[摘 要]海峽兩岸刑嫌移管的制度性規(guī)范肇始于《金門協(xié)議》，《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》對此進行了有限的補充。兩個協(xié)議所規(guī)范的刑嫌移管限于“受控之對方刑嫌或受刑人”，均以受到實際控制的對方刑嫌作為移管對象，適用范圍特定且狹窄。當前犯罪的跨境化態(tài)勢，使得涉及第三國的刑嫌移管問題不斷出現(xiàn)，上述協(xié)議對此情形并未有明確地指引，實踐中也缺乏常態(tài)化的手段。以“肯尼亞案”和“馬來西亞案”為代表的第三方移管，給兩岸的刑事司法互助提出了新的課題，若不能妥善解決，勢必造成兩岸刑事司法互助中的“洼地”現(xiàn)象，引發(fā)司法不公并衍生其他問題。海峽兩岸的刑嫌移管應當在“去政治化”以及“功能性合作”的共識之下，構建更為完善的制度規(guī)范，探索更為務實的路徑。

[關鍵詞]海峽兩岸；刑嫌移管；刑事司法互助；跨境犯罪；司法權

[中圖分類號]D924.04[文獻標志碼]A [文章編號] 1672-4917（2018）02-0074-08

刑事司法互助是為了應對犯罪的跨境化而產生的管轄權沖突、偵查與追訴權力分配以及刑罰執(zhí)行等事項，司法權在不同法域之間產生的相互配合或讓渡。由于偵查、追訴等司法權都以法域作為行使疆界，而犯罪卻可以恣意游走于不同法域之間，各個法域只能通過刑事司法互助，方能達成司法權的有限實現(xiàn)。跨境移交刑事犯罪嫌疑人是刑事司法互助中較為常見的事項，其目的在于實現(xiàn)對跨境犯罪人刑事懲罰的實體正義以及便于調查取證等訴訟活動的程序正義。自兩岸恢復交往以來，兩岸通過個案協(xié)助的方式以及訂立《金門協(xié)議》和《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》等，在移交刑事犯罪嫌疑人方面已有較為成熟的解決方案，然而由于跨境犯罪不斷演化，使得海峽兩岸之外的第三方參與到刑嫌移管的事宜當中，給目前的刑嫌移管造成障礙。2016年4月，大陸警方分別從肯尼亞和馬來西亞解押45名及32名臺籍電信詐騙犯罪嫌疑人返回大陸，引發(fā)臺灣政壇對大陸、肯尼亞及馬來西亞的“聲討”，認為其“主權”受到不當限制。由于該事件發(fā)生于臺灣政壇更迭之際，引起臺灣地區(qū)政界以及民意的反響。這一事件所反映的問題實質，在于海峽兩岸對于刑嫌移管的制度缺失，手段單一，以至于產生諸多歧義與沖突。檢視當前海峽兩岸刑嫌移管的執(zhí)行現(xiàn)況并探討完善的路徑，對于深化兩岸刑事司法互助具有積極的推動作用。

一、問題的提出

刑嫌移管是在犯罪跨境化發(fā)展之下所呈現(xiàn)的刑事司法互助樣態(tài)，由于“在犯罪的世界里，沒有國界”，犯罪人出于降低犯罪成本、逃避刑事追訴的考慮，力圖將犯罪行為、犯罪人或者犯罪地進行拆分，以此增大受到追訴的難度。而對于犯罪的追訴、審判以及刑罰執(zhí)行，是公平正義在法律上的直接體現(xiàn)，一直以來，刑罰權都是一個法域內對內排他性的最高權力象征。然而，犯罪的跨境化使得刑罰權必須受到一定的限制，因為“一國既不愿其罪犯在他國逍遙法外，也不應在其領域內庇護他國之罪犯”[1]32，出于對犯罪的打擊需求，不同法域之間需要達成司法權的互相讓渡。然而，由于跨境犯罪并不簡單地在兩個法域之間進行，其“涉外因素”包括了與其他法域相聯(lián)系行為人、被害人、關系人、行為地或結果地等，將會導致不同法域之間對于刑嫌移交的不同態(tài)度和差異適用，必然會使得一方刑罰權的落空。面對復雜的跨境犯罪，某一法域的司法權不但可能受到基于另一法域刑事司法互助而提供的權利讓渡，也可能會因為無法主張自主的司法權而顯示出“司法權退讓”。[2]因此，如何協(xié)調刑事犯罪嫌疑人的移管，在保障相關法域進行正當?shù)乃痉嘈惺怪畷r，又讓相應的法域在權利退讓時獲得相應的尊重，是刑事犯罪嫌疑人移管所追求的目標。

