葉建平

2015年1月15日，廣東省佛山市南海區(qū)某菜地工棚發(fā)生了一起悲劇。當日上午，蘇某送了幾根芭蕉給小孩兒覃某食用。隨后，5歲的女孩兒曾某來到相鄰的菜地找覃某一起玩耍，每人吃了一根芭蕉。約14時，曾某食用芭蕉后倒地不醒，經(jīng)覃某祖父覃一報警、送醫(yī)搶救，從曾某喉嚨挖出一塊直徑約5厘米表面帶血的芭蕉，后于15時20分宣布曾某死亡，死亡原因是異物吸入窒息。

曾某父母蔣某、曾甲于2015年1月26日提起訴訟，請求覃一、蘇某共同向蔣某、曾甲賠償死亡賠償金、喪葬費、誤工、交通費、住宿費及精神損害撫慰金共計73萬元。南海區(qū)法院判決駁回訴訟請求，蔣某、曾甲不服，提起上訴，佛山市中院于2015年8月27日作出二審判決：駁回上訴，維持原判。

佛山中院認為本案為人身損害侵權賠償糾紛，應依據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》的相關規(guī)定適用過錯責任原則，覃一既無侵權的故意，也沒有過失行為，從民法的基本價值立場出發(fā)，民法應是鼓勵民事主體積極地展開社會交往，如果將小孩兒之間分享無明顯安全隱患食物的行為定性為過失，無疑限制人之行為自由，與過錯責任原則的立法宗旨不符。女孩兒的意外死亡固然令人痛惜，但分享行為不是過錯。

2015年12月24日，在第八次全國法院民事商事審判工作會議上，最高人民法院民事審判第一庭庭長程新文專門提及這份判決并給予高度表揚。其后，一位佛山市人大代表著文稱贊： 《因這份人性良知判斷的判決書，人大代表說“向合議庭三位法官致敬！”》。一年后，網(wǎng)絡盛傳這份判決，但也有人稱之為“一份畫蛇添足的優(yōu)秀判決”，當然，也有中性的意見提出“你怎么看”的問題。

你怎么看？面對案情，我們不能不對曾某之故深懷同情和悲憫；而對于裁判，則要給予理性的支持和點贊。撇開其他人的表揚、致敬和質(zhì)疑，也想借此表達一些與此相關的想法。

司法可以明確法律的制度性價值追求

洛克曾言：“如果法律不能被執(zhí)行，那就等于沒有法律?！钡l有限而人事無窮，怎樣將抽象的法律具體運用到社會之中呢？主要靠司法。一些觀點直接把法院裁判等同于法，在闡釋法的定義的代表性觀點中，美國的格雷、盧埃林、霍姆斯等不少法學家均主張“法即判決”，如格雷對“法”作出的定義簡明具體，他說：法只是指法院在其判決中所規(guī)定的東西，法規(guī)、判例、專家意見、習慣和道德只是法的淵源，當法院作出判決時，真正的法才被創(chuàng)造出來。

盡管社會一直處于發(fā)展進步之中，但風險、傷害等各種損害現(xiàn)象仍是在所難免。損害一旦發(fā)生，必須要有一個合理的規(guī)則來分擔損害。美國著名法學家霍姆斯指出： “良好的政策應讓損失保留于其所發(fā)生之處，除非其有特別的理由存在。由于受害人自己的行為導致的損害由受害者自己負責，這是無可厚非的真理。他人行為造成的損害，到底是由加害人負責，還是由受害人負責，立法者必須給出明確的理由。”

我國現(xiàn)行侵權民事責任的歸責原則較為多元，以過錯責任為原則（含過錯推定責任），無過錯責任為例外，以公平原則為補充。過錯推定責任、無過錯責任以法律的特別規(guī)定為前提，公平責任則僅有法律的原則規(guī)定，屬于平衡性質(zhì)的責任，完全依靠法官根據(jù)個案情況自由裁量，其功能在于分配“不幸”而非懲罰過錯，但也常因被濫用而廣受詬病。

