仲繼銀

2018年3月，李克強總理在政府工作報告中提出，大力推動高質(zhì)量發(fā)展。高質(zhì)量的經(jīng)濟發(fā)展需要強有力的公司治理，公司治理的核心是董事會，董事會的質(zhì)量直接決定了公司治理的水平，進而影響著經(jīng)濟發(fā)展的質(zhì)量。高質(zhì)量董事會有公司外部和內(nèi)部兩個方面的決定因素。公司外部的決定因素包括良好并得到有效執(zhí)行的公司和證券法規(guī)，開放和充分競爭的資本市場、產(chǎn)品市場和經(jīng)理人市場，強有力的并購與公司控制權(quán)市場，和會計師事務(wù)所等看門人機制。公司內(nèi)部，從股東、董事、經(jīng)理到董事會秘書等公司董事會的直接參與主體，都是可以影響甚至決定公司董事會質(zhì)量的重要因素。從這一角度，我們可以梳理出決定公司董事會質(zhì)量的五個關(guān)鍵環(huán)節(jié)：股東權(quán)利歸位，董事會權(quán)力到位并隨時在位，獨立有效的戰(zhàn)略型董事會，對經(jīng)理人的充分授權(quán)與有效監(jiān)督，高素質(zhì)的董事會秘書。對一個高質(zhì)量的董事會來說，這五個關(guān)鍵環(huán)節(jié)缺一不可。

股東權(quán)利歸位

股東權(quán)利歸位，嚴(yán)格按公司治理規(guī)范行使股東權(quán)利，是高質(zhì)量董事會的基礎(chǔ)。在股東權(quán)利越位和缺位的情況下，都無法建立起一個高質(zhì)量的董事會。

股東權(quán)利越位普遍存在于有控股股東存在的上市公司中。這一類公司中，如果控股股東不能嚴(yán)格遵守公司治理規(guī)范，往往會使公司董事會形同虛設(shè)，本該董事會行使的權(quán)力實際由控股股東掌控。在這一類的公司中，完善公司治理、構(gòu)建高質(zhì)量的董事會的首要任務(wù)，是約束控股股東權(quán)利。

約束控股股東權(quán)利的關(guān)鍵步驟是把其限制在股東大會的邊界之內(nèi)，控股股東要和其他股東一樣，只能通過股東大會上的投票權(quán)行使其股東權(quán)利。要使控股股東甘心于只在股東大會的職權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)利，關(guān)鍵措施有兩條：一是落實刺破公司面紗制度；二是強化公平交易義務(wù)。

刺破公司面紗制度就是中國公司法第二十條的規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！惫究毓晒蓶|應(yīng)該知道，遵守公司治理規(guī)范，不越位、不越權(quán)，是其自身風(fēng)險管理的第一道閘門。

控股股東越位越權(quán)的原因有兩個：一是無知，二是自利。無知的問題可以通過公司治理知識的普及來解決，自利的問題則需要通過強化公平交易義務(wù)來解決?？毓晒蓶|之所以要掌控公司的實際控制權(quán)，甚至是越位和越權(quán)，根本目的是為了獲取控制權(quán)的私人收益，從公司獲取超越其純粹股東收益（分紅和資本增值）之外的超額利益。這種超額利益，通常都是通過不公平關(guān)聯(lián)交易來獲取的。堵住不公平關(guān)聯(lián)交易，就可以基本堵住控股股東越位越權(quán)的利益動機。

股東權(quán)利缺位，主要存在于中小股東權(quán)利保護不足情況下的股權(quán)高度分散公司中，也存在于終極股東自身動力不足情況下的多層代理結(jié)構(gòu)中，例如國有層層控股結(jié)構(gòu)之下的一些公司。無論股權(quán)如何分散，也無論代理層級多么復(fù)雜，代理鏈條多長，公司股東至少要能夠正常行使如下兩項權(quán)利：通過股東大會選舉產(chǎn)生公司董事、監(jiān)事；選聘為公司提供外部審計職責(zé)的會計師事務(wù)所。股東不能有效完成這兩項職責(zé)，則是嚴(yán)重缺位，公司將陷入嚴(yán)重的內(nèi)部人控制失控狀態(tài)。

董事會到位并隨時在位

股東歸位后，董事會要真正到位并且還要隨時在位。中國的上市公司和進行董事會建設(shè)的國有公司，幾乎全部設(shè)立了外部董事任職的董事會審計、薪酬、提名、戰(zhàn)略等委員會，也幾乎都有成文的董事會會議規(guī)則和各個委員會會議規(guī)則等。這些董事會結(jié)構(gòu)和形式上的向國際領(lǐng)先水平靠齊甚至是領(lǐng)先于國際水平，本身也許并沒有什么錯，無非就是多做幾篇表面文章，額外支出一點成本而已。但是，如果認為“這就是現(xiàn)代公司治理”，會貽誤我們對現(xiàn)代公司治理的真正掌握，致使董事會永遠無法真正到位。