在國際刑事司法互助當中，一般包括四種互助樣態(tài)：犯罪人引渡、狹義司法互助、外國刑事判決執(zhí)行以及刑事追訴的移送。[3]這里的“狹義司法互助”是指“證人、鑒定人的訊問，物證引渡、搜索、扣押，文書送達，治安情報交換”等。[4]“犯罪人引渡”事實上包括兩方面內容，即對刑事犯罪嫌疑人的引渡以及確定刑罰之受刑人的引渡。[5]“引渡”是“為了追訴逃亡犯罪人或者執(zhí)行刑事制裁，而把逃亡犯罪人從所在國交接到請求國”[6]，兩岸雖不適用“引渡”制度，但在刑嫌移管的執(zhí)行方式上，大致符合“準引渡”的要求，因此在享有事實司法權的不同法域之間進行的刑事犯罪嫌疑人或者犯罪人的移送管轄，也是司法互助的內容之一。這并非對“引渡”做了擴大解釋，是由于兩岸的司法互助有別于一般的司法互助概念，而是基于歷史、政治以及法律傳統(tǒng)的原因，針對跨境犯罪活動日益泛濫而作出的現(xiàn)實選擇。[7]

二、海峽兩岸刑嫌移管的歷史與現(xiàn)況

海峽兩岸在文化上相通，地理位置相近，逐漸開放的民間交往在客觀上促使兩岸之間的跨境犯罪也迅速崛起和泛濫，走私槍械，販運毒品、人口及電信詐騙等犯罪日益猖獗。以此為契機，海峽兩岸在刑事司法互助等問題上產生了共同的訴求。從司法互助的理論與實踐來看，海峽兩岸之間對于刑事犯罪嫌疑人的移管制度，主要是兩岸基于個案協(xié)助或者協(xié)議約定，對兩岸涉嫌犯罪的居民進行的互相移送管轄措施，其目的在于保障雙方的刑事管轄權，維護犯罪嫌疑人合理的受刑環(huán)境，以及盡可能以公正的審判維護法律的權威，將判決的社會效用發(fā)揮到最大。

（一）個案協(xié)助

《金門協(xié)議》簽訂之前，由于長期以來海峽兩岸缺乏直接的溝通渠道，制度性的刑事司法合作無從展開。這一時期兩岸之間私渡現(xiàn)象較為泛濫，基于這一事由，兩岸開始建立遣返制度。在查獲大陸私渡人員之后，一般由臺灣地區(qū)“警備總部”經(jīng)過必要的偵訊程序后，以“原船遣返”或“并船遣返”的形式遣返大陸。同時在這一階段，兩岸之間存在物理上的隔離，所以幾乎沒有跨境犯罪存在，犯罪嫌疑人大多以“犯罪后跨境”的方式，借助兩岸之間閉塞的交往狀態(tài)逃往對方區(qū)域，借此逃避刑事制裁。在此背景下，個案協(xié)助成為了解決刑嫌移管的唯一途徑。

1984年中國大陸加入國際刑警組織之時，臺灣地區(qū)自動退出了國際刑警組織。但是根據(jù)第53屆國際刑警組織大會的決定，臺灣地區(qū)可以繼續(xù)留在國際刑警組織內，稱為“中國臺灣警察局”。國際刑警組織總部或會員國要求臺灣地區(qū)協(xié)助偵辦案件、調查犯罪證據(jù)或提供犯罪情報，可以通過國際刑警組織東京中央局代為轉達。[7]這一折中的渠道為兩岸解決刑事司法互助提供了契機。1989年2月27日，臺灣籍人楊明宗在臺灣桃園市殺害一男子后經(jīng)菲律賓潛逃至大陸，同年3月3日其被中國大陸公安機關逮捕，國際刑警組織中國國家中心局通過新加坡國家中心局向臺灣警方傳遞了遣返該犯的信息。1989年4月2日，在得到臺灣警方的默認后，大陸公安機關將該犯押送至新加坡，再由臺灣警方將其押解回臺灣地區(qū)受審，此案是兩岸首例合作遣返刑事犯罪嫌疑人。[8]在這一時期，雙方都缺乏直接的溝通渠道以及刑嫌遣返的類型化處理方式，而個案協(xié)助在啟動條件、實施手段等方面受到諸多限制，遣返事項的隨機性較大，且極易受到兩岸不穩(wěn)定關系的影響。但由于個案協(xié)助的方式較為靈活便利，兩岸可以就某一特定事項進行協(xié)商，確定協(xié)助的內容、方式與程序，所以即使在“協(xié)議時期”之后，個案協(xié)助也作為兩岸司法互助的補充方式繼續(xù)存在。

