關(guān)鍵詞 債務(wù)承擔(dān) 免責(zé) 并存

作者簡介：郭素萍，山東青島西海岸新區(qū)人力資源和社會(huì)保障局社保中心主任助理、政策法規(guī)科科長。

中圖分類號(hào)：D923.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.015

一、債務(wù)承擔(dān)的界定

所謂的債務(wù)承擔(dān)，即在債的同一性不改變的情況下，債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間通過簽訂轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合同，從而將債務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，第三人代替承擔(dān)或共同承擔(dān)債務(wù)的行為。債務(wù)承擔(dān)可以分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，是指將債務(wù)全部轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人代替原債務(wù)人成為債務(wù)人，承擔(dān)履行義務(wù)，而原債務(wù)人免責(zé)。并存的債務(wù)承擔(dān)，是指將部分的債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人，由其對(duì)部分債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在并存的債務(wù)承擔(dān)中，是第三人參與到債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，原債務(wù)人不因此退出，原債務(wù)人和第三人共同對(duì)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

二、我國目前債務(wù)承擔(dān)法律規(guī)定存在的問題

我國對(duì)債務(wù)承擔(dān)制度的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《中華人民共和國合同法》的第84條，該條款規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！边@一規(guī)定從實(shí)踐應(yīng)用來看，存在過于簡陋、界定含糊等問題，無法適應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)需要。具體來說，有以下問題：

（一）對(duì)債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定太過籠統(tǒng)

《合同法》第84條寥寥二十幾個(gè)字，包含的信息量卻很大，難免失之簡陋。根據(jù)該條法條，我國的債務(wù)承擔(dān)有兩種類型，即免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)，但是對(duì)它們采取了同樣的規(guī)定，無法明確的區(qū)分兩者。該條款沒有對(duì)如何轉(zhuǎn)讓債務(wù)進(jìn)行規(guī)定，似乎是由債務(wù)人和承擔(dān)人簽訂債務(wù)承擔(dān)合同，那么第三人和債權(quán)人之間簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議是否可以呢？實(shí)際上，第三人與債權(quán)人直接訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議在現(xiàn)實(shí)生活中并不少見。

（二）沒有明確并存的債務(wù)承擔(dān)的承擔(dān)人之間的關(guān)系

第84條規(guī)定而來并存的債務(wù)承擔(dān)，但除此之外的法條以及相關(guān)司法解釋中都未再次提到這一類型，而都是圍繞著免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)展開的。事實(shí)上，并存的債務(wù)承擔(dān)中，是由債務(wù)人和第三人共同對(duì)債權(quán)人的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，原債務(wù)人即轉(zhuǎn)讓人并未退出債務(wù)的承擔(dān)，與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的轉(zhuǎn)讓人不再負(fù)責(zé)債務(wù)是不一樣的：前者是多人債務(wù)；后者是單一債務(wù)。因此并存的債務(wù)人存在對(duì)債權(quán)人的外部關(guān)系以及債務(wù)人之間的內(nèi)部關(guān)系，比免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)復(fù)雜的多。在這種情況下，債務(wù)人和第三人對(duì)該債務(wù)應(yīng)該負(fù)有哪種責(zé)任，從第84條我們無法得知。

并存的債務(wù)承擔(dān)人之間是何種關(guān)系，我國學(xué)者持有以下幾種觀點(diǎn)：（1）按份責(zé)任說，該觀點(diǎn)認(rèn)為，在并存的債務(wù)承擔(dān)中，必須在債務(wù)承擔(dān)協(xié)議中對(duì)按份責(zé)任進(jìn)行約定，該約定也要經(jīng)過債權(quán)人的同意，不然就不能發(fā)生效力，因?yàn)橄鄬?duì)于連帶責(zé)任來說，按份責(zé)任對(duì)于債權(quán)人來說是不利的，在這種情況下債務(wù)人不用對(duì)全部的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，只需要按份承擔(dān)，所以必須經(jīng)過債權(quán)人的同意，債務(wù)人和第三人才能承擔(dān)按份責(zé)任。（2）連帶責(zé)任說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人和第三人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)共同負(fù)責(zé)，對(duì)該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，在臺(tái)灣和日本都有判例支持該觀點(diǎn)。（3）不真正連帶責(zé)任說，該觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人和第三人對(duì)債務(wù)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，在臺(tái)灣此觀點(diǎn)為通說，在日本也是多數(shù)說。 而在我國，債務(wù)人之間是何種關(guān)系，觀點(diǎn)并未統(tǒng)一，法律也未作規(guī)定。

（三）債務(wù)承擔(dān)必須都要得到債權(quán)人的同意是否恰當(dāng)

