李一丁

（貴州大學(xué)法學(xué)院，貴州貴陽 550025）

從2011年開始，楊某與“湯瓶八診”商標(biāo)便始終處于糾紛與爭議的漩渦之中［1］。2016年6月，北京市高級人民法院就楊某訴商標(biāo)評審委員會一案作出終審判決，判決維持商標(biāo)評審委員會裁定，撤銷楊某有關(guān)“湯瓶八診”商標(biāo)權(quán)持有人資格。至此，國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“湯瓶八診”系列案件的審理暫告一段落。由于案件事實復(fù)雜、爭議焦點較多、輻射范圍較廣、社會效應(yīng)顯著，該案被視為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》實施以來為數(shù)不多的典型案件。本文擬對“湯瓶八診”系列案的案件經(jīng)過、主要事實與爭議焦點等問題進(jìn)行歸納、梳理與評析，并就該系列案件所帶來的影響和法律應(yīng)對等問題展開討論。

一、“湯瓶八診”系列案件經(jīng)過、核心事實與爭議焦點

回族湯瓶八診療法是阿拉伯醫(yī)學(xué)、中東伊斯蘭醫(yī)學(xué)和中華醫(yī)學(xué)文化相結(jié)合的產(chǎn)物，它是用特有的專用器具“湯瓶”對人的頭、面、耳、手、腳、骨、脈、氣八部位進(jìn)行診療的具有中國回族特色的一種推拿醫(yī)療療法，該療法一直由楊姓家族世代傳承。該療法已被認(rèn)定為“國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，目前傳承人為楊某。2007年，傳承人楊某曾向國家商標(biāo)局申請“湯瓶八診”文字商標(biāo)（注冊號3993808），并經(jīng)核準(zhǔn)通過成為商標(biāo)權(quán)持有人，準(zhǔn)許其在第44類包括按摩、理療、保健、醫(yī)療輔助等事項上使用該商標(biāo)。2011年，楊某以侵犯商標(biāo)權(quán)為由向山東東營市中級人民法院起訴東營天澤湯瓶八診保健公司（以下簡稱“湯瓶八診東營公司”），但被二審判決撤銷、最高院裁定駁回再審申請。2012年，國家商標(biāo)局也核準(zhǔn)了注冊申請人湯瓶八診北京公司申請注冊的“湯瓶八診”文字商標(biāo)（注冊號8979448），并準(zhǔn)許其在第35類包括戶外廣告、廣告宣傳、廣告設(shè)計、特許經(jīng)營的商業(yè)管理、替他人推銷、人員招收、商業(yè)區(qū)遷移（提供信息）、文字處理、擬備工資單、尋找贊助等事項使用商標(biāo)［2］。2013年，湯瓶八診北京公司兩位員工向商標(biāo)評審委員會申請撤銷楊某商標(biāo)持有權(quán)，商標(biāo)評審委員會通過了該申請，楊某不服，于是將商標(biāo)評審委員會告上法庭，北京市高級人民法院二審審理判決最終支持商標(biāo)評審委員會的裁定，即撤銷楊某為“湯瓶八診”商標(biāo)持有人資格。此外，同年楊某以“湯瓶八診”商標(biāo)使用權(quán)入股湯瓶八診北京公司。由于存在利益沖突，2014年該公司以損害名譽權(quán)、商譽權(quán)為由將楊某告上法院并于2015年法院審理終結(jié)［2］。