（二）協(xié)議互助

楊明宗案之后不久，1990年臺灣地區(qū)遣返私渡漁民時接連發(fā)生“閩平漁5540號”和“閩平漁5502號”慘案。為了避免類似事件再次發(fā)生，中國大陸紅十字會總會與臺灣紅十字組織在金門舉行商談，就解決違反規(guī)定進入對方地區(qū)的居民和刑事嫌疑犯或刑事犯的遣返問題進行協(xié)商，并簽訂了《遣返作業(yè)協(xié)議》（又稱為《金門協(xié)議》）。《金門協(xié)議》約定，涉及雙方互相遣返對象為“違反有關規(guī)定進入對方地區(qū)的居民（但因捕魚作業(yè)遭遇緊急避風等不可抗力因素必須暫入對方地區(qū)者，不在此列）以及刑事嫌疑犯或刑事犯”。該協(xié)議的簽訂，標志著大陸與臺灣地區(qū)的司法協(xié)助進入“協(xié)議時代”，兩岸的刑嫌移管工作也進入了制度化和規(guī)范化的階段。自《金門協(xié)議》簽署至2009年1月，兩岸紅十字會組織共同實施雙向遣返作業(yè)212批，雙向遣返38936人，其中臺灣地區(qū)接回私渡人員38570人。在刑嫌及犯罪人移交方面，大陸向臺灣地區(qū)遣返非法入境人員、刑事犯、刑事嫌疑人91批366人，完成接受大陸劫機犯罪嫌疑人5批18人，向臺灣遣返劫機犯罪嫌疑人1批1人。[9]《金門協(xié)議》簽署之后，兩岸合作打擊跨境犯罪以及刑嫌移管發(fā)揮了實質功效，在長期的合作中雙方溝通與互信逐步加深。例如，2006年，臺灣地區(qū)刑事局函請?；鶗D大陸海協(xié)會協(xié)助緝捕綁架、殺人、詐騙案等通緝犯案共計34件，大陸執(zhí)行遣返案共33件。[10]

由于《金門協(xié)議》約定較為粗略，且遣返交接方式限制頗多，遣返程序較為繁瑣，遣返手段非常單一。 《金門協(xié)議》第二條：“雙方商定為馬尾—馬祖（馬祖—馬尾）。但依被遣返人員的原居地分布情況及氣候、海象等因素，雙方得協(xié)議另擇廈門—金門（金門—廈門）?！薄督痖T協(xié)議》約定的遣返方式僅限上述線路的海運，且交接雙方需要使用紅十字專用船，并以民用船只作為先導在約定地點進行引導工作。2009年海峽兩岸關系協(xié)會（海協(xié)會）和財團法人海峽交流基金會（?；鶗┰谀暇┖炇鹆恕逗{兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（又稱《南京協(xié)議》）。在協(xié)議中設專條對涉及刑嫌移管事項進行了規(guī)范，與《金門協(xié)議》相比，在遣返條件、遣返程序、遣返方式上都有了進一步的深入或細化。

