□趙曉耕

（作者為中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）

世上沒有最好的法律，只有最不壞的法律

任何事物或制度都難免有缺陷。法律作為規(guī)則文化的一類，更是如此。世上沒有最好的法律，只有最不壞的法律。

法律應(yīng)該具有一個特性，即體現(xiàn)一般人的認(rèn)識。比如說“所有權(quán)”，用一句法律人的行話說：這瓶水歸所有人所有。但是要換個場景就有風(fēng)險，假設(shè)大漠當(dāng)中、烈日之下，諸位都渴得要死，聽到上述這樣一句話，內(nèi)心有什么沖動？實(shí)際上，法律人的解讀應(yīng)該是基于這瓶水，我和他人的關(guān)系如何，這才是“所有權(quán)”要表達(dá)的意思。反之，如果世上就剩一個人了，還用主張所有權(quán)嗎？

《婚姻法》為了維護(hù)家庭婚姻關(guān)系，應(yīng)該懲罰“第三者”。但是“第三者”從來不是一個法律概念，因?yàn)椤痘橐龇ā纷駨囊粋€更上位的原則：婚姻以感情為基礎(chǔ)。人們發(fā)現(xiàn)生活中與“第三者”才有感情吶。為了上位的原則，下位的具體規(guī)范不得不做出“妥協(xié)”。

我們閱讀大量個案就會知道，個案當(dāng)中呈現(xiàn)的法律，讓我們越來越清晰地認(rèn)識到：法律沒有最好的，法律永遠(yuǎn)是最不壞的。我時常調(diào)侃我的同行們，從開始學(xué)習(xí)法律那天起，你就變得再不像從前那么純潔了。刑法典規(guī)定有400多個罪名，需要挨個背誦，原本那顆純潔的心被“污染”了400多次。民法中的類似狀況就更數(shù)不勝數(shù)了，老師介紹任何一個民事違法行為，初學(xué)者心里大都會“咯噔”一下，心說：原來還可以這么缺德？再舉個例子：一個小偷偷東西被判刑一年，收監(jiān)執(zhí)行，獄警可能把他和一個江洋大盜關(guān)在一起，一年后，他多半不是被改造了，而是“進(jìn)修”了一年。千百年來法律沒有辦法改變這一切，所以古人對法律這套規(guī)則文化有著天然的警惕與負(fù)面的評價：法律天然地教人為惡。

《唐律》

但是，法律真的很重要。紀(jì)曉嵐說，“法為盛世所不可缺，亦為盛世所不尚”，后半句尤為深刻。與法律相關(guān)聯(lián)的事，在世人眼里，大都是比較“下作”的事。古人將與法律相關(guān)的現(xiàn)象按傳統(tǒng)吉兇文化歸入兇的范圍。

古代《唐律》將財產(chǎn)類犯罪統(tǒng)稱“六贓”，“六贓”里面又做了具體的劃分。比如收受賄賂，邏輯上就分為兩類：一類叫“受財枉法”，這與現(xiàn)行刑法規(guī)定有同樣的邏輯；另一類則是現(xiàn)行刑法中沒有的——“受財不枉法”。例如，國家公務(wù)人員收受他人財務(wù)，卻不幫忙“辦事”。刑法規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為才構(gòu)成受賄罪。沒有利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為，不符合當(dāng)下刑法受賄罪的犯罪構(gòu)成。這種人在行賄者看來連腐敗道德都不講，但我們卻拿他沒辦法?？墒恰短坡伞纷屛覀兛吹搅酸槍Υ祟悙盒械姆梢?guī)范邏輯：“受財不枉法”——只要接受非法財物，無論是否給行賄者提供不法利益，均構(gòu)成受賄罪。兩千年帝制，官僚制度如此漫長，形成了中國獨(dú)有的經(jīng)驗(yàn)。我們今天則是通過司法解釋來試圖彌補(bǔ)這一邏輯缺漏。

