需，避免一些不誠(chéng)信的當(dāng)事人以“陰陽合同”為由惡意違約，有利于切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障市場(chǎng)交易的穩(wěn)定性和安全性。綜上，房屋買賣“陰合同”的效力應(yīng)采取“有效說”。

3.“陰陽合同”其他條款沖突時(shí)的效力認(rèn)定

以上關(guān)于“陽合同”“陰合同”的效力認(rèn)定是建立在除價(jià)格條款外，交房時(shí)間、違約責(zé)任、糾紛解決等其他條款不沖突的情況下。但進(jìn)一步探討，如果“陽合同”其他條款與“陰合同”發(fā)生沖突，二者效力應(yīng)如何認(rèn)定？應(yīng)按照哪份合同履行？筆者認(rèn)為，還是應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示為準(zhǔn)，只有體現(xiàn)雙方真實(shí)意思表示的條款才是有效條款，才能對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。在其他條款沖突的情況下，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同條款的具體內(nèi)容、合同簽訂時(shí)間順序、合同實(shí)際履行情況等方面查明當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，進(jìn)而認(rèn)定其他條款的效力。

實(shí)踐中，買賣雙方在簽訂“陰陽合同”時(shí)，往往是“陰合同”簽訂在前，“陽合同”簽訂在后，當(dāng)事人除了價(jià)格條款虛低或虛高外，其他條款均是真實(shí)意思表示，出現(xiàn)陰陽兩份合同約定不一致的情形，應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致后對(duì)原先意思表示進(jìn)行了更改，即合同變更問題。房屋買賣是一項(xiàng)重大交易，買賣雙方先簽訂“陰合同”約定實(shí)際成交價(jià)后，有時(shí)出于利益考慮會(huì)就履行時(shí)間、方式、違約責(zé)任等內(nèi)容繼續(xù)談判，并協(xié)商一致后在“陽合同”中對(duì)先前簽訂的“陰合同”其他條款進(jìn)行變更和修改。這種情況下，可考慮以最后簽署的“陽合同”中其他條款作為體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思表示的內(nèi)容，雙方按此約定履行權(quán)利義務(wù)。

綜上所述，房屋買賣“陰陽合同”作為一個(gè)整體，其效力應(yīng)放在整個(gè)交易中進(jìn)行判斷，只有符合雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示且不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下才能被認(rèn)定為有效。具體而言，根據(jù)“通謀虛偽表示”制度，“陽合同”的價(jià)格條款不是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)為無效；“陰合同”是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示并實(shí)際履行的合同，應(yīng)為有效；若“陽合同”其他條款與“陰合同”不一致，在認(rèn)定系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的基礎(chǔ)上，可考慮以“陽合同”其他條款為準(zhǔn)。

結(jié)語

“趨利避害”或許是人類的天性，在房屋交易過程中當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利益最大化，充分保障自身權(quán)益本無可厚非。但追求利益一定要建立在合法的基礎(chǔ)之上，切不可為了表面之利而冒險(xiǎn)簽訂“陰陽合同”，否則因此引發(fā)糾紛或受到法律懲處，所付出的代價(jià)將遠(yuǎn)大于所得到的利益，實(shí)為“得不償失”。每位當(dāng)事人，在法律面前均應(yīng)慎思之，慎行之。