《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》第六條：“雙方同意依循人道、安全、迅速、便利原則，在原有基礎上，增加海運或空運直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，并于交接時移交有關證據(jù)（卷證）、簽署交接書。受請求方已對遣返對象進行司法程序者，得于程序終結后遣返。受請求方認為有重大關切利益等特殊情形者，得視情決定遣返。非經(jīng)受請求方同意，請求方不得對遣返對象追訴遣返請求以外的行為?！薄逗{兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》對兩岸打擊跨境犯罪以及刑嫌移管等方面的規(guī)范有了較大的進步，對比《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》生效前后，自大陸向臺灣地區(qū)每月遣返刑事犯及嫌疑犯數(shù)量增加171.74%；業(yè)務交流次數(shù)從平均每月0.5次增至每月1.83次。2013年雙方主動合作偵破跨境詐騙犯罪集團1074件，抓獲犯罪嫌疑人16882人。[11]《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》簽訂之后，對于打擊跨境犯罪，兩岸雙方的協(xié)助已經(jīng)擺脫了“個案協(xié)助，一案一議”的層次，在兩岸跨境犯罪中較為普遍的毒品犯罪、電信詐騙犯罪等類罪上形成了較為固定的合作模式。一直以來處于高發(fā)態(tài)勢的電信欺詐案件，2009年的發(fā)案數(shù)從2008年的40963起下降為38802起，而2010年由于“持續(xù)加強跨境合作打擊”，發(fā)案數(shù)更是降至28820起，這是自2004年以來首次少于3萬起；2010年因電信欺詐造成的經(jīng)濟損失則降至61億新臺幣，自2005年以來首次低于100億新臺幣。[12]5-62010年根據(jù)打擊電信詐騙犯罪的現(xiàn)實需要，公安部與臺灣警方建立了直接聯(lián)絡窗口，全面掀起了兩岸合作打擊電信詐騙犯罪的新高潮。其中兩岸合作打擊魏某某為首的電信詐騙集團“0519專案”，于2010年5月19日啟動至10月18日收網(wǎng)，兩岸共出動警力200余人，抓獲犯罪嫌疑人32人，其中臺灣籍28人，大陸籍4人，繳獲贓款新臺幣2010萬元；2010年6月21日，兩岸聯(lián)手偵破賴某某為首的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪集團“1011專案”，兩岸共出動警力1000余人，查獲犯罪嫌疑人218人，其中臺灣籍76人，大陸籍142人，繳獲贓款人民幣1億2千萬元。[12]40針對跨境電信詐騙案件，兩岸已經(jīng)建立了成熟的聯(lián)絡機制，并且就偵查協(xié)作、罪贓移交、情資聯(lián)系與交換以及犯罪嫌疑人遣返等事項建立了較為系統(tǒng)的職能配合與合作模式。

（三）衍生手段

在《金門協(xié)議》之后，鑒于金門協(xié)議遣返對象和方式受到較多限制，雙方又共同商討出一些折衷的辦法，適用比較普遍的是“澳門模式”和“金門小三通”模式。澳門模式是單向的刑事司法協(xié)助模式，主要針對流竄至大陸的臺灣地區(qū)犯罪人，在大陸公安機關查證屬于臺灣籍犯罪人之后，由大陸公安機關將犯罪嫌疑人列為“不受歡迎人士”驅逐出境抵達澳門，由澳門警方加以控制，同時臺灣司法部門派員抵達澳門，將臺灣籍犯罪人押解回臺灣。

也有論者認為“澳門模式”是“臺灣‘刑事局與廣東省公安廳直接協(xié)調與聯(lián)系的特定遣返管道”，然而實際上“澳門模式”并未限定具體的協(xié)助機關。參見朱蓓蕾：《兩岸交流衍生的治安問題：非傳統(tǒng)性安全威脅之概念分析》，《中國大陸研究》（臺灣地區(qū)）第46卷第5期。典型的案例如臺灣幫派“四海幫”頭目楊光南遣返案，2002年臺中運鈔車劫案陳文銘遣返案，以及臺灣“毒販教父”黃上豐遣返案，都是通過“澳門模式”加以解決的。[13]而“金門小三通”模式，是基于2000年12月13日臺灣地區(qū)單方批準《試辦金門馬祖與大陸地區(qū)通航實施辦法》而開展的遣返模式。“小三通”的涉及航線包括金門至福建沿海的海上通航線路，而《金門協(xié)議》規(guī)定的兩岸遣返交接地點限定為“馬尾—馬祖（馬祖—馬尾）。但依被遣返人員的原居地分布情況及氣候、海象等因素，雙方可以協(xié)議另擇廈門—金門（金門—廈門）”，其中的“廈門—金門（金門—廈門）”航道正好符合“小三通”的范圍，由于長時間累計的兩岸互信已經(jīng)具有相當?shù)幕A，為節(jié)省遣返中轉時間和手續(xù)，雙方約定以“小三通”作為通道，在無兩岸紅十字人員參與下進行遣返。這一模式首先由臺灣地區(qū)“刑事局”與大陸公安部就遣返人員身份進行確認，然后由臺灣地區(qū)司法機關通過金門的“小三通”通道，前往廈門和平碼頭，與大陸公安或邊防機關在碼頭專區(qū)進行人員交接。2007年11月23日，金門小三通模式首次從廈門接回臺灣地區(qū)刑事犯罪人。[14]

