寧海燕

2006年，商務(wù)部等六部委聯(lián)合公布了第10號令《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。其中對于跨境換股的規(guī)定：跨境換股涉及的境外標的公司應(yīng)符合如下條件：

第一，合法設(shè)立；

第二，注冊地具有完善的公司法律制度；

第三，公司及其管理層最近3年未受到監(jiān)管機構(gòu)的處罰；

第四，除規(guī)定的特殊目的公司外，境外公司應(yīng)為上市公司，其上市所在地應(yīng)具有完善的證券交易制度。

其中特殊目的公司是指中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。特殊目的公司為實現(xiàn)在境外上市，其股東以其所持公司股權(quán)，或者特殊目的公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份的，適用本節(jié)規(guī)定。當事人以持有特殊目的公司權(quán)益的境外公司作為境外上市主體的，該境外公司應(yīng)符合本節(jié)對于特殊目的公司的相關(guān)要求。

換言之，進行換股的境外公司是上市公司或境內(nèi)居民設(shè)立的特殊目的公司，都是用于10號文，需商務(wù)部審批通過才能實現(xiàn)跨境換股。

本文就近兩年三例行業(yè)罕見的跨境換股案例進行列舉，分析一下在10號文下商務(wù)部成功批復(fù)的因素有哪些。

一、首旅酒店發(fā)行股份收購如家酒店。

2016年3月25日，如家股東大會表決通過了其與首旅酒店集團的合并協(xié)議，如家是美國納斯達克上市公司，紅籌未拆，注冊地址為開曼群島，屬于外資，該合并于4月1日完成，同時如家從美國納斯達克完成退市回歸A股市場。該并購案分為兩步：

第一，首旅集團的全資子公司首旅（香港）首旅酒店（香港）獲得工商銀行紐約分行的《貸款承諾函》，為首旅酒店提供最高12億美元的貸款。同時首旅集團設(shè)置的特殊目的公司首旅（開曼）以交易總對價11.24億美元收購如家酒店非主要股東65.09%的股權(quán)；

第二，由首旅酒店上市公司直接發(fā)行股份給如家的8名主要股東。首先，為了購買首旅集團持有的Poly Victo100%的股權(quán)，首旅酒店向其發(fā)行了2.4686億股；然后以總對價為38.73億元向沈南鵬、Smart Master、孫堅、攜程上海、Wise kingdom、Peace Unity、宗翔新等購買如家酒店19.03%的股份。

首旅酒店向4名境外股東SmartMaster、PeaceUnity、WiseKingdom、沈南鵬等，發(fā)行股份購買境外上市公司如家的股份，屬于外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司，被10號文覆蓋。2016年9月28日，商務(wù)部出具《商務(wù)部關(guān)于原則同意smart master international limited等戰(zhàn)略投資北京首旅酒店（集團）股份有限公司的批復(fù)》，原則同意首旅酒店向smart master等境外機構(gòu)非公開發(fā)行股份事項。

首旅集團跨境換股如家能獲得商務(wù)部成功審批主要有如下四個原因：

第一，首旅是國企；第二，如家酒店本身是納斯達克上市公司，有公允估值；第三，如家被收購過程，65%左右的非主要股東的公眾股直接用現(xiàn)金收了，換股部分29%左右是向名2境內(nèi)股東攜程上海和首旅集團（換的是PolyVictory的股份）換的，而被10號文覆蓋的跨境換股，即向4個主要境外股東的換股，合計持有的如家酒店比例也就4.5%左右而已；第四，在并聯(lián)審批下，證監(jiān)會先同意了，商務(wù)部也批復(fù)了，其實監(jiān)管導(dǎo)向也是鼓勵真實的海外并購，尤其在目前限制換匯出境的大環(huán)境下。