法律的目的是保證“誠實生活，不害他人，各得其所”，但紛繁雜呈才是真實的生活，生活中并不是簡單的大是大非、大善大惡，生活的千姿百態(tài)讓人目不暇接。在行為和責任之間怎樣建立平衡關系，需要有效的司法。司法不僅僅解決糾紛，更主要的還在于明確規(guī)則，定分止爭，為社會提供持續(xù)、恒久、穩(wěn)定、理性的行為評價和預測的具體標尺。因此，對于具體的糾紛，是否承擔責任要看具體條件，需要法官進行具體的把握和裁斷，也由此讓法律確定的原則、目的更加清晰、明確，讓制度性規(guī)范更好地得到實施，讓制度性價值更好地得以實現(xiàn)。上個世紀的詩人曾如此歌頌法官： “誰能把手指放在善惡分野的地方，誰就是能夠摸到上帝圣袍的邊緣的人?！比绾巫屗麄儼咽种阜旁谏茞航唤缰帯⒂|摸上帝圣袍的邊緣呢？

法律往往在第一個條文中就明確了立法目的，法律又往往具有特殊的價值追求，如商法追求促進交易、保障安全，而幾乎全部的法律都要追求最小防范成本和最大社會效益，相關的沖突關系需要合理平衡，有關的價值追求需要具體彰顯。

在本案中，蘇某給覃某送芭蕉，所送芭蕉符合食用要求，得到覃一同意，覃某食用正常。而曾某食用發(fā)生于相隔較長時間之后，完全出于一個正常人的合理預見之外，明顯沒有任何責任依據(jù)。如果讓覃一承擔責任，則昭示的制度性要求就變成不但加重了一個正常人的合理注意義務，而且必須時刻陪護在曾某之旁，對其行走的地面、觸碰的物件、取用的食物進行全面把控，即便如此尚且不能完全保證不發(fā)生任何意外。而這樣的要求對于覃一必然造成生活的諸多妨礙，成為過重的負擔，進而會變成覃一不歡迎曾某或其他小孩兒過來與自家的孩子玩耍，正常的交往、自然的成長生活需求就會受到不當?shù)母蓴_。而這對于當事人以及其他社會成員都是不利的，對社會發(fā)展也是不利的。

鄰里之間，常來常往，天性自然，善意分享，符合常情，值得鼓勵。一個鄰家孩子到來玩耍，不能讓同齡玩伴產(chǎn)生臨時監(jiān)護的特別責任，也不能讓其他人產(chǎn)生臨時監(jiān)管的特別責任。不導致絕對安全保證義務的產(chǎn)生，否則將扭曲自然、率真、友好的社會關系。當然，接納他人的到來，作為有民事行為能力的人應當按照正常的注意義務，消除危險源，并對其物品承擔善意管理義務，而這種對人照管、對物管理的義務仍然限于正常的注意義務。

至于最終發(fā)生曾某死亡的結(jié)果，是由于曾某在進食過程中一時咬食過多、吞咽過急的偶發(fā)因素致窒息死亡，是無法預見而令人惋惜的意外事件。覃一、蘇某的行為與曾某死亡這個嚴重的損害后果之間只存在事實的聯(lián)結(jié)，并不存在法律上的因果關系。僅因為事實上的關聯(lián)，而將不幸歸咎于法律上沒有過錯、道德上亦無不當?shù)鸟?、蘇某，不符合法律追求的公平正義。

本來，筆者想找來一審的判決書對照來看，但沒有找到。如果認為這是一份值得充分肯定的判決，那么無疑一審的判決更應受到肯定。我們從二審判決書中引述的一審判決，已知大概。而二審的判決并沒有更多增加的理由，反而在原審原告表明撤回原審被告蘇某的上訴時仍然照述針對蘇某的上訴理由和蘇某二審答辯意見卻又沒有回應和處理，可能稍存遺憾。這也是本人陋見所堅持的最有成就的應在一審法院、最有權威的應在最高法院的緣故。