董事會的真正到位，首先需要法律上董事義務(wù)和責(zé)任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權(quán)力的到位（職責(zé)的落實，董事選舉董事長和董事會選聘首席執(zhí)行官），再后才是董事會本身如何更好地運作的問題（行為上的到位）。只有這義務(wù)、權(quán)力和行為的三個到位，董事會才算真正到位。而且，董事會到位之后，還要“隨時在位”。為保證董事會職能上的隨時在位，需要設(shè)置執(zhí)行委員會在董事會閉會期間代行董事會的權(quán)力，還需要通過緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則，設(shè)置“緊急狀態(tài)下的董事會會議”機制。就是在極其特殊的緊急狀態(tài)下，正式的董事會成員構(gòu)不成董事會會議的法定人數(shù)時，公司在場的哪些人按什么順位，補足董事會會議需要的法定人數(shù)，召開緊急狀態(tài)下的董事會會議，行使董事會的權(quán)力。

可以把董事會的執(zhí)行委員會和“緊急狀態(tài)下的董事會會議”看作是，現(xiàn)代公司董事會為了保證自己的真正到位并隨時在位而設(shè)立的兩級應(yīng)急機制?？墒侵钡侥壳盀橹?，我們還沒有看到任何一家中國公司的董事會有類似的應(yīng)急機制設(shè)置。有的公司，如中國平安，有執(zhí)行委員會，但實際是一種董事會之下管理層成員構(gòu)成的公司管理委員會。有的公司有董事會常務(wù)委員會，但其常務(wù)委員會人員構(gòu)成以執(zhí)行董事為主，削弱了非執(zhí)行董事的作用，從而喪失了董事會執(zhí)行委員會的“治理”功能。

中國的公司法和有關(guān)監(jiān)管部門，還沒有為公司董事會這類應(yīng)急機制（特別是緊急狀態(tài)下的董事會會議）的啟動提供一種默認規(guī)則。這也許可以說是中國構(gòu)建現(xiàn)代公司治理體系中的一個最大疏忽：只注重冰山表面上露出來的部分，忽略了下面更大的主體部分和其它支撐性部分。

獨立有效的戰(zhàn)略型董事會

法律規(guī)定的董事會職責(zé)和董事義務(wù)只是有效董事會的一個起點，實際運作中的董事會，具體要完成哪些任務(wù)，這是一個管理學(xué)和公司治理實踐的問題。大多數(shù)公司的失敗都可歸因于戰(zhàn)略方向、管理和監(jiān)督方面的失誤和失效。要改變這種狀態(tài)和避免這種厄運，一個人專斷的憑感覺的戰(zhàn)略決策方式必須讓位于依靠董事會集體智慧的民主的戰(zhàn)略計劃過程。導(dǎo)致董事會戰(zhàn)略職責(zé)不到位的因素有很多，其中包括對公司治理問題認識上的不足，過于強調(diào)了董事會相對于經(jīng)理層的監(jiān)督角色而忽視了董事會的戰(zhàn)略指導(dǎo)角色。

戰(zhàn)略型董事會的構(gòu)建，首先要從優(yōu)化公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東基礎(chǔ)開始。從股權(quán)結(jié)構(gòu)方面來說，盡可能地使股權(quán)多元化、分散化，降低股權(quán)集中度。實證研究表明，股權(quán)集中度與公司董事會對戰(zhàn)略制定的參與程度成反比。從股東基礎(chǔ)方面來說，盡可能地增加機構(gòu)投資者和個人等這類除了正常的分紅和資本增值之外，沒有其他的從公司獲利的渠道的純粹型股東。政府、產(chǎn)業(yè)集團和銀行等強勢機構(gòu)作為股東，具有公司董事會抗拒不了的影響力，也都有一些自身特殊的從公司“獲利”（包括政府的政治和社會性目標(biāo)）的渠道。這些特殊影響力和額外獲利渠道，會導(dǎo)致董事會被俘獲，或者公司戰(zhàn)略決策偏離合理軌道和最優(yōu)目標(biāo)。

在合適的股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東基礎(chǔ)之上，戰(zhàn)略型董事會構(gòu)建的下一個關(guān)鍵步驟，就是戰(zhàn)略性地招募合適的董事。雖然法律上規(guī)定公司董事最終是由股東會選舉產(chǎn)生的，但是戰(zhàn)略型董事會要盡可能地避免簡單地接受各個股東推薦董事人選的狀況。公司要有一個通盤的考慮，應(yīng)該制定董事會規(guī)則，明確董事會的結(jié)構(gòu)和董事需求，把一些良好的聘請經(jīng)理人的程序借鑒到聘請董事的工作中來。戰(zhàn)略型董事會，要是一個能夠高效運作的高層領(lǐng)導(dǎo)團隊，董事之間的合作質(zhì)量至關(guān)重要?，F(xiàn)任的全體董事會成員都應(yīng)該參加面試和推薦新的董事候選人，集體討論決定新董事會成員的提名。

