小保：

我于2008年入職某煤炭公司從事井下采掘工作，與公司先后兩次簽訂固定期限勞動合同。工作期間，公司每年于6月底前為職工進行健康檢查。2017年11月1日，最后簽訂的勞動合同期滿時，公司因效益不好，決定不再與我續(xù)簽合同。我提出所從事的行業(yè)具有一定的職業(yè)病風險，要求公司在解除合同前為我做健康體檢，公司則認為，2017年6月23日已經(jīng)組織包含我在內(nèi)的職工體檢，因此拒絕了我的請求，并辦理了勞動合同終止手續(xù)。我不同意公司的意見，提出應按違法解除勞動合同支持雙倍經(jīng)濟補償金，公司則同意按照《勞動合同法》規(guī)定的標準，即按工齡每滿一年支付一個月的經(jīng)濟補償金。年度健康檢查可否代替終止合同時的檢查？我的要求法律支持嗎？

菊峰

菊峰：

《職業(yè)病防治法》第三十六條規(guī)定：對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者，用人單位應當按照國務院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組上崗前、在崗期間和離崗時的職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果書面告知勞動者?！瓕ξ催M行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?！队萌藛挝宦殬I(yè)健康監(jiān)護監(jiān)督管理辦法》第十五條規(guī)定：對準備脫離所從事的職業(yè)病危害作業(yè)或者崗位的勞動者，用人單位應當在勞動者離崗前30日內(nèi)組織勞動者進行離崗時的職業(yè)健康檢查。勞動者離崗前90日內(nèi)的在崗期間的職業(yè)健康檢查可以視為離崗時的職業(yè)健康檢查。用人單位對未進行離崗時職業(yè)健康檢查的勞動者，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。根據(jù)《職業(yè)病危害因素分類目錄》規(guī)定，你從事的井下采掘工作屬于職業(yè)病危害崗位。公司雖在2017年6月23日組織職工進行在崗職業(yè)健康檢查，你的體檢結(jié)果為合格，但該次體檢距勞動合同期滿已超過90日，不能視為對你進行了離崗時職業(yè)健康檢查。據(jù)此，公司在未對你進行“離崗時的職業(yè)健康檢查”就解除勞動合同屬于違法解除勞動關(guān)系，依據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，公司應當按照該法第四十七條規(guī)定的補償金的兩倍標準支付賠償金。

小保

圖/俞菲

入職登記表可否視為勞動合同

小保：

我于2015年11月3日入職某裝飾公司擔任技術(shù)策劃工作，雙方口頭約定月基本工資5000元。上班第一天，公司遞給我一份“入職登記表”，由我填寫上籍貫、健康狀況、工作經(jīng)驗、教育培訓經(jīng)歷等個人信息以及希望薪資等內(nèi)容。我在希望薪資一欄填寫內(nèi)容為“18000元”。事后，公司將該“入職登記表”收回（事后發(fā)現(xiàn)公司在我工資一欄填寫內(nèi)容為“另行商議”）。之后，公司按月足額向我支付了4個月的工資，于2017年3月16日將我辭退。結(jié)算時，公司將3月3日至16日共13天工資補發(fā)給我。我提出雙方未簽訂正式書面勞動合同，應按法律規(guī)定支付雙倍工資，公司則認為，我的入職登記表可視為勞動合同，拒絕支付雙倍工資。

李連興

李連興：

《勞動合同法》第十七條規(guī)定，勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。該法以列舉方式明確，旨在規(guī)范用人單位與勞動者簽訂勞動合同的行為，明確用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務，保護勞動者依法享有的勞動權(quán)利。

而本案裝飾公司交由你填寫的“入職登記表”除了記載你的籍貫、健康狀況、工作經(jīng)驗、教育培訓經(jīng)歷等個人信息內(nèi)容，卻而無工作內(nèi)容、工作時間、社會保險等涉及勞動者基本勞動權(quán)利、試用期、工資等主要勞動合同內(nèi)容的記載，特別是公司在你工資一欄填寫內(nèi)容為“另行商議”，可見雙方對勞動報酬相關(guān)約定并未達成一致，且未再交由你確認。該“入職登記表”不具備勞動合同構(gòu)成要件。因此不能認定該公司與你簽訂了勞動合同，故依法應向你支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額部分。

