近期，上海市發(fā)生了一例非法經(jīng)營新型不燃燒電子煙的案件，這是上海市首次出現(xiàn)此類案件。辦理案件的過程中，在電子煙性質(zhì)的認(rèn)定方面，罪與非罪方面存在較大爭議，主要涉及以下問題。

簡要案情

2017年1月開始，犯罪嫌疑人茍某伙同他人通過從日本攜帶入境、微信聯(lián)系上家直接從日本發(fā)貨等方式，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法購入無“中國煙草總公司專賣”字樣、在我國境內(nèi)未獲得銷售許可的Marlboro（萬寶路）、PARLIAMENT（百樂門）、HEETS（黑絲）等品牌的新型不燃燒IQOS卷煙（俗稱電子煙“煙彈”）及IQOS煙具，通過淘寶網(wǎng)、QQ、微信等方式非法銷售，從中牟利。2018年1月，公安機(jī)關(guān)從茍某及其同伙處查獲IQOS卷煙共計2000余條。經(jīng)鑒定，其中2015條為真品IQOS卷煙，煙支填充物均系煙草制品。初步估算價值共計340000余元。

什么是IQOS電子煙

IQOS是電子煙的一種，是知名煙草品牌萬寶路的生產(chǎn)商Philip Morris（菲利普·莫里斯）集團(tuán)研制的新型不燃燒卷煙。IQOS電子煙包括煙具和“煙彈”，工作原理是通過煙具即加熱棒烘烤加熱“煙彈”產(chǎn)生煙霧，而不是直接燃燒卷煙。Philip Morris公司生產(chǎn)的電子煙煙具稱為IQOS，同時生產(chǎn)配套適用IQOS煙具的“煙彈”主要有Marlboro（萬寶路）、PARLIAMENT（百樂門）、HEETS（黑絲）等品牌。

IQOS“煙彈”是煙草制品嗎

目前我國境內(nèi)還沒有企業(yè)生產(chǎn)電子煙。且由于我國實行煙草專賣制度，目前電子煙也未進(jìn)入我國煙草專賣范圍，市場上的電子煙均為非正規(guī)渠道流入境內(nèi)，通過網(wǎng)絡(luò)、微商等非正規(guī)渠道銷售。不吸煙或不接觸電子煙的人，聽到“電子煙”的名稱，往往誤以為這是一種可替代傳統(tǒng)香煙的電子產(chǎn)品或者非煙草制品。事實上，IQOS作為市場上主流的電子煙之一，其“煙彈”均是外形與傳統(tǒng)香煙相似的煙草制品，口感也更加接近于傳統(tǒng)香煙。而IQOS煙具才是一種需要充電的電子產(chǎn)品，用于烘烤加熱“煙彈”。

2017年10月，國家煙草專賣局制定下發(fā)了《關(guān)于開展新型卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗工作的通知》，將IQOS、GLO、Ploom、REVO四種類型的新型卷煙產(chǎn)品納入卷煙鑒別檢驗?zāi)夸洝?017年11月，國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心對相關(guān)單位送檢的IQOS“煙彈”樣品成分進(jìn)行了鑒別檢驗，從中檢出煙堿、四種煙草特有的N-亞硝胺、以及與一般煙草及煙草制品中相一致的右旋煙堿旋光異構(gòu)體比例范圍、與一般煙草及煙草制品中相一致的次要生物堿種類，判定“煙彈”樣品含有煙草特征性成分，填充物由煙葉制成。因此，如果是真品Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“煙彈”，應(yīng)屬于煙草制品。

本案中，公安機(jī)關(guān)查獲IQOS卷煙共計2000余條。經(jīng)上海市煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗，其中2015條為真品IQOS卷煙，煙支填充物均系煙草制品。

銷售IQOS電子煙構(gòu)成犯罪嗎

《煙草專賣法》第2條規(guī)定：“本法所稱煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械。卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉統(tǒng)稱煙草制品。”故卷煙的經(jīng)營銷售應(yīng)當(dāng)遵守國家煙草專賣管理法律法規(guī)的規(guī)定。

根據(jù)《煙草專賣法實施條例》第42條的規(guī)定，進(jìn)口煙草專賣品只能由取得特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證的企業(yè)經(jīng)營。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/p>

本案中，犯罪嫌疑人茍某等人顯然沒有進(jìn)口煙草專賣品的資格，也都沒有煙草零售許可證，不具備在我國經(jīng)營銷售卷煙等煙草專賣品的資格。根據(jù)法律規(guī)定，非法經(jīng)營銷售卷煙金額達(dá)到五萬元，即屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案中，犯罪嫌疑人茍某等人經(jīng)營銷售的IQOS卷煙均為從國外走私入境，經(jīng)鑒定均為無“中國煙草總公司專賣”字樣的真品卷煙。其非法從境外購進(jìn)卷煙在國內(nèi)銷售，非法經(jīng)營數(shù)額數(shù)十萬元，已涉嫌非法經(jīng)營罪。

同時，茍某非法從境外購進(jìn)卷煙，其行為同時也符合走私普通貨物、物品罪的行為特征。如果能夠查實其偷逃的應(yīng)繳稅額達(dá)到構(gòu)罪起點，可能涉嫌走私普通貨物、物品罪。但由于茍某的上家負(fù)責(zé)將IQOS“煙彈”通過國際物流、快遞直接發(fā)送到茍某指定的收貨地址，而茍某的上家尚未抓獲，證明走私環(huán)節(jié)事實的證據(jù)并不充分，故根據(jù)目前證據(jù)暫無法認(rèn)定其行為構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。

此外，如果犯罪嫌疑人經(jīng)營銷售的系假冒Marlboro等品牌“煙彈”，情節(jié)嚴(yán)重的，可能涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪或銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。根據(jù)上述解釋第5條的規(guī)定，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但目前本案中查獲的IQOS卷煙經(jīng)檢驗鑒別并未有認(rèn)定系假冒品牌“煙彈”。綜上，茍某等犯罪嫌疑人以涉嫌非法經(jīng)營罪認(rèn)定。

2018年2月，犯罪嫌疑人茍某等5人被檢察機(jī)關(guān)以涉嫌非法經(jīng)營罪批準(zhǔn)逮捕。

不吸煙或不接觸電子煙的人，聽到“電子煙”的名稱，往往誤以為這是一種可替代傳統(tǒng)香煙的電子產(chǎn)品或者非煙草制品