三、海峽兩岸刑嫌移管的困境

海峽兩岸刑嫌移管在1990年的《金門協(xié)議》和2009年的《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》之后，建立了較為完備的移管制度，確定了移管主體、方式以及程序。雖然取得了良好的效果，但也體現(xiàn)出制度和措施上的缺陷。在跨境犯罪當中，“犯罪行為跨越法域界限，涉及兩個以上的具有事實司法權的法域，影響兩個以上的社會以及民眾群體，且這種‘涉及往往都是實質性及持續(xù)性的”。

前國際刑警組織秘書長André Bossard曾為跨國犯罪作了如下定義：“跨境犯罪是一種反社會行為，其犯罪行為的準備、實施與結果，跨越了至少兩個以上的國家的國境，使得至少兩個以上的國家跨越對其進行刑事處罰?！?可參見A. Bossard， Transnational crime and criminal law， Office of International Criminal Justice， 1990. p5。所以，對于跨境犯罪所涉及的法域，都有對跨境犯罪的司法管轄權，如何協(xié)調管轄權的讓渡，在面對當前日益復雜化的跨境犯罪態(tài)勢，特別是受移管的刑事犯罪嫌疑人身處第三地的情形之時，當前的協(xié)議體系已然無法妥善解決。

（一）犯罪跨境化轉變涉及第三方移管

如前所述，兩岸之間創(chuàng)設了從個案協(xié)助、條約規(guī)范到衍生模式等不同層次的制度，對在兩岸之間實施跨境犯罪的嫌疑人已有較為充足的互助打擊以及遣返移管手段。例如2010年1月1日實施的“1011”專案，臺灣地區(qū)動用11個單位460余名警力，大陸由公安部指揮，北京、浙江等16省、直轄市動用500余名警力，于當年6月21日抓捕犯罪嫌疑人158名（大陸籍82名，臺灣籍76名），查扣現(xiàn)金新臺幣6000余萬，摧毀電信詐騙平臺及機房42處。2010年8月25日，兩岸動員警力3268人，掃蕩福建、湖南、湖北、安徽、廣東、廣西以及臺灣地區(qū)詐騙機房和話務平臺114個，抓獲450名犯罪嫌疑人。

然而正因為如此，導致犯罪人開始將犯罪行為或犯罪地，衍生至大陸與臺灣地區(qū)之外的第三地，對其進行遣返成為了新的課題。以電信詐騙為例，2004年前后，有組織的跨境電信詐騙集團逐漸成型，而伴隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，詐騙集團開始使用網(wǎng)絡技術實施詐騙犯罪。網(wǎng)絡的無國界性和虛擬性使得犯罪人可以在任意法域實施詐騙犯罪，且便于詐騙兩岸之外的第三地的受害者。兩岸的犯罪人互相勾結，在第三地向大陸、臺灣地區(qū)乃至其他國家和地區(qū)實施詐騙的犯罪成為新的犯罪手段，使得詐騙犯罪從“大陸犯罪，臺灣受害”轉變?yōu)椤芭_灣犯罪，大陸受害”再演變?yōu)椤暗谌胤缸铮瑑砂妒芎Α?。[12]7據(jù)臺灣地區(qū)“刑事警察局”統(tǒng)計，從2009年6月25日至2010年8月底，兩岸合作偵破跨境電信詐騙犯罪集團17件，抓獲臺灣籍及大陸籍犯罪嫌疑人1072人，也促使詐騙集團轉移到泰國、越南等地。[15]

犯罪人身處除大陸或臺灣之外的第三地，此時的刑嫌移管應當如何操作，在當前的條約中并無特別的約定。依據(jù)目前就刑嫌移管規(guī)范最為完備的《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》，是從正反兩個方面來規(guī)定遣返移管條件的。其中的否定性條件是“已對遣返對象進行司法程序者，得于程序終結后遣返”和“有重大關切利益等特殊情形者得視情況決定遣返”，而肯定性條件則是“本法域對該刑事犯或刑事嫌疑犯有管轄權；有證據(jù)證明被遣返人有重大的犯罪嫌疑；犯罪需達到一定的嚴重程度，確有遣返價值”。

三個肯定性條件當中，除了雙方都具有管轄權這一條件是協(xié)議的應有之義之外，其余兩個條件，是根據(jù)雙方在刑嫌移管工作中根據(jù)雙方的域內立法以及合作慣例而總結的。不難看出，上述條件均限于“遣返對象處于對方域內”的情形，對于意圖遣返的對象處于第三地境內的情形，協(xié)議既未約定直接的處理方式，也未約定兩岸雙方應當秉持的態(tài)度和解決渠道，面臨這一情形，目前并沒有合理的解決手段。