小保

勸阻同事吵架被打傷，能否認定為工傷

小保：

2017年10月9日下午，某機械公司召開職工大會。會上，公司主要領(lǐng)導宣布對鄧某的工作崗位予以調(diào)整。職工楊某對公司將鄧某調(diào)整到更重要的崗位不滿，遂在會場辱罵宣布任免決定的主要領(lǐng)導及其家人，并撕扯該領(lǐng)導的衣領(lǐng)。鄧某見情況不妙即出面制止，結(jié)果被楊某出手打傷。鄧某認為，自己是在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力傷害，屬于工傷性質(zhì)。而機械公司認為，鄧某被打傷與履行工作職責無關(guān)，其情形并不符合《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定，不應當認定為工傷。

請問：鄧某勸阻吵架被同事打傷是否構(gòu)成工傷？

鄭理

鄭理：

鄧某的情形應當構(gòu)成工傷。《工傷保險條例》第十四條第（三）項規(guī)定：職工在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的，應當認定為工傷。該規(guī)定包括兩層含義，一是指在工作時間和工作場所內(nèi)，職工因履行工作職責受到的暴力傷害；二是指職工在工作時間和工作場所內(nèi)由于意外因素導致的人身傷害，如因地震、失火、廠區(qū)內(nèi)建筑物掉落以及由于單位其他設(shè)施不安全而造成的傷害等。關(guān)于職工因履行工作職責受到的暴力傷害，在認定時，要把握以下幾點：一是暴力傷害與履行工作職責有因果關(guān)系；二是暴力傷害，不僅包括他人對職工履行職責的行為不滿而采取打擊報復措施，也包括他人對用工單位不滿，針對該單位不特定對象所實施的暴力傷害，應著重審查職工從事的工作是否出于維護用人單位利益為目的。本案中，制止楊某辱罵主要領(lǐng)導，雖然不是鄧某的本職工作，但可以視為包括鄧某在內(nèi)的全體參會人員在特定情況下產(chǎn)生的臨時職責，是為了維護會場秩序和公司的決定，即出于維護本單位的正當利益，因此，鄧某被楊某打傷，應當屬于工傷性質(zhì)。

小保

工傷保險費雖可補繳，但工傷待遇卻“既往不咎”

小保：

我是一家公司的負責人。半年前，劉某在上班期間因機器螺絲脫落導致工傷，花去17萬余元醫(yī)療費用并落下六級傷殘。近日，面對劉某向公司索要工傷賠償，公司發(fā)現(xiàn)由于工作失誤，并未為其辦理工傷保險后，立即到相關(guān)部門補辦、補繳了手續(xù)及費用。

請問：劉某能否基于補辦、補繳，而要求社保部門承擔全部責任？

蔣飛燕

蔣飛燕：

劉某不能因此要求社會保險部門承擔全部責任。

一方面，應參加工傷保險而未參加的，必須由用人單位承擔初始責任?！渡鐣ｋU法》第四十一條規(guī)定：職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。另一方面，社會保險部門只能承擔“新發(fā)生的費用”?！豆ｋU條例》第六十二條第三款規(guī)定：用人單位參加工傷保險并補繳應當繳納的工傷保險費、滯納金后，由工傷保險基金和用人單位依照本條例的規(guī)定支付新發(fā)生的費用。而就什么是“新發(fā)生的費用”，《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見(二)》第三條表明：《工傷保險條例》第六十二條規(guī)定的“新發(fā)生的費用”，是指用人單位參加工傷保險前發(fā)生工傷的職工，在參加工傷保險后新發(fā)生的費用。即應當參加工傷保險而未參加或者未按規(guī)定繳納工傷保險費的用人單位，未參加工傷保險或者未按規(guī)定繳納工傷保險費用期間，員工發(fā)生工傷的，應當由用人單位依照規(guī)定支付相應的工傷待遇，用人單位補繳工傷保險費后新發(fā)生的相關(guān)費用可以由社保基金支付。