表1 “湯瓶八診”系列案大事記

“湯瓶八診”系列案主要事實有：（1）楊某作為當(dāng)代國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“湯瓶八診”傳承人于2007年成功申請“湯瓶八診”文字商標(biāo)（注冊號3993808）；（2）楊某以湯瓶八診東營公司侵犯其商標(biāo)權(quán)為由將該公司訴至法院；（3）湯瓶八診北京公司于2012年成功申請“湯瓶八診”文字商標(biāo)（注冊號8979448）；（4）湯瓶八診北京公司某員工于2013年向商標(biāo)評審委員會申請撤銷前述楊某商標(biāo)持有權(quán)；（5）楊某入股湯瓶八診北京公司后與該公司出現(xiàn)利益沖突遂被該公司以侵害名譽權(quán)、商譽權(quán)為由訴至法院。雖然此案案件事實復(fù)雜，但是核心事實即為同時作為“湯瓶八診”商標(biāo)擁有者的楊某與湯瓶八珍北京公司之間的有關(guān)名譽權(quán)、商譽權(quán)、商標(biāo)權(quán)的民事糾紛和行政糾紛。據(jù)此，“湯瓶八診”案核心爭議焦點亦可歸納為以下兩個方面：（1）楊某以國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目名稱“湯瓶八診”申請注冊商標(biāo)是否具備相關(guān)法律、法規(guī)基礎(chǔ)上的正當(dāng)性與合理性；（2）楊某作為第44類商品的商標(biāo)持有人是否可以對抗或阻止湯瓶八診北京公司行使其在第35類商品上擁有的“湯瓶八診”商標(biāo)權(quán)權(quán)利。

二、“湯瓶八診”系列案的判決觀點列舉與評析

（一）“湯瓶八診”系列案的判決觀點列舉

“湯瓶八診”系列案牽涉多個不同級別的法院，如北京市延慶縣人民法院、北京市第一中級人民法院、山東東營市中級人民法院、山東省高級人民法院、北京市高級人民法院、最高人民法院等。由于北京市延慶縣人民法院一審、北京市第一中級人民法院二審審理的案件事實與爭議焦點并非直接涉及“湯瓶八診”及商標(biāo)權(quán)之間的關(guān)系，本文僅就東營市中級人民法院（以下簡稱“東營中院”）、山東省高級人民法院（以下簡稱“山東高院”）、北京市高級人民法院（以下簡稱“北京高院”）、最高人民法院（以下簡稱“最高院”）有關(guān)判決結(jié)果進(jìn)行列舉。

東營中院一審審理（2011東知民初字第23號）楊某訴湯瓶八診東營公司商標(biāo)侵權(quán)案時認(rèn)為：（1）經(jīng)楊某簽字的2009年會議紀(jì)要已表明楊某同意湯瓶八診北京公司讓加盟企業(yè)使用注冊商標(biāo)［3］；（2）楊某作為公司監(jiān)事、嘉賓參與開業(yè)促銷活動等行為被推定為允許東營公司使用商標(biāo)。山東高院二審審理前述案件時（2011魯民三終字第198號民事判決書）認(rèn)為“湯瓶八診”4個字構(gòu)成通用名稱，湯瓶八診東營公司有權(quán)在企業(yè)名稱及經(jīng)營活動中使用“湯瓶八診”文字；雖然最高院裁定駁回楊某對山東高院終審判決進(jìn)行再審的申請（2013民申字第364號民事裁定書），但是也糾正了山東高院僅憑“湯瓶八診”系通用名稱而進(jìn)入公共領(lǐng)域進(jìn)而可隨意使用的觀點。

北京高院在有關(guān)楊某不服商標(biāo)評審委員會宣告商標(biāo)無效的二審判決書（2016京行終1479號）中也認(rèn)為：（1）“湯瓶八診”作為商標(biāo)在第44類商品上使用容易被相關(guān)公眾理解為是對相關(guān)服務(wù)內(nèi)容的介紹，而不易將其作為區(qū)分服務(wù)來源的商標(biāo)標(biāo)識加以識別；（2）即使“湯瓶八診”已成為注冊商標(biāo)且被認(rèn)定為寧夏著名商標(biāo)，但與其作為“回族湯瓶八診療法”的代稱相比，在使用時間、適用范圍、公眾客觀認(rèn)知及消費知名度等方面仍無法抵消或超越對“湯瓶八診”的固有認(rèn)知。