（二）隨機性移管引發(fā)的管轄權爭議

兩岸對刑事管轄權的立法，都以屬地管轄為主，屬人管轄、保護管轄及普遍管轄為輔。刑事犯罪嫌疑人在第三地實施侵害兩岸任意法域的犯罪行為，有可能產生較為復雜的管轄權爭議。目前看來，比較常見的現(xiàn)象是處于第三地的臺灣籍犯罪人，其實施的犯罪行為發(fā)生于大陸或者主要受害者為大陸居民，將產生犯罪行為實施地（第三地）的屬地管轄權、犯罪行為結果地（大陸地區(qū)）的屬地管轄權和臺灣地區(qū)屬人管轄權的競合。在這一情形下，第三地的遣返態(tài)度就顯得尤為重要，而第三地的遣返目的地當然不能由大陸與臺灣地區(qū)通過協(xié)議進行約定，而第三地實施遣返事實上是在放棄其管轄權，因此考慮的因素頗多，并無規(guī)律可循。由于當前大多數(shù)國家和地區(qū)都與中國建立有外交關系或者簽訂了刑事司法互助協(xié)議，所以將犯罪行為地發(fā)生在大陸的臺灣籍犯罪嫌疑人移管給大陸，已經(jīng)是較為通行的做法，但也不排除在移管過程中的隨機性和偶然性。事實上，肯尼亞案并非第一個移管至大陸的案件，2011年2月菲律賓就將14名臺灣籍電信詐騙犯罪嫌疑人遣送至大陸，這一事件在臺灣地區(qū)也引起了較大反響，而同樣是菲律賓，卻于2014年4月24日將兩批電信詐騙犯罪嫌疑人共計44人遣返至臺灣，抵臺之后臺灣地區(qū)“刑事警察局”持高雄、臺中“地檢署”核發(fā)拘票將44人全部拘捕。經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，該案的第一線詐騙機房設置于海南省?？谑校鶕?jù)屬地管轄，大陸對該案也有管轄權。[1]37、100所以涉及第三地的刑嫌移管，必然以損害兩岸之一方的管轄權為前提。

由于臺灣地區(qū)與某些國家簽訂有以社團為主體的司法互助協(xié)議，如2002年3月36日與美國簽訂的《駐美國臺北經(jīng)濟文化代表處遇美國在臺協(xié)會間之刑事司法互助協(xié)議》，2011年12月20日簽訂《臺美強化雙邊預防及打擊重大犯罪協(xié)定》（PCSC）；2010年4月12日與越南簽訂的《駐越南臺北經(jīng)濟文化辦事處與駐臺北越南經(jīng)濟文化辦事處關于民事司法互助協(xié)定》；2013年4月19日與菲律賓簽署了《駐菲律賓臺北經(jīng)濟文化辦事處與馬尼拉經(jīng)濟文化辦事處間刑事司法互助協(xié)定》，這些協(xié)議雖不具有國際司法互助協(xié)議的效果，但依然對刑嫌的遣返移管產生了影響。例如上述菲律賓就遣返問題產生的態(tài)度變化，即是在臺灣地區(qū)和菲律賓簽訂了相關協(xié)議之后出現(xiàn)的。除此以外，一些東南亞國家，在歷史關系上與臺灣地區(qū)較為親密，在遣返事宜上較為傾向于臺灣地區(qū)。例如越南2010年6月破獲朱某娟電信詐騙一案，抓獲臺灣籍嫌疑人76人，大陸籍嫌疑人23人，越南將一部分嫌疑人逮捕后驅逐出境并在胡志明市機場與臺灣警方完成遣返交接。[1]89