小保

工資中包含社保補貼，離職經(jīng)濟補償應當怎樣算

小保：

我入職到一家公司時，彼此約定我的月工資為2200元，所有社會保險費用作為補貼直接發(fā)放給我，共計每月800元，公司不再承擔向有關(guān)部門繳納社會保險費用的義務。近日，我與公司經(jīng)協(xié)商均同意解除勞動合同，可面對應當按三年給予我3個月的離職經(jīng)濟補償金，公司表示只能以實發(fā)月工資2200元為基數(shù)計算，而我認為應當按3000元發(fā)放，理由是根據(jù)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條之規(guī)定，工資總額包含補貼，公司發(fā)放給我的社會保險補貼也屬于補貼，因此必須計入工資總額。

請問：我的觀點對嗎？

柳如萍

柳如萍：

你不能要求將社會保險補貼計入工資總額，計算公司發(fā)放離職經(jīng)濟補償金的基數(shù)。

雖然《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條中已將“補貼”納入工資總額的組成部分，但這并不等于所有的補貼都屬于工資。工資補貼包括生活費補貼和物價補貼，是為了保證職工工資水平不受當?shù)匚飪r影響所采取的生活保障措施，其福利性顯而易見?？蓢医⑸鐣ｋU制度，是為了保障勞動者在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下能夠從國家和社會獲得物質(zhì)幫助，是個人風險的社會化分擔，具有公益性、社會共濟性，本質(zhì)上是屬于社會保障，不屬于生活費補貼和物價補貼，也正因為如此，決定了社保補貼不能作為經(jīng)濟補償金的繳納基數(shù)。值得一提的是，鑒于《社會保險法》已經(jīng)將向有關(guān)部門繳納社會保險費用作為用人單位與勞動者雙方或一方的法定義務和強制義務，決定了用人單位與勞動者不能以約定方式，把用人單位應當繳納的社會保險費用直接發(fā)放給勞動者。你與公司之間的相關(guān)約定，無疑是對法律強制性規(guī)定的違反，當屬無效。

小保

競業(yè)限制協(xié)議未約定經(jīng)濟補償，離職員工同樣應當享有

小保：

由于我在公司擔任高級業(yè)務主管，公司在與我簽訂書面勞動合同的同時，還與我達成了競業(yè)限制協(xié)議，約定我在離職后的兩年內(nèi)，不得到與公司經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務，但并沒有約定應否對我給予經(jīng)濟補償，如何給予經(jīng)濟補償。三個月前，我因為勞動合同到期而離職。鑒于公司未對履行了競業(yè)限制的我給予任何補償，我曾向公司索要，但公司卻以協(xié)議沒有約定為由一口拒絕。

請問：公司的做法對嗎？

王志萍

王志萍：

公司的做法是錯誤的。

經(jīng)濟補償金是競業(yè)限制條款的強制性內(nèi)容?！秳趧雍贤ā返诙龡l規(guī)定：對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。明確表明了競業(yè)限制條款與經(jīng)濟補償?shù)南嗷ヒ来骊P(guān)系，在用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的情況下，經(jīng)濟補償金的給付具有強制性，不管用人單位是否將之作為競業(yè)限制的內(nèi)容之一，都當然地存在。與之對應，本案公司不能借口沒有約定經(jīng)濟補償金而否定你的權(quán)利。

未約定經(jīng)濟補償金也有計算標準。如果用人雙方無法達成一致，則可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條來處理：當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持。前款?guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。據(jù)此，你至少可以要求公司依據(jù)前述規(guī)定，給予“保底待遇”。

小保

招聘時未告知職業(yè)危害，單位必須支付經(jīng)濟補償

小保：

公司在發(fā)布招聘廣告，以及在我應聘、簽訂勞動合同的過程中，都沒有向我提及所從事的工作存在職業(yè)危害。直到我入職8天后，才從同事的口中得知，我的工作需要接觸放射性物質(zhì)。為此，我決定辭職，并要求公司支付上班期間的工資及離職經(jīng)濟補償金。我的要求被公司拒絕，理由是我單方解除為期3年的勞動合同屬于違約。