（二）“湯瓶八診”系列案判決的評析

通過對前述法院有關(guān)“湯瓶八診”系列案判決結(jié)果的歸納梳理得知，二審法院基本上維持原審法院判決，如山東高院維持東營中院的判決、北京高院維持北京第一中級人民法院的判決等，這也說明直到北京高院作出維持判決（即支持商標(biāo)評審委員會有關(guān)撤銷“湯瓶八診”商標(biāo)）之前，各級二審法院均認(rèn)為楊某系“湯瓶八診”商標(biāo)權(quán)人。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生可能與本系列案當(dāng)事人如湯瓶八診東營公司、湯瓶八珍北京公司等事先并未完全意識到楊某作為“湯瓶八診”文字商標(biāo)權(quán)利人存在瑕疵有關(guān)。若湯瓶八診北京公司在與楊某發(fā)生爭議時及時向商標(biāo)評審委員會申請楊某持有的“湯瓶八診”為無效商標(biāo)，則本案可能面臨不同的發(fā)展態(tài)勢。

本文認(rèn)為部分法院在事實認(rèn)定、判決說理等環(huán)節(jié)上仍不同程度地存在問題。以東營中院為例，首先，會議紀(jì)要并不能作為直接證據(jù)證明楊某同意湯瓶八診北京公司繼續(xù)使用注冊商標(biāo)。從山東高院認(rèn)定案件事實來看，“經(jīng)營管理會”的法律性質(zhì)并不能被認(rèn)定為股東會抑或董事會，即便能夠認(rèn)定這次會議屬于股東會或董事會，其效力也可能存在瑕疵。其次，東營法院將楊某出席東營公司開業(yè)及促銷活動推定為默認(rèn)允許東營公司使用注冊商標(biāo)的觀點也值得商榷，即使楊某客觀上出席了東營公司開業(yè)及促銷活動，也無法從主觀上認(rèn)定楊某同意東營公司使用商標(biāo)。再次，使用注冊商標(biāo)進(jìn)行宣傳并非屬于現(xiàn)行《商標(biāo)法》侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為?！渡虡?biāo)法》（1982年通過，2013年第二次通過）第51條、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛適用法律若干問題的解釋》（2002）第1條有關(guān)注冊商標(biāo)侵權(quán)行為并未包括使用注冊商標(biāo)進(jìn)行宣傳行為，這種行為充其量只構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。最后，以“湯瓶八診”4個字構(gòu)成通用名稱為由進(jìn)而認(rèn)可東營公司使用注冊商標(biāo)行為合法也過于草率。該觀點最終被最高院推翻，最高院有關(guān)楊某訴東營公司商標(biāo)權(quán)糾紛再審審查民事裁定書（2013民申字第364號）中提到：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與公有領(lǐng)域雖有重疊，但不等于一經(jīng)認(rèn)定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就當(dāng)然地進(jìn)入公有領(lǐng)域?！刈鍦堪嗽\療法’是否屬于公有領(lǐng)域的范疇，要看該療法是否受某項知識產(chǎn)權(quán)專用權(quán)的保護(hù)。二審法院僅憑‘回族湯瓶八診療法’被列入國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄一項證據(jù)不足以證明該療法已經(jīng)屬于公有領(lǐng)域的范疇。”［4］

本文認(rèn)為北京高院有關(guān)楊某訴商標(biāo)評審委員會裁定無效的二審維持北京市第一中級人民法院原判的做法并無不當(dāng)。即使楊某提出證據(jù)證明其為當(dāng)代湯瓶八診療法唯一傳承人，以及楊家對湯瓶八診的保護(hù)作出過重大貢獻(xiàn)，商標(biāo)評審委員會、北京第一中級人民法院、北京高院均認(rèn)為楊某無法證明湯瓶八診為其獨創(chuàng)、與其構(gòu)成唯一聯(lián)系。前述最高院有關(guān)楊某訴東營公司商標(biāo)權(quán)糾紛再審審查民事裁定書中也提到：“爭議商標(biāo)雖然經(jīng)過使用有一定知名度，并被評為寧夏著名商標(biāo)，但相對于已有1300年歷史、在回族民間廣泛流傳并被認(rèn)定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的‘回族湯瓶八診療法’，無論是在爭議商標(biāo)的使用時間、使用范圍方面，還是在相關(guān)公眾的客觀認(rèn)知效果方面，爭議商標(biāo)通過使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關(guān)公眾對‘湯瓶八診’是一種具有中國回族特色的養(yǎng)生保健療法的認(rèn)知，故應(yīng)當(dāng)維持原判?！保?］