（一）“去政治化”的移管原則

就肯尼亞及馬來西亞案兩宗個案來說，海峽兩岸在涉及遣返事項時強調各自的管轄權都無可厚非，而導致目前困局的難點在于，對刑嫌移管事項的“泛政治化”理解。在兩起個案的遣返過程當中，臺灣地區(qū)一直強調管轄權、所謂“主權”，認為肯尼亞將嫌犯遣返到大陸是對其地位的“矮化”，島內某些政治派別和媒體甚至揚言對大陸“最嚴厲的譴責和最強烈的抗議”。然而理性看待兩起案件，大陸管轄兩起案件，既有法律上的明文規(guī)定，也有肯尼亞符合國際法的遣返意向。案件的受害人均為大陸居民，嫌犯通過大陸赴肯尼亞作案，在大陸開展偵查起訴等工作較為便利，審判的社會效益也遠非在臺灣進行審判能夠相比。而且兩起案件都是兩岸法律共同打擊的普通刑事案件，涉及兩岸居民的切身利益，本來就與政治無涉。誠如海協(xié)會常務副會長唐樹備指出的，“海協(xié)會和?；鶗谶M行事務性商談中，凡是回避了政治、法律、公權力、管轄權等一時難以取得一致的問題，合作就取得成功”。[21]就兩岸的司法協(xié)助來看，目前開展的合作，也都是建立在靈活處理的基礎之上，盡可能不過多解讀司法協(xié)助的政治色彩。例如，目前的條約基于“去政治化”，是以海協(xié)會和?；鶗拿x簽訂的，協(xié)議中約定遣返的對象，也都是雙方刑法當中共同規(guī)定的犯罪行為。因此，在涉及刑嫌移管事項之時，兩岸應當盡可能僅就案件本身進行協(xié)商與處置，而不是在案件之上不當添附政治色彩。

（二）“功能化合作”之提倡

在此次的馬來西亞案當中，臺灣地區(qū)在案件尚處調查之際，為了所謂的“管轄權”，匆匆遣返20名“主要嫌疑人”回到臺灣，但由于隨案證據(jù)未能及時返臺，導致臺灣地區(qū)“地檢署”無法開出拘票，只能對嫌疑人立即釋放，對于整個案件的辦理產生負面影響。這一事件折射出，片面爭奪單方管轄權，并不有利于案件的追訴和審判，應當由兩岸在有關事宜上充分協(xié)商，達成一致，方能確保案件得到公正有效的處置。臺灣地區(qū)有論者指出，“兩岸雖在國際環(huán)境區(qū)域整合下進行各項交流、協(xié)商與往來，兩岸間之整合的確存在若干障礙，但對于功能性的部門整合應可在不受政治因素與環(huán)境之情況下開展兩岸合作之機遇”。[22]所謂“功能性的部門整合”（sectoral cooperation），是針對某一特定的非政治性事務進行的合作，例如兩岸的農業(yè)交流合作、工商業(yè)交流合作以及關涉刑嫌移管的刑事司法協(xié)助。在功能性協(xié)作之下，兩岸應當首先考慮刑嫌移管的功效，包括偵查便利性、證據(jù)調取完整性、審理效用最大化以及刑罰裁量適當化等條件，在綜合判斷移管地區(qū)之后，確立刑嫌移管的目的地。兩岸應建立更加有效和及時的溝通渠道，在面對類似事件時盡早進行協(xié)商，確立應對方案，并且建立長效的常態(tài)化協(xié)商機制。

（三）改進與完善司法互助協(xié)議

目前兩岸的司法互助協(xié)議，均是以海協(xié)會和海基會的名義簽訂的，這種做法雖然在很大程度上保證了協(xié)議的順利簽署，但也留下了效力低下、約束力弱的質疑。 有論者認為，協(xié)議中必要的“模糊”，是對雙方留下各自說話的空間，以至在實務過程中實現(xiàn)司法管轄權的精神，或者說，協(xié)議應當具有“同意彼此歧見”的特質。陳德升：《兩岸事務性談判之分析——臺北與焦唐會談的省思》，《中共問題研究》1994年第5期。

大陸學者認為，“由間接的或者民間、半官方組織來完成的司法協(xié)助，必須逐步過渡到兩岸司法機關之間直接協(xié)作的方式，才能提高司法效率。在兩岸司法互助總的格局上，應以‘準國際司法互助為標準”。[23]內地與香港、澳門2005年簽署《關于被判刑人移交的安排》，在協(xié)議中對于遣返、引渡等司法協(xié)助的內容規(guī)定非常具體，遠非《金門協(xié)議》和《海峽兩岸共同打擊犯罪司法互助協(xié)議》可以比擬。內地與香港、澳門的關系當然也比較特殊，但是仍舊可以為海峽兩岸的刑事司法協(xié)助所借鑒。除了層級與效力存有疑問，在目前的協(xié)議當中，為了不引起雙方的意見矛盾，在很多問題上做了模糊處理，顯得缺乏可操作性，對于刑嫌移管來說，當時并未設計針對第三地移管的事項，這值得在以后的協(xié)議修訂時加以增補。此次臺灣地區(qū)赴大陸協(xié)商團就未來雙方合作所達成的共識中，也強調“雙方將在二案偵查告一段落后，繼續(xù)研商日后跨第三地犯罪之處理原則”。