請問：公司的說法對嗎？

肖嵐嵐

肖嵐嵐：

公司的說法是錯誤的，你有權(quán)索要工資及經(jīng)濟補償金。

一方面，《職業(yè)病防治法》第三十三條規(guī)定：用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。勞動者在已訂立勞動合同期間因工作崗位或者工作內(nèi)容變更，從事與所訂立勞動合同中未告知的存在職業(yè)病危害的作業(yè)時，用人單位應當依照前款規(guī)定，向勞動者履行如實告知的義務，并協(xié)商變更原勞動合同相關(guān)條款。其中的職業(yè)病危害，是指對從事職業(yè)活動的勞動者可能導致職業(yè)病的各種危害，包括職業(yè)活動中存在的各種有害的化學、物理、生物因素以及在作業(yè)過程中產(chǎn)生的其他職業(yè)有害因素。你所從事的工作，需要接觸放射性物質(zhì)，無疑當屬其列。公司明知卻在發(fā)布招聘廣告、簽訂勞動合同等過程中沒有提及，明顯與之相違。因而，本案所涉勞動合同無效。《勞動合同法》第二十六條第（三）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同無效。正因為公司的行為違反了法律的禁止性規(guī)定，決定了所涉勞動合同從一開始時起就對你沒有任何法律約束力，你隨時有權(quán)離職。再一方面，公司必須支付報酬和經(jīng)濟補償。因為《勞動合同法》第二十八條規(guī)定：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。因此，公司應當按照約定的工資標準向你支付8天的工資和半個月工資作為經(jīng)濟補償。

小保

圖/俞菲

工傷認定不成，賠償責任由誰承擔

小保：

我是一家公司的操作工，2016年8月在工作中被機器砸傷，住院治療40天，公司為我支付了醫(yī)療費，并承諾待我出院后辦理工傷認定事宜。由于公司一直沒履行承諾，我于2017年6月自行填寫了工傷認定申請表，并交給公司請求加蓋公章，但直至2017年10月，公司才在我的工傷認定申請表上蓋章同意申報。材料遞交上去后，社保部門以我提交工傷認定申請超過規(guī)定時效為由不予受理。之后，我又向勞動人事仲裁部門提起了仲裁申請，結(jié)果仲裁部門以我沒有提供《工傷認定決定書》為由，作出了不予受理的決定。

請問：我該如何尋求法律救濟？我可以要求公司承擔賠償責任嗎？

張守業(yè)

張守業(yè)：

首先，你可以向法院起訴。你因工作受傷，由于公司沒有按期申報工傷認定，導致你無法享受工傷待遇，并由此導致你與公司之間發(fā)生爭議，這屬于勞動爭議。你在經(jīng)過了勞動仲裁前置程序后，可以到法院起訴，要求公司承擔工傷賠償責任。

其次，公司應當承擔工傷賠償責任?！豆ｋU條例》第十七條第四款明確規(guī)定：用人單位未在規(guī)定的時限內(nèi)提交工傷認定申請，在此期間發(fā)生符合本條例規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費用由該用人單位負擔。

本案中，你在工作時受傷屬事實，符合工傷構(gòu)成要件，公司理應及時申報工傷。公司的一系列不作為導致你錯過工傷認定申請期限，無法享受工傷保險待遇，公司顯然存在過錯，應當承擔工傷賠償責任。也就是說，你因工傷所產(chǎn)生的相關(guān)費用由公司負責承擔。

小保

退休后被診斷出職業(yè)病，能否享受工傷保險待遇

小保：

我從22歲開始在某煤礦當采掘工，一直干到退休。退休前煤礦安排了離職體檢，體檢結(jié)果沒有顯示存在職業(yè)病的疑似情況。我退休后因哮喘、氣粗等病癥一直在家靜養(yǎng)，2年后因肺部疼痛去醫(yī)院查出塵肺病，后經(jīng)市疾病預防控制中心診斷為煤工塵肺一期。職業(yè)病確診后，我找到煤礦公司要求申報工傷，但遭拒絕。煤礦公司拒絕的理由：一是我退休時體檢并沒有查出職業(yè)??；二是我作為退休人員已脫離煤礦，與煤礦之間不再存在勞動關(guān)系，不再是《工傷保險條例》所規(guī)定意義上的職工，不具備申請工傷認定的主體資格。