此外，本文也支持各級法院對楊某所獲第44類商標(biāo)使用權(quán)不得對抗或阻止湯瓶八診北京公司在第35類商品上使用“湯瓶八診”商標(biāo)的做法，主要依據(jù)歸納如下：（1）《商標(biāo)法》（1982年通過，2013年第二次通過）、《商標(biāo)法實施條例》（2014）第13條允許一標(biāo)多類注冊。所謂一標(biāo)多類注冊是指商標(biāo)注冊申請人可以通過一份申請就多個類別的商品申請注冊同一商標(biāo)。由于楊某并未將“湯瓶八診”進(jìn)行多類注冊，所以湯瓶八診北京公司就“湯瓶八診”注冊第35類商標(biāo)并不違法。（2）湯瓶八診北京公司使用“湯瓶八診”商標(biāo)從事加盟業(yè)務(wù)符合《商標(biāo)法》注冊商標(biāo)使用的有關(guān)規(guī)定。

三、“湯瓶八診”系列案相關(guān)問題探討

“湯瓶八診”系列案判決結(jié)果不僅使得傳承人楊某禁止通過知識產(chǎn)權(quán)使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，還反映出我國行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在處理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題時存在思路、觀點上的重大偏差，這些偏差也會對未來我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)，尤其是通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)帶來諸多不確定性影響。

（一）傳承人是否應(yīng)當(dāng)擁有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利

前述“湯瓶八診”系列案核心爭議焦點在于楊某以國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目名稱“湯瓶八診”申請注冊商標(biāo)的行為是否意味著楊某就擁有相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利?！皽堪嗽\”系列案爭議的動因始于楊某2007年獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，而作為私權(quán)利性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)是為鼓勵智力創(chuàng)造而設(shè)，從商標(biāo)權(quán)來看它更強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)本身存在不可分割的緊密聯(lián)系且商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性。從本案實然層面來看，似乎只有商標(biāo)局認(rèn)為楊某與湯瓶八診療法具有緊密聯(lián)系，商標(biāo)評審委員會、北京第一中級人民法院、北京高院均持反對意見，即否認(rèn)傳承人能夠作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人行使權(quán)利。從應(yīng)然層面相關(guān)法律規(guī)定來看，北京高院的態(tài)度與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（2011）有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定如出一轍。有論者認(rèn)為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（2011）這種規(guī)定或許與起草時立法者將這部法律的性質(zhì)定位為行政法有關(guān)，同時這也反映立法者并不確定是否需要及如何通過知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)［6］。

本文認(rèn)為不應(yīng)一概而論地確認(rèn)傳承人應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)擁有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，反而需要注意的問題是，不管傳承人是否擁有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，其均不應(yīng)從中獲得私利，而應(yīng)通過知識產(chǎn)權(quán)方式或手段保護(hù)、傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，即在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中，知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)當(dāng)作為傳承人牟利的工具，而應(yīng)當(dāng)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承、保護(hù)、持續(xù)開發(fā)和利用做出貢獻(xiàn)。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的思路應(yīng)當(dāng)是：“如果只是以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)法律體系的內(nèi)在暗合為研究進(jìn)路來對其進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，概括地研究知識產(chǎn)權(quán)法律體系保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的路徑，就難免忽略個性中蘊含著共性的族群特征和共性中又彰顯著個性的鮮明特點之間的交叉與融合?！保?］