在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)承擔(dān)協(xié)議沒有經(jīng)債權(quán)人同意就不能發(fā)生效力，如果債權(quán)人遲遲不表態(tài)，對(duì)于當(dāng)事人來說是十分不利的。在很多國家，為了消除這種不利的影響，規(guī)定債務(wù)人和第三人可以向債權(quán)人約定一個(gè)期限，在該期限內(nèi)，如果債權(quán)人拒絕表示或者沒有明確表示同意的，就可以看做是債權(quán)人拒絕同意。該規(guī)定對(duì)于保護(hù)當(dāng)事人的利益起到了很大作用，極大的消除了不確定狀態(tài)對(duì)于當(dāng)事人的不利影響。但我國《合同法》并沒有對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。

在并存的債務(wù)承擔(dān)中，第84條規(guī)定債務(wù)承擔(dān)協(xié)議也需要經(jīng)過債權(quán)人的同意才能發(fā)生效力，但在筆者看來，并存的債務(wù)承擔(dān)是由第三人參與到債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，原債務(wù)人并不因此退出債務(wù)，而是與第三人一起共同承擔(dān)債務(wù)，因此履行債務(wù)的財(cái)產(chǎn)得以增加，對(duì)于實(shí)現(xiàn)債務(wù)提供了更大的保障，這對(duì)債權(quán)人來說是極其有利的，所以必須要債權(quán)人的同意，似乎不是必須。

三、完善我國債務(wù)承擔(dān)制度的建議

我國的民法典正在制定中，《民法總則》出臺(tái)后，各個(gè)民法部門法正在緊鑼密鼓的修改中，1999年出臺(tái)的《合同法》距離現(xiàn)今已經(jīng)長達(dá)20年，當(dāng)年內(nèi)容的不足和遺漏現(xiàn)在正是最佳的補(bǔ)正時(shí)機(jī)。筆者建議，我國的債務(wù)承擔(dān)制度可以做以下修改：

（一）明確第三人和債權(quán)人簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的效力

從《合同法》第84條中可以看出，我國目前的立法主要是針對(duì)第三人和債務(wù)人之間簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的規(guī)定，而對(duì)于第三人和債權(quán)人直接簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議沒有做出規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)生活中，第三人和債權(quán)人直接簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的并不在少數(shù)。對(duì)此，筆者建議，對(duì)于第三人和債權(quán)人之間簽訂的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，應(yīng)該對(duì)其具體內(nèi)容加以規(guī)定，而且要進(jìn)一步對(duì)于簽訂此債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的要約、承諾和要約撤銷等方面進(jìn)行明確規(guī)定。當(dāng)然，為了保護(hù)債務(wù)人的利益，防止第三人損害債務(wù)人的利益，應(yīng)當(dāng)對(duì)這種情形進(jìn)行適當(dāng)限制，即：當(dāng)沒有利害關(guān)系的第三人向債權(quán)人主動(dòng)要求承擔(dān)債務(wù)人的債務(wù)，如果債務(wù)人明確表示反對(duì)的，那么該第三人就不享有向債務(wù)人的追償權(quán)。

（二）明確并存的債務(wù)承擔(dān)債務(wù)人之間的關(guān)系

本文之前對(duì)并存的債務(wù)人之間關(guān)系的學(xué)說已作介紹，在以上學(xué)說中，筆者贊同第三種——不真正連帶責(zé)任說，認(rèn)為債務(wù)人和承擔(dān)人對(duì)債務(wù)共同承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

首先，在連帶責(zé)任中，債務(wù)人之間要求有主觀的關(guān)聯(lián)和共同的目的，但是在債務(wù)承擔(dān)中，主觀的關(guān)聯(lián)不是債務(wù)人和第三人之間必須需要的，在債權(quán)人和第三人之間直接訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的情況下，就不需要債務(wù)人和第三人之間的主觀的關(guān)聯(lián)。

其次，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人和第三人的債是分別基于不一樣的原因產(chǎn)生的，而且兩者之間相對(duì)于連帶責(zé)任來說獨(dú)立性更強(qiáng)。因此，如果當(dāng)事人沒有明確表示成立連帶債務(wù)，那么就可以將債務(wù)人和第三人之間的債務(wù)視為是不真正連帶債務(wù)。

并存的債務(wù)承擔(dān)中的債務(wù)屬于不真正連帶債務(wù)，那么債務(wù)人和承擔(dān)人其中一方的全部清償都可以使得全部債務(wù)消滅，并存的債務(wù)承擔(dān)中的第三人和債務(wù)人的關(guān)系主要體現(xiàn)在追償權(quán)上，也就是說第三人可以向原債務(wù)人請(qǐng)求的依據(jù)，而第三人的追償權(quán)也由債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的訂立的方式而決定。在是由第三人與債權(quán)人之間訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的情況下，第三人和原債務(wù)人之間是不真正連帶責(zé)任，因此第三人在履行債務(wù)后，想要向債務(wù)人追償，只能依據(jù)無因管理，向原債務(wù)人主張無因管理之債。在原債務(wù)人和第三人之間直接簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的情況下，因其在債務(wù)承擔(dān)協(xié)議中對(duì)彼此應(yīng)承擔(dān)的份額進(jìn)行了劃分，當(dāng)事人對(duì)追償權(quán)一般都會(huì)有所約定，如果其未約定，那么在履行債務(wù)后，第三人可以向原債務(wù)人要求按份額清償。