由肯尼亞及馬來西亞兩案帶來的輿論已漸次平息，對于案件的處理海峽兩岸也在有序進行，雙方在偵查取證、情資交換、證據(jù)轉化、查贓追贓等方面取得了有效的進展，同時也承諾視案件的偵辦進度，為對方繼續(xù)提供證據(jù)資料，共同追查在逃共犯。但是就兩岸之間刑嫌移管的制度構建和常態(tài)化運行來說，個案的協(xié)助并不穩(wěn)定與長效，兩岸仍舊應當在堅持“去政治化”及“功能化”的前提之下，以案件處理效果作為協(xié)商的目標，通過協(xié)議增補的方式，完善刑嫌移管的規(guī)制以及適用條件。

[參考文獻]

[1] 洪意芳：《兩岸共同打擊犯罪現(xiàn)況及司法互助跨國移交受刑人法研究》，臺灣金門大學學位論文，2014年。

[2] 周慶東：《刑罰執(zhí)行之法互助——以德國國際刑事司法互助法為考察》，（臺灣地區(qū)）《司法新聲》2012年第103期。

[3] 謝承哲：《兩岸刑事司法互助遣返之研究》，臺灣“國防”大學學位論文，2012年。

[4] [日]森下忠：《國際刑事司法共助的理論》，成文堂1981年版，第11頁。

[5] 魏靜芬：《引渡之國際法一般規(guī)則》，（臺灣地區(qū)）《月旦法學》1996年第18期。

[6] [英]詹寧斯·瓦茨：《奧本海國際法》（修訂本）第1卷第2分冊，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第338頁；[日]森下忠著，阮齊林譯：《國際刑法入門》，中國人民公安大學出版社2004年版，第130頁。

[7] 包涵、黃鶴婷：《海峽兩岸打擊跨境毒品犯罪司法協(xié)助中的困境與展望》，《北京政法職業(yè)學院學報》2015年第1期。

[8] 林錦村：《論海峽兩岸之刑事司法協(xié)助》，《法令月刊》1996年第12期。

[9] 高通：《海峽兩岸遣返刑事犯或刑事嫌疑犯程序機制研究——以〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議〉第6條為依據(jù)》，《臺灣研究集刊》2013年第6期。

[10] 臺灣地區(qū)內政部警政署：《“民國”96年警政白皮書》，2007年，第81頁。

[11] 蘇信雄：《兩岸警察共同打擊跨境犯罪現(xiàn)況及成效之研究》，臺灣“中央”警察大學學位論文，2013年。

[12] 邵明仁：《從個案研究論兩岸合作共同打擊經(jīng)濟犯罪》，臺灣中山大學學位論文，2011年。

[13] 薛少林：《海峽兩岸跨境毒品犯罪的刑事司法協(xié)助問題》，《比較法研究》2010年第3期。

[14] 朱蓓蕾：《兩岸交流衍生的治安問題：非傳統(tǒng)性安全威脅之概念分析》，（臺灣地區(qū)）《中國大陸研究》第46卷第5期。

[15] 陳宇桓：《兩岸共同打擊電信詐欺犯罪之研究——以兩岸共同打擊犯罪機制分析》，臺灣政治大學學位論文，2011年。

[16] 觀察者網(wǎng)：《大陸拒絕臺灣跨境電信詐騙案嫌犯返臺受審》，http：//mil.news.sina.com.cn/dgby/2016-05-16/doc-ifxsenvn7213136.shtml。

[17] 朱金池：《兩岸警察共同打擊跨境犯罪現(xiàn)況及成效之研究》，臺灣“中央”警察大學學位論文，2013年。

[18] 黃榮堅等編：《月旦簡明六法》，元照出版有限公司2015年第26版，陸36-37頁。

[19] 華夏經(jīng)緯網(wǎng)：《打打電話為何能騙走百億？臺灣電信詐騙嫌犯揭黑幕》，http：//www.huaxia.com/thpl/tbch/tbchwz/04/4810510.html。

[20] 葉毓蘭：《看到正義的喜悅》，《中國時報》2016年4月13日。

[21] 唐樹備：《唐樹備談海協(xié)會與?；鶗献髑熬啊?，海峽兩岸關系協(xié)會編： 《兩岸對話與談判重要文獻選編》，2004 年，第185 頁。

[22] 鐘德勛：《兩岸刑事司法互助與共同打擊犯罪之研究》，臺灣東華大學學位論文，2003年。

[23] 宋茂榮、黎宏：《共建海峽兩岸區(qū)際司法協(xié)助關系》，《中外法學》1996年第2期。