“湯瓶八診”系列案的判決結(jié)果也凸顯出司法機(jī)關(guān)開始關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)制度作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的方式所具有的局限性，這種局限性也迫使包括立法者在內(nèi)的有關(guān)主體主動考量創(chuàng)設(shè)其他權(quán)利及制度以促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)。值得一提的是，先于《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（2011）出臺的諸多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地方性法規(guī)均承認(rèn)傳承人具有惠益分享權(quán)利。如《福建省民族民間文化保護(hù)條例》（2004，第14條）、《江蘇省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（2006年通過、2013年第二次修正，第20條）、《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（2006，第29條）、《浙江省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（2007，第20條）、《湖南湘西土家族苗族自治州民族民間文化遺產(chǎn)條例》（2006，第19條）、《四川北川羌族自治縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（2008，第22條）、《海南省保亭黎族苗族自治縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（2007，第25條）等，均規(guī)定傳承人享有獲得傳藝、講學(xué)及藝術(shù)創(chuàng)作、學(xué)術(shù)研究等活動的報酬的權(quán)利，有償提供其掌握的知識和技藝以及有關(guān)的原始材料、實物、建筑物、場所的權(quán)利［8］。上述各地方性法規(guī)也為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)提供了新的方式。

（二）知識產(chǎn)權(quán)制度在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的地位

與前些年理論界將知識產(chǎn)權(quán)制度視為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的主要法律手段、方式的情形不同［9－10］，知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正在不同程度地遭遇困境，“湯瓶八診”系列案中楊某利用知識產(chǎn)權(quán)制度侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涵括的公共利益即為實例。不可否認(rèn)的是，知識產(chǎn)權(quán)制度作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人擁有的一項重要的私權(quán)利的確會為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)提供積極協(xié)助，但本文認(rèn)為不應(yīng)過分突出知識產(chǎn)權(quán)制度在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的地位。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涵括的公共利益主要是指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在的民族、地域、國家所體現(xiàn)的具有文化多樣性和生物多樣性意義和價值的習(xí)慣、風(fēng)俗、理念等［11］。如回族湯瓶八診療法是我國歷代回族民眾對漢族和波斯族的醫(yī)學(xué)、醫(yī)療風(fēng)俗與習(xí)慣等進(jìn)行集成、梳理、歸納和總結(jié)的結(jié)果，所有回族民眾均有可能參與到湯瓶八診的登記、整理、傳承、記錄、開發(fā)和利用活動中，任何人均可能有不同程度的貢獻(xiàn)并因此而受益，試圖通過知識產(chǎn)權(quán)制度所賦予的私權(quán)利而攫取公共利益將損害到大多數(shù)傳承人及所在社區(qū)、集體、國家的利益。此外，知識產(chǎn)權(quán)制度在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)適用過程中確有不少障礙，如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的群體性、區(qū)域性、活態(tài)性特征使得著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等制度在創(chuàng)設(shè)理念、制度實施上無法與之契合，知識產(chǎn)權(quán)制度靜態(tài)保護(hù)的方式無法適應(yīng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的動態(tài)發(fā)展等。

從2012年文化部《關(guān)于加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)指導(dǎo)意見的通知》內(nèi)容來看，我國文化行政主管部門也正在試圖厘清知識產(chǎn)權(quán)制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)之間的關(guān)系，似乎更愿意鼓勵通過生產(chǎn)性方式來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！皩Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行‘生產(chǎn)性保護(hù)’，是在做好搶救與保護(hù)的前提下，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的經(jīng)濟(jì)資源加以合理開發(fā)，科學(xué)利用其經(jīng)濟(jì)價值，在市場化、商品化的時代背景下發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價值，實現(xiàn)文化保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良性循環(huán)互動，以保護(hù)帶動發(fā)展，以發(fā)展促進(jìn)保護(hù)。”［12］具體而言，該意見主要面向代表性傳承人、年老體弱代表性傳承人、具有突出貢獻(xiàn)的代表性傳承人等提供服務(wù)、歸檔記錄、表彰獎勵、鼓勵學(xué)藝等；也對適合生產(chǎn)性保護(hù)但處于瀕危狀態(tài)、傳承困難的代表性項目，具有市場潛力的代表性項目，生產(chǎn)性保護(hù)效益較好的代表性項目提出了不同的要求和措施［13］。目前，文化部也相繼命名了兩批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)示范基地，各省也相繼頒布了本省范圍內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)示范基地名錄。從這些基地名錄來看，大部分基地主要是從事傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)美術(shù)等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)活動，且這些基地以企業(yè)形式居多，兼具工作室和個人作坊。該指導(dǎo)意見的頒布與實施現(xiàn)狀也逐漸說明我國文化行政主管部門已經(jīng)開始關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)制度以外的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)手段。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄是否就是商標(biāo)通用名稱