（四）完善對(duì)于債務(wù)承擔(dān)的同意的規(guī)定

在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，第三人和債務(wù)人簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議需要經(jīng)過債權(quán)人同意方能發(fā)生效力，債才能發(fā)生轉(zhuǎn)移。如果債權(quán)人一直不對(duì)此進(jìn)行表示，那么債是否發(fā)生轉(zhuǎn)移這個(gè)不確定的狀態(tài)就會(huì)一直存在，不確定的狀態(tài)長期存在對(duì)于經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)是非常不利的。因此為了解決這個(gè)問題，筆者建議，規(guī)定債務(wù)人或第三人可以給債權(quán)人的同意增加一個(gè)期限，即債權(quán)人必須的在債權(quán)人或第三人規(guī)定的這個(gè)期限內(nèi)做出明確表示，如果超出期限債權(quán)人沒有明確表示同意或明確表示拒絕的話，就視為債權(quán)人拒絕同意。這樣就能消除不確定狀態(tài)長期存在而對(duì)于當(dāng)事人的不利影響了。

在并存的債務(wù)承擔(dān)中，第三人加入到債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，與債務(wù)人一起共同對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)用于履行債務(wù)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍因此得以增加，這對(duì)債權(quán)人的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是極為有利的，因此，在這種情況下，債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的成立不需要經(jīng)過債權(quán)人的同意，只需要通知債權(quán)人即可。未來的合同法應(yīng)對(duì)此進(jìn)行區(qū)分：免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)得到債權(quán)人同意，并存的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)通知債權(quán)人。

（五）明確構(gòu)成要件

1.存在有效的債務(wù)

有有效的債務(wù)存在。是債務(wù)承擔(dān)成立的前提條件，在簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議時(shí)，如果債務(wù)不存在、無效或者被撤銷，那么以該債務(wù)為標(biāo)的物的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議也就不能成立；但是，如果債務(wù)不成立、無效或者被撤銷是發(fā)生在債務(wù)承擔(dān)協(xié)議已經(jīng)成立之后，這并不會(huì)影響債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的效力。

2.存在債務(wù)承擔(dān)合同

債務(wù)承擔(dān)合同是債務(wù)承擔(dān)的必要要件之一，基本上所有的債務(wù)承擔(dān)都需要有債務(wù)承擔(dān)合同，但是也有例外，如法律規(guī)定的可以不需要合同的情況和債務(wù)承擔(dān)的發(fā)生是因?yàn)橐环疆?dāng)事人的單方行為的情況，這兩種情況不需要債務(wù)承擔(dān)合同的存在。

3.債務(wù)具有可轉(zhuǎn)移性

從債務(wù)承擔(dān)的概念中我們可以看出，債務(wù)承擔(dān)是指將債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，這就要求了進(jìn)行債務(wù)承擔(dān)的債務(wù)必須要能進(jìn)行轉(zhuǎn)移，所以不能轉(zhuǎn)移的債不能進(jìn)行債務(wù)承擔(dān)，接下來就介紹幾種不能轉(zhuǎn)移的債。

首先，法律規(guī)定的不能轉(zhuǎn)移的債。法律明文規(guī)定的不能轉(zhuǎn)移的債自始不能轉(zhuǎn)移，這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此其不能作為債務(wù)承擔(dān)的對(duì)象，不能發(fā)生轉(zhuǎn)移的效果。

其次，當(dāng)事人約定不能轉(zhuǎn)移的債。

最后，在性質(zhì)上不能轉(zhuǎn)移的債，比如：以人格依賴為基礎(chǔ)從而形成的債務(wù)、不作為義務(wù)的債務(wù)、債務(wù)人的變更會(huì)導(dǎo)致給付內(nèi)容發(fā)生變化的債務(wù)、以特定身份為基礎(chǔ)從而形成的債務(wù)。

4.債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意或通知債權(quán)人

在并存的債務(wù)承擔(dān)中，第三人加入債務(wù)與債務(wù)人共同承擔(dān)義務(wù)，但此時(shí)債權(quán)人是否獲益并不確定，因此債務(wù)承擔(dān)不需要經(jīng)過債權(quán)人的同意。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，由于原債務(wù)人退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債的主體發(fā)生變更，債權(quán)人對(duì)第三人視為信用可能并不了解，債的履行的風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)增大，因此債務(wù)承擔(dān)協(xié)議必須經(jīng)債權(quán)人同意才能生效。

注釋：

潘修平.債權(quán)法：原理·規(guī)則·案例.清華大學(xué)出版社.2006.13.

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吳瀚.論并存的債務(wù)承擔(dān).華東政法大學(xué).2013.

吳延學(xué).論并存的債務(wù)承擔(dān).西南政法大學(xué).2008.

龔兵.免責(zé)的債務(wù)承擔(dān).法學(xué)雜志.2006（2）.131-133.