《唐律》中還有一條：“諸犯罪共亡，輕罪能捕重罪首（重者應(yīng)死者，殺其首，異同）及輕重等，獲半數(shù)以上首者，皆除其罪?！边@段律文是共同犯罪如何認(rèn)定自首的問題。共同犯罪人犯罪之后，有人要自首，應(yīng)該積極鼓勵，但應(yīng)該是輕犯能把重犯抓回來，而且抓回來的同伙要達(dá)到一半以上，才能夠認(rèn)定這些想自首的人屬于自首?！短坡伞纷允氐脑瓌t是“自首者，免其罪”。唐律疏文的解釋又設(shè)問說如果兩個共同犯罪人是父子關(guān)系，老父親想既然無法逃脫，自己年紀(jì)大了，兒子還年輕，不如讓兒子將他綁了報官。唐律認(rèn)可這種行為是自首嗎？不可能，如果兒子綁了父親去自首，很可能會罪加一等。這就是為了一個上位價值觀念——孝道（古代法律原則“親親得首匿”），法律不得不做出妥協(xié)。經(jīng)驗(yàn)告訴古人，不能容忍只是為了一個個案中的法律適用邏輯，而傷害到一個社會普遍存在的善良風(fēng)俗的價值。古代法律背后的邏輯不斷提示我們：今天的法律規(guī)范邏輯真的就是最好的嗎？

在法律領(lǐng)域，觀念影響人們對法律的理解。例如民法中拾得遺失物的問題，古今都會遇到這種問題?！洞笄迓伞芬?guī)定：拾得人將遺失物交還遺失物所有人時，依法可主張獲得遺失物價值的一半，作為自己的報酬。這是拾得人和遺失人之間的利益權(quán)衡，但官府不得主張。所以北方有句俗話叫“見面分一半”，這反映的是傳統(tǒng)法律在拾得遺失物關(guān)系上的一個基本原則。而如今的《物權(quán)法》規(guī)定，拾得遺失物“歸國家所有”。自從拾得遺失物，拾得人就要承受一系列的義務(wù)：報告義務(wù)、保管義務(wù)、返還義務(wù)。送交有關(guān)部門，6個月內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)，歸國家所有。首先，拾得人不能主張自己有任何權(quán)利。其次，保管義務(wù)就是拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物損毀、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。北京發(fā)生過一個典型的案子：一位女士撿了個鉆戒，以為是兒童玩具就扔了。丟鉆戒的人找到了這位女士，核實(shí)了整個過程。這位女士毫無戒備，便說：我撿起了這個鉆戒看看，以為是假的就扔了。但是，丟者有心，一紙?jiān)V狀告到法院，法院判決這個撿了又扔了的人按價賠償弄丟鉆戒的人。這是一個講道德的社會嗎？泛道德的結(jié)果一定是不道德，這是我們面臨的現(xiàn)實(shí)法律問題。

法律到底多點(diǎn)好，還是少點(diǎn)好？中國人愿意形象地把法律、法制比喻成法網(wǎng)，我們看下面這兩張網(wǎng)：

這兩張網(wǎng)有什么不同？一般人認(rèn)為不好的那張網(wǎng)恰恰只有四個漏洞？而另一部分人認(rèn)為更好的網(wǎng)有九個漏洞。這便是法律作為規(guī)則文化無法擺脫的缺陷。中國1979年刑法規(guī)定有200多個罪名，1997年刑法則規(guī)定了400多個罪名。這印證了《老子》書中的一句名言：“法令滋彰，盜賊多有”。原來我們從事一生的“法律事業(yè)”，無非是在不斷辨析這張網(wǎng)上此罪跟彼罪有哪些不同。這種理念很危險，且沒有前景。按照這種認(rèn)識邏輯，要把這張網(wǎng)織多密？俗話反而顯得更深刻：“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。常識告訴我們漁民一定是用漁網(wǎng)打魚，沒有哪個漁民會用塑料袋打魚。我們把一個很復(fù)雜的社會法制問題，往往歸因于單一的立法問題，又將立法問題簡單化為愈多愈好。現(xiàn)在就有這樣一種慣性思維，似乎社會所有的利益沖突都是因?yàn)榍啡狈?，真是這樣嗎？自漢代人們便開始批判此類現(xiàn)象。漢代史書上有這樣的話：“文書盈于幾閣,典者不能遍睹”。一個負(fù)責(zé)收存、整理漢代文書、法律的官員，窮其一生都不可能把這些文獻(xiàn)讀一遍。后來宋代一個叫陳亮的人講了一句話：“法深無善治”。古人告訴我們另一種智慧叫作：“非不能也，是不為也”。刑法學(xué)上有個理論叫法律的兼抑性，這其中的道理豈止僅僅是刑法應(yīng)該關(guān)注的？