社會需要理性的裁判

在本案判決書中，我們也看到了原審被告提到的一個情況，來自受害人父母的威脅，包括對子女不利的威脅，這種情況也值得注意和妥善處理。發(fā)生悲劇，人人痛心，有時也容易產(chǎn)生自我防御、轉(zhuǎn)責諉過的反應性心理。現(xiàn)實中，我們也經(jīng)常看到一些將花圈、靈堂擺到學校、醫(yī)院的事例，但對事情的處理并沒有相應的補益。我們發(fā)現(xiàn)一些人依仗“人死為大”，以把事情搞大相要挾，一些法官以及其他領導干部本著息事寧人的心理，委曲求全，包括壓制相關人委曲求全，結(jié)果產(chǎn)生了反向激勵，類似事件越來越多，愈演愈烈。

比如在處理醫(yī)療事故、校園傷害糾紛案件時，我們以為同情、支持了弱者，在歸責原則的適用和賠償項目的標準上有時過于苛責一方，失去平衡.產(chǎn)生了負面影響。如為了避免責任，醫(yī)生采取防衛(wèi)保守性的醫(yī)療手段，或開列高額醫(yī)療收費，以規(guī)避高昂的損害賠償，使得病人無法獲得適當?shù)闹委煟炊茐牧嗽缺Ｗo受害病患的良法美意；學校為避免責任，減少或者取消各種可能形成責任的活動，如春游、拓展、實驗、實踐等活動，包括強度較大的體育活動以及其他集合度高的大型集體活動，不利于學校實施多種形式的教學活動和學生的全面健康成長。從事過審判工作的人都知道，對于人身損害賠償訴訟類案件，每天面對的都是非死即傷的情況，不是冷血麻木，而是情感不能代替理性，正確的態(tài)度方能妥善處理糾紛。

司法裁判解決具體個案，但典型的裁判可以擴展影響，產(chǎn)生溢出效應，為社會明確具體行為的界樁、界址。特別是作為裁判靈魂的說理，具備強大的力量，能夠說服社會接受和遵從。該案判決生效后，我想也將會產(chǎn)生一些溢出效應。以往，法院習慣于顧忌受害一方，出于維穩(wěn)心理，將受害一方作為弱者看待，而將另一方當作強者，與其“屈弱勢”，不如“屈強勢”，往往遷就受害一方，其負面的后果也很明顯，模糊了行為規(guī)范要求和責任的歸責原則， “和稀泥”激發(fā)了更多的糾紛。實際上糾紛不是恒量，而是變量，理性的制度和裁判可以消弭和減少紛爭，促進社會文明，反之則激惹更多的紛爭，甚至制造紛亂。

就此意義而言，本案判決不茍且，明確了規(guī)則，明晰了責任，匡正了風氣，而用語平和，思維理性，增加了裁判的可接受性。

行為和責任的合理邊界在哪里？

面對悲情尋找溫情，面對法律尋找理性。世界是美好的，現(xiàn)實是殘酷的，生活中充滿了危險。與健康、快樂相對的，是傷亡和痛苦。面臨傷亡，自然是有責者擔責，但有時候也會處于責任模糊甚至無可追責的情形，又該如何看待？