請問：這種說法能成立嗎？

李俊生

李俊生：

該煤礦的說法不能成立。

首先，煤工塵肺屬于職業(yè)病，《工傷保險條例》第十四條規(guī)定：職工患職業(yè)病的，應當認定為工傷。其次，盡管退休人員與原用人單位已經(jīng)不存在勞動關(guān)系，不再是《工傷保險條例》所規(guī)定意義上的職工，但退休后所查出的職業(yè)病畢竟是在原用人單位形成的，符合工傷認定的“三工”條件。

基于以上規(guī)定和實際情況，人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第八條第一款規(guī)定：曾經(jīng)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)、當時沒有發(fā)現(xiàn)罹患職業(yè)病、離開工作崗位后被診斷或鑒定為職業(yè)病的符合下列條件的人員，可以自診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理：（一）辦理退休手續(xù)后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員……本案中，雖然你在退休時未被查出職業(yè)病，但在2年后被診斷為煤工塵肺一期，這顯然與你長期從事采礦作業(yè)有因果關(guān)系，因此你的情況應當屬于工傷。你現(xiàn)在可自診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)直接申請工傷認定，社會保險行政部門應當予以受理，并作出工傷認定的決定。你在被認定為工傷后，可享受除傷殘津貼、一次性傷殘就業(yè)補助金、一次性醫(yī)療補助金以外的工傷保險待遇。

小保

非因工負傷醫(yī)療期滿后，單位能否直接解約

小保：

我是某制造公司保衛(wèi)科的員工，崗位是巡邏安保，與公司簽訂了為期3年的勞動合同。2017年7月22日，我在爬山時不慎摔倒致左小腿骨折。第二天，我書面向公司請病假并提交了病歷，公司領(lǐng)導簽字同意。2017年10月20日，公司向我送達了一份書面通知，說我的醫(yī)療期按規(guī)定應于2017年10月22日期滿，要求我于醫(yī)療期滿后3日內(nèi)回到原崗位，否則將視為自動離職。由于此時我仍處于康復期，只可以緩慢地短距離行走，顯然不可能繼續(xù)巡邏。于是，提交書面申請，請求安排我至監(jiān)控房工作。但公司對于我的書面申請，未予任何答復，反而于10月26日向我送達了解除勞動合同的通知。

請問：公司解除我的勞動合同合法嗎？

佟長葆

佟長葆：

公司與你解約，違反了勞動法的有關(guān)規(guī)定?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第一款第（一）項規(guī)定：勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。

勞動者患病或者非因工負傷，有權(quán)在醫(yī)療期內(nèi)進行治療和休息，不從事勞動。但在法定的醫(yī)療期滿后，就有義務回到單位參加勞動。如果勞動者由于身體健康原因不能勝任原崗位工作，用人單位有義務為其調(diào)整崗位，安排到他力所能及的崗位工作，而不能直接予以辭退。如果勞動者對用人單位重新安排的工作也無法勝任，就說明勞動者已經(jīng)不具備繼續(xù)履行勞動合同的能力，用人單位在提前30日以書面形式通知其本人或額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。本案中，你因私受傷，在你明確表示自己不能繼續(xù)從事原崗位工作并請求換崗的情況下，公司未履行重新為你安排適當工作崗位這一法定義務，而是直接解除勞動合同，顯然屬于違法解除勞動合同。因此，公司應當按照《勞動合同法》第四十八條的規(guī)定承擔相應責任。