我國參照《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)公約》（2003）規(guī)定在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（2011）第18條、19條中設(shè)置了國家和地方兩級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，列入名錄的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類型將得到國家和地方政府的優(yōu)先保護(hù)和傳承。這也說明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄制度僅是文化行政主管部門對于體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有重大歷史、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所進(jìn)行的行政確認(rèn)而已。換言之，不管是否列入名錄，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式仍然存在，只不過不會通過行政權(quán)力進(jìn)行保護(hù)和傳承。而商標(biāo)通用名稱是指在某些范圍內(nèi)被約定俗成使用的某類商品（服務(wù)）的名稱，《商標(biāo)法》（2013）第11條認(rèn)為商標(biāo)通用名稱不能作為注冊商標(biāo)使用，除非經(jīng)過使用后取得顯著特征且便于識別，這些規(guī)定也意味著商標(biāo)通用名稱原則上僅能作為普通商標(biāo)使用，除了國家和地方政府將對名錄內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式進(jìn)行保護(hù)、整理、歸檔、開發(fā)、利用和傳承以外，名錄制度還將起到宣傳、展示等作用；而商標(biāo)通用名稱主要功能在于區(qū)別不同的商品或服務(wù)。

本文認(rèn)為，即使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄需要經(jīng)過公示等行政程序，但也不等于已列入名錄的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式就處于公共領(lǐng)域。“所謂公共領(lǐng)域是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利所涉權(quán)利對象以外的空間，使用者無需額外付費便可任意使用公共領(lǐng)域的各種知識，公共領(lǐng)域內(nèi)知識形態(tài)可能欠缺權(quán)利主體，權(quán)利邊界也甚為模糊。”［14］從前述概念內(nèi)容可以看出公共領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是一片開放、公開、共享的空間，欠缺權(quán)利主體或權(quán)利邊界不甚明確。雖然公共領(lǐng)域欠缺權(quán)利主體，但是以傳承人甚至所在集體、社區(qū)作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式的利益相關(guān)人自然不存在疑問，所以列入名錄的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式仍應(yīng)存在利益主體和利益相關(guān)人（stakeholder）①本文并不輕易認(rèn)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人即為非物質(zhì)文化表現(xiàn)形式權(quán)利主體，這是因為從現(xiàn)有私法法律體系和制度設(shè)計理念來看，要認(rèn)定權(quán)利主體，首先需要確認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式屬于權(quán)利客體，很顯然，不論是從我國學(xué)界大肆推崇知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)首要保護(hù)方式，還是從實務(wù)界并未認(rèn)定傳承人應(yīng)具有私權(quán)利做法來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式成為私法體系和制度設(shè)計中的權(quán)利客體仍面臨諸多不確定性。。商標(biāo)通用名稱的功能不但要求其首先是普通商標(biāo)，還要求其應(yīng)具有它所指代的商品或服務(wù)的一般形態(tài)、特點與特征，商品通用名稱終究不是所指代商品或服務(wù)本身。但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄所示即為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式本身，它并不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式的指代和代表。所以，一個是通過行政確認(rèn)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式，一個是民間社會相關(guān)公眾反復(fù)使用、約定俗稱的商品符號，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄與商標(biāo)通用名稱進(jìn)行混淆，反映出我國基層司法機(jī)關(guān)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄的性質(zhì)與作用等存在理解誤區(qū)。

四、從“湯瓶八診”系列案看我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)法制的完善

“湯瓶八診”系列案是一起國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“回族湯瓶八診療法”傳承人楊某試圖通過知識產(chǎn)權(quán)制度來達(dá)到個人利益與公共利益平衡而趨于失敗的個例。該系列案也反映出我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)法制存在的若干缺陷，這些缺陷也應(yīng)在下次相關(guān)法制修改和完善過程中引起立法者的重視。