人生在世，不怕一萬，就怕萬一，一些意外就讓人有無言、無助、無奈之感。2011年5月，《京華時報》報道，中國紅十字總會訓練中心主任辛寶山表示，排除不可預見的自然災害和人力不可抗拒的重大事故外，我國每年死于非正常死亡的人數(shù)逾800萬，其中八成是可以避免的。很多人不是死于疾病、意外災害，而是死于無知。有些飛來橫禍，起因卻是微不足道的小事，甚至吃東西噎死也不在少數(shù)。日本曾經(jīng)有過統(tǒng)計，2010年至2014年，因吃點心、水果、面包等食物導致堵塞氣管窒息死亡的14歲以下的兒童共計103人，其中87人（84%）是學齡前兒童，有人據(jù)此估算我國一年約有200多個孩子死于噎死。有人列出的危險食物也是五花八門，有花生、黃豆、豌豆、蠶豆、開心果、果凍、糖果、棉花糖、花生醬、口香糖、面包、饅頭包子、糕點、年糕、湯圓、肉丸、蘋果塊、橘子瓣、櫻桃、葡萄、石榴、硬幣、磁鐵、瓶蓋等。孩童自然比較脆弱，但也包括成人，本人就曾看過一個資料，一著名政要就因花生嗆入窒息死亡。碰到倒霉事時，有人會自嘲喝水嗆死，但也確有實例。2004年《法醫(yī)學雜志》報道過-32歲女性喝水嗆咳致死案例；2005年8月，有消息報道一女青工在江蘇省揚州市維揚區(qū)西湖鎮(zhèn)一家玩具廠宿舍內(nèi)喝水時不慎窒息而死；2012年6月，有消息報道37歲的臺灣藝人大炳因為喝水嗆到，生命就此畫下句號；2017年2月，有消息報道鐵嶺昌圖9歲男孩兒獨自喝水不幸嗆死。

凡事總有兩面，我們感嘆生命無常，但不能麻木以待，而是呼吁更加珍愛生命，提倡自愛、友愛，加強教育、培訓、管理、服務，增強避險、救災的意識和能力。對于負有責任的，自然不能輕易放過。但另一方面也不能無限苛責，過度追責，甚至因噎廢食。我們知道全世界每年交通事故死亡人數(shù)近百萬人，但沒有一個國家、地區(qū)放棄使用現(xiàn)代交通工具，也沒有人因此足不出戶。良法帶來良效，如危險駕駛?cè)胄毯笏劳鋈藬?shù)大幅下降。妙判明乎理性，具體明確責任的界樁界址以及內(nèi)在的情理衡量，讓有責者擔責，無責者坦然，維護、保障和促進自然、良好、文明的社會秩序。

個案的效應有多大？

司法裁判可以為社會提供行為標尺，但有個案效力的限制。個案判決宣示了一種行為規(guī)則，與其說顯現(xiàn)了對應行為模式下的結(jié)果模式，毋寧說是在特殊情況下明確了一個具體的標準。

近些年，一些個案被無限放大，論者任意裁剪、提取案情片斷因素，甚至偏離事實、證據(jù)臆造事實、場景，然后按照自己的意愿加以闡釋、發(fā)揮，產(chǎn)生了非常不好的效應。如彭宇案，演繹出“救人者被訛”的問題，這里演繹的邏輯是這樣子的：彭宇是個救人的好人，被救者是個訛人者，法院不分青紅皂白，胡亂錯判救人者擔責.以后所有救人者都要承擔責任。但這里面所有的邏輯基礎都建立在假設事實之上。相關的環(huán)節(jié)、相關的細節(jié)都需要證據(jù)的支持，差之毫厘，謬之千里，更何況法院判決的既判力也僅約束個案。人的社會表現(xiàn)無非言行，對于言者，大家知道有“一言興邦、一言喪邦”之說，也有“良言一句三冬暖、惡語傷人六月寒”的民間俗語，因此不能片面聽信單方說法，還是需要結(jié)合具體的情況，服從法律規(guī)范，尊重司法裁判。

在觀察司法裁判的同時，還需要注意的一個特點就是，司法具有被動性，不能主動提起程序。訴訟的程序只能由當事人啟動，法院不得拒絕裁判，但又只能限于當事人主張的范疇，因此，一些要求展示糾紛真相全貌的主張也并不適用于法院。