戰(zhàn)略型董事會的本質(zhì)是其獨立性。這就要求盡可能地減少內(nèi)部人在董事會中的比例。董事會中的內(nèi)部人最好只有一個或者兩個。內(nèi)部人效忠的對象總是他的上司，而不是全體股東和整個公司，內(nèi)部人關(guān)注的焦點也總是其職業(yè)前途而不是股東價值。內(nèi)部人所掌握的信息要通過有效的治理機制而被董事們充分利用，而不是成為其可以憑借的個人優(yōu)勢入選董事會。

各種現(xiàn)實和潛在的利益沖突都不利于董事會戰(zhàn)略職責(zé)的發(fā)揮。有作為純粹股東之外利益的股東會干擾公司戰(zhàn)略制定偏離最優(yōu)目標(biāo)，有純粹董事之外利益的董事會影響董事會戰(zhàn)略職責(zé)的有效發(fā)揮。戰(zhàn)略型董事會中要盡可能減少各種各樣與公司有純粹股東、純粹董事之外利益關(guān)系的人，包括公司的顧客、供應(yīng)商、咨詢顧問、會計師事務(wù)所和證券承銷商等。董事會中的家族成員性質(zhì)與此類似，應(yīng)該有足夠比例的獨立董事來抗衡家族成員對董事會的影響。還有一種不良現(xiàn)象就是只招募熟悉的人進入董事會，把公司限制在了現(xiàn)有的能力范圍之內(nèi)。盡管董事之間的信任非常重要，但不能任用太多的親信為董事，親信導(dǎo)致偏袒，失去公正。交叉任職董事會讓互惠情感影響?yīng)毩⑴袛?，也會破壞董事會?zhàn)略職責(zé)的發(fā)揮。

有太多的企業(yè)家或說董事長、總經(jīng)理們，因為過于自負，或者是某種潛意識里的恐懼和不安全感，只關(guān)心短期和眼前利益，拒絕變化和不相信別人等等，完全是被動地按法規(guī)要求建立董事會，缺乏對董事會價值的真正認識，或者是得意于自己操控下的橡皮圖章董事會，或者是無奈于各方角斗的談判論壇式董事會，而無心也無力去構(gòu)建一個真正獨立和有效的戰(zhàn)略型董事會。

對經(jīng)理人的充分授權(quán)與有效監(jiān)督

企業(yè)的事業(yè)是生意，提升公司治理水平的根本目的是促進企業(yè)發(fā)展。良好的公司治理，絕不應(yīng)該僅僅是一套約束機制，更應(yīng)該是一套有效的激勵機制。股東歸位、董事會到位和隨時在位并且能夠有效發(fā)揮戰(zhàn)略職責(zé)的情況下，真正高質(zhì)量的董事會，還要對經(jīng)理人充分授權(quán)和有效監(jiān)督?？梢哉f，是否能夠?qū)?jīng)理人充分授權(quán)和有效監(jiān)督，是高質(zhì)量董事會的一個核心要素。

長期以來，中國公司治理中，經(jīng)理人職權(quán)要么是過大，要么是不足。過大時，往往使董事會形同虛設(shè)；不足時，則是無所作為。經(jīng)理人職權(quán)過大，并致使董事會形同虛設(shè)的情況，通常出現(xiàn)在大股東過度控制公司或是股東缺位這兩種情況。大股東過度控制公司，大股東直接出任或者是直接任命經(jīng)理人，都會導(dǎo)致董事會權(quán)力虛置。股東缺位的情況下，經(jīng)理人實際控制公司，董事會成員也實際處于經(jīng)理人的操控之下。經(jīng)理人職權(quán)不足，通常出現(xiàn)在股權(quán)制衡比較嚴(yán)重的情況中，各主要股東事實上各自把持了公司的一些重要管理崗位，股東間關(guān)系直接延伸到了經(jīng)理人之間。這種情況下，單看各個個體的經(jīng)理人，似乎有著直接來自各個股東的權(quán)利，職權(quán)很大。但是經(jīng)理層作為一個整體，來自全體股東通過股東會-董事會-經(jīng)理層這一正式公司治理鏈條授權(quán)的權(quán)力不足，尤其缺乏公司有關(guān)戰(zhàn)略選擇方面經(jīng)理層該有的一些決策權(quán)。