首先，明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)利益相關(guān)方?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》（2011）第43條規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！痹摋l規(guī)定屬于準(zhǔn)用規(guī)定，看似指明了解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)法律適用的方向，但是翻遍我國目前知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律、法規(guī)，仍然缺乏非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)適用的明確規(guī)定。本文建議下次啟動《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（2011）修改時應(yīng)著重對該條進(jìn)行修改，主要修改建議為刪除準(zhǔn)用規(guī)定，并明確非物質(zhì)利益相關(guān)方應(yīng)參與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和分享知識產(chǎn)權(quán)惠益。前述非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式的利益相關(guān)方不僅包括傳承人，還包括傳承人所在的社區(qū)、集體以及國家。由于在傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律中將這些利益相關(guān)方直接認(rèn)定為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體仍面臨諸多障礙，所以在修改和完善知識產(chǎn)權(quán)法律之前，上述做法作為過渡性規(guī)定或許是妥適選擇。

其次，明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人擁有私權(quán)利及其類型。前述我國若干地方性法規(guī)已規(guī)定傳承人有權(quán)在傳承、保護(hù)、開發(fā)和利用活動中獲得物質(zhì)補(bǔ)助和收益，2012年文化部《關(guān)于加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)指導(dǎo)意見的通知》也要求各地對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行生產(chǎn)性保護(hù)，我國通過基本法律形式確認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人擁有私權(quán)利已具備現(xiàn)實可能性。本文認(rèn)為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的私權(quán)利不僅包括參與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和分享知識產(chǎn)權(quán)惠益的權(quán)利，也包括其他惠益分享權(quán)利，如分享各種補(bǔ)助和收益，具體而言包括合作開發(fā)、合資開發(fā)、到發(fā)源地投資、聯(lián)營、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)互換等方式［15］。通過中央立法明確上述規(guī)定不僅能確保我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域上位法與下位法實現(xiàn)協(xié)調(diào)，還能夠為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人提供多重權(quán)利保護(hù)，提高非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人開展保護(hù)傳承活動的主動性和積極性。

再次，改良知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利及創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)制度。前述指出“湯瓶八診”系列案的判決結(jié)果顯示知識產(chǎn)權(quán)制度作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的主要方式存在一定局限性，但并不能因此否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)制度在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)中所起的作用［16］。在維持現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)上對某些制度進(jìn)行改良不僅不會動搖知識產(chǎn)權(quán)制度的理論根基，還能為解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)適用困境提供創(chuàng)新路徑。具體而言，由于在客體來源群體性與個體性、存續(xù)久遠(yuǎn)性與暫時性、歷史傳承性與創(chuàng)新創(chuàng)造性、利用變異性與穩(wěn)定性、范圍相對廣泛與狹窄性等方面存在差別，亦可確認(rèn)和賦予有別于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)”［17］；由于地理標(biāo)志與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同樣是自然因素和人文因素相結(jié)合的產(chǎn)物、權(quán)利主體具有不確定性、權(quán)利具有不可轉(zhuǎn)讓性以及具有永久性等特征［16］，所以可通過地理標(biāo)志對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行間接保護(hù)。

五、結(jié)語

“湯瓶八診”系列案由于案件事實復(fù)雜、爭議焦點較多、輻射范圍較廣、社會影響較大，而被視為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》實施以來為數(shù)不多的典型案件。該系列案判決結(jié)果不僅禁止了傳承人楊某借由知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也反映出行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在處理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題時存在著思路與觀點上的偏差。透過“湯瓶八診”系列案及判決結(jié)果可以發(fā)現(xiàn)，不管非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人是否擁有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)均不應(yīng)成為傳承人謀取私利的工具；同時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中也不應(yīng)過分突出知識產(chǎn)權(quán)的地位。至此，下階段我國應(yīng)對《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（2011）有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)條款進(jìn)行修改，明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人擁有包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的私權(quán)利及其他權(quán)利類型，同時應(yīng)就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利進(jìn)行改良或創(chuàng)新以緩解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)制度之間的緊張關(guān)系。