二、航天科技發(fā)行股份收購境外非上市公司

2016年7月26日，中國證監(jiān)會并購重組委召開第51次工作會議，對航天科技控股集團股份有限公司（簡稱航天科技）發(fā)行股份購買資產(chǎn)項目進行審核，獲得有條件通過。航天科技本次以發(fā)行股份的方式收購益圣國際持有的Hiwinglux公司100%的股權(quán)；發(fā)行股份及支付現(xiàn)金相結(jié)合的方式收購IEE公司97%的股權(quán)，該公司由Easunlux公司持有；收購國新國際持有的Navilight公司100%的股權(quán)是以以支付現(xiàn)金的方式。航天科技向益圣國際及Easunlux公司發(fā)行股份，以收購其持有的境外公司股權(quán)，屬于跨境換股。境外換股的標的Hiwinglux公司和IEE公司均為盧森堡公司，交易的對手方益圣國際是香港公司，Easunlux公司為盧森堡公司。航天科技向益圣國際及Easunlux公司發(fā)行股份，購買境外公司Hiwinglux公司和IEE公司的股份，境外的標的既不是上市公司又不是SPV，是否屬于外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司，應(yīng)否適用10號文的規(guī)則，并向商務(wù)部審批一直是行業(yè)關(guān)注的焦點。而航天科技，最后是遞交了商務(wù)部，并且成功獲批。

總結(jié)航天科技能成功獲取商務(wù)部批復(fù)的原因。首先，航天科技是國企；換股并購行為特殊，實際上是航天科工集團控制的下屬國有企業(yè)之間的資產(chǎn)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，實際上是航天科工集團作為航天科技的實際控制人向上市公司實施大股東注資行為，即本次重組的性質(zhì)為在同一控制人下的國有性質(zhì)企業(yè)之間發(fā)生的內(nèi)部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及非公開發(fā)行股票行為。

三、東誠藥業(yè)發(fā)行股份收購境外非上市公司

東誠藥業(yè)（002675）5月13日晚發(fā)布《發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金報告書（草案）》，向辛德芳、辛立坤等8名自然人擬以31500萬元的價格發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買其合計持有的中泰生物制品有限公司70%的股權(quán)。由全資子公司東誠香港持有發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買的股權(quán)，收購?fù)瓿珊?，中泰生物將成為東誠香港的控股子公司；以發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買浙江星鵬銅材集團有限公司持有的上海益泰醫(yī)藥科技有限公司83.5%的股權(quán)，總對價6513萬元。收購?fù)瓿珊?，東誠藥業(yè)全資控股益泰醫(yī)藥。境外換股的標的中泰生物為泰國公司，交易的對手方辛德芳、辛立坤是中國籍自然人，不屬于10號文中的“外國投資者”，未向商務(wù)部就外方戰(zhàn)略投資者報批。最終也通過了。

觀察近兩年成功實現(xiàn)跨境換股的案例企業(yè)，被商務(wù)部10號文覆蓋的跨境換股通過審批的企業(yè)都具有一定的特殊性，國企背景和境外上市公司、國企和同一控制下股權(quán)變更都屬于商務(wù)部鼓勵的海外資產(chǎn)投資。未被10號文覆蓋的兩種情形，一是境內(nèi)股東持有的境外標的公司，即如東誠藥業(yè)案例，直接跨境換股應(yīng)是可行的，只要不管境外公司當初投入資金的合規(guī)性就好；二是境外股東持有的境外非上市標的公司，目前直接跨境換股基本不可行，估值沒有公允價又是境外股東，很難獲得商務(wù)部的批復(fù)。如果企業(yè)能獲得境外資產(chǎn)的投資，過渡一下后再與境內(nèi)股東跨境換股，即考慮境內(nèi)控股股東直接先用現(xiàn)金將境外標的收購，再并入自己境內(nèi)的上市公司，比如銀億股份收購比利時邦奇等，也是一種成功實現(xiàn)跨境換股的可行性方法。隨著資本全球化的發(fā)展日益增強，跨境換股在今后的審批中也將越來越全面地考慮到企業(yè)地實際需求，為我國企業(yè)的發(fā)展提供健康的監(jiān)管環(huán)境。