現(xiàn)代公司治理中正確處理股東歸位、董事會到位和經(jīng)理人自主權(quán)之間關(guān)系的核心準(zhǔn)則是董事會中心主義。根據(jù)董事會中心主義的授權(quán)原則，股東保留的決策權(quán)力要事先在公司章程和股東協(xié)議等公司文件中明確列示出來，除此之外的所有公司管理權(quán)力都歸屬于董事會。董事會在自身所擁有的公司管理權(quán)力中，根據(jù)公司發(fā)展的具體情況，向經(jīng)理層進行授權(quán)并進行相應(yīng)的監(jiān)督。高質(zhì)量董事會的實際作用發(fā)揮，主要就表現(xiàn)在能否為公司挑選到合適的優(yōu)秀經(jīng)理人，對該等經(jīng)理人進行充分授權(quán)，并同時進行有效監(jiān)督。

高素質(zhì)的董事會秘書

在公司法和公司治理基礎(chǔ)規(guī)則上，公司秘書/董事會秘書首先是一種職責(zé)，然后才是一種執(zhí)行此種職責(zé)的管理職位。公司秘書/董事會秘書跟董事會一樣是公司制企業(yè)所必設(shè)的一種內(nèi)部治理機制。相比之下，董事長、首席執(zhí)行官等反倒只是公司可以自行設(shè)立或者不設(shè)立的一種管理職位。英美國家公司法上，只有股東（英國公司法稱為成員）、董事和官員（officer），并沒有董事長、首席執(zhí)行官等概念。

公司法與公司高管職位設(shè)置之間關(guān)系的基本規(guī)則就是，公司應(yīng)該通過章程或者董事會決議來明確公司的主要高級管理職位，其中必須有的只是負責(zé)“公司秘書”職責(zé)的一位。比如，在美國《特拉華州普通公司法》有關(guān)公司“官員”的章節(jié)規(guī)定，“每一家公司應(yīng)當(dāng)在公司管理章程或者與管理章程不相抵觸的董事會決議中說明，有一定職位稱呼和責(zé)任的，一定的官員。官員中的一位，有責(zé)任把股東會和董事會的會議討論事項記錄在專用的記錄冊中”。這位官員及其所負的職責(zé)，就是公司秘書。

在中國，董事會秘書必須是自然人，是公司的全職工作人員，但在有些國家董事會秘書可以是自然人，也可以是機構(gòu)，可以是兼職的，可以是會計師事務(wù)所代理的。董事會秘書可以是董事，也可以不是董事。在沒有合適的董事會秘書人選情況下，可以由公司的一個部門承擔(dān)董事會秘書的職責(zé)。中國2006年公司法規(guī)定上市公司的董事會秘書屬于公司高級管理人員。在非上市公司中，董事會秘書算不算公司高級管理人員，公司可以在章程中自己決定。

在中國香港，上市公司秘書必須是自然人，但非上市公司的秘書可以是機構(gòu)。上市公司秘書可以由董事出任。根據(jù)聯(lián)交所上市規(guī)則，上市公司的秘書須為一位常駐香港的人士，必須具備上市公司秘書職務(wù)所需的知識和經(jīng)驗。具體說，上市公司秘書必須具有以下專業(yè)資格中的一種：特許秘書及行政人員工會香港分會會員；律師或大律師；專業(yè)會計師。

在董事會秘書是自然人并且是董事的情況下，要根據(jù)他有否其他身份來判定他是執(zhí)行董事還是非執(zhí)行董事。僅就其董事會秘書職責(zé)來說，不能看作是管理層人員。作為自然人的董事會秘書，如果同時是公司全職工作人員，他很可能要承擔(dān)董事會秘書職責(zé)之外的“管理性職責(zé)”，這時也許應(yīng)該把董事會秘書看作是執(zhí)行董事。

公司秘書/董事會秘書，與董事長、總裁、財務(wù)總監(jiān)和總會計師等公司常見高管職位一樣，歸董事會管理，由董事會選任和解聘。換言之，董事會秘書不是董事長秘書，其責(zé)任對象不是董事長個人，而是公司和整個董事會。這是中國公司要特別注意的一個問題。

董事會秘書在董事會運作和公司治理上有著廣泛而又重要的職責(zé)。董事會秘書要配合董事長準(zhǔn)備會議議程，向董事會成員發(fā)放會議議程及其他會議資料，為會議提供其他一些秘書性的工作支持，在會議中提供有關(guān)法律和監(jiān)管政策方面的咨詢，記錄并發(fā)放董事會紀(jì)要，保管法律和監(jiān)管政策要求的法律性文件，需要時向董事會成員傳達有關(guān)公司的信息，跟蹤并保持告知董事們有關(guān)公司治理的當(dāng)前思想和實踐動態(tài)等。

高質(zhì)量的董事會，必須要有高素質(zhì)的董事會秘書，或者說，高素質(zhì)的董事會秘書本身就是高質(zhì)量董事會的一個重要構(gòu)成部分。