小保

圖/俞菲

酒店老板換人，雇工工資誰支付

小保：

半年前，我受雇用到某個體酒店從事廚師工作。雙方口頭約定月工資5600元。期間，除前兩個月酒店按時向我支付工資外，最近4個月來，酒店以種種理由拖欠工資。經(jīng)我和其他職工多次索要欠薪，老板于某迫于無奈才說出實情，稱自己只是該酒店名義上的老板，真正的老板姓葛，因葛某經(jīng)營期間欠外債較多，擔心債主拿其貨物抵債，于是，將酒店交由其朋友于某的名義另辦理于某名下的營業(yè)執(zhí)照，由于某代為經(jīng)營管理。我找葛某要工資款，葛某回答說：你給誰干活、誰雇用你找誰要錢，與我無關(guān)。酒店名義與實際老板不符，我該向誰索要欠薪？

肖宏偉

肖宏偉：

《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十九條規(guī)定：在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實際經(jīng)營者不一致的，以登記的經(jīng)營者和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。在無法弄清于某與葛某是何種關(guān)系的情況下，依據(jù)該法律規(guī)定，你若通過法律維權(quán)，可以于某、葛某為共同被告訴至法院，請求法院判令二被告共同給付拖欠的工資款。如果于某確系受葛某委托代為經(jīng)營，那么，實際經(jīng)營人為葛某，但于某畢竟是該酒店營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者，因此，此種情形下于某與葛某應共同承擔給付責任，人民法院會在查明于某與葛某究竟是何種關(guān)系后，依法做出公正判決。

小保

合同中虛報工資，勞動者要吃啞巴虧嗎

小保：

我于2015年10月被一家公司聘用，雙方訂立了2年期限的勞動合同。在簽訂勞動合同時，人力資源部經(jīng)理跟我說，雖然你的勞動報酬是4600元，但為了減輕繳納社保和個稅的壓力，擬在勞動合同中寫每月工資3000元，并打卡發(fā)放，其余的1600元公司會另外制表以現(xiàn)金形式發(fā)放。我認為這么做對雙方都有利，便同意了公司的建議。2017年10月，勞動合同到期時，公司不同意與我續(xù)簽勞動合同，只向我支付了2個月的經(jīng)濟補償金6000元。我認為，公司應當依法向我支付9200元的經(jīng)濟補償金，于是找公司理論，可公司說支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴手荒芤詣趧雍贤s定的工資為準。

請問：我的經(jīng)濟補償金應當以實際工資標準支付還是以合同載明的工作標準支付？

袁瑜

袁瑜：

該公司只支付你6000元經(jīng)濟補償并無不當。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動報酬是勞動合同中的必備條款，你和公司就勞動報酬等事宜經(jīng)協(xié)商一致，簽訂了勞動合同，載明每月工資3000元，這對雙方具有法律約束力。你在主張權(quán)利時，只能以勞動合同中的有關(guān)約定為依據(jù)?！秳趧雍贤ā返谒氖邨l規(guī)定：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。這里的一個月工資標準，主要是指勞動合同載明的每月工資。當然，如果你有證據(jù)證明每月工資中還有1600元是以現(xiàn)金發(fā)放的，那么，就可訴求9200元經(jīng)濟補償金，否則就只能吃啞巴虧。

在實踐中，類似該公司的做法，表面上雖然讓勞動者獲得了更多直接利益，但一旦出現(xiàn)工傷或解除、終止勞動關(guān)系等情況，在確定工資標準時，勞動者才會發(fā)現(xiàn)其合法權(quán)益受到了侵害，并且因舉證能力有限以致很難得到充分救濟。

小保

春節(jié)加班給紅包，可以代替加班費嗎

小保：

春節(jié)期間，公司因生產(chǎn)需要，安排我們10名員工春節(jié)3天加班。年初一那天，公司領(lǐng)導慰問我們加班人員，給我們每人發(fā)了600元的紅包。春節(jié)假期結(jié)束后，公司通知我們這些加班人員可以自行選擇時間補休，我們不同意補休，要求按規(guī)定支付加班費。公司則稱：安排補休是勞動法規(guī)定的方式之一，而且已經(jīng)發(fā)的紅包就是加班費。

請問：公司的說法對嗎？

鄒建華

鄒建華：

該公司的說法是錯誤的。

首先，春節(jié)加班必須發(fā)3倍工資，不能以補休的方式來代替。春節(jié)放假既具有民俗性，也具有法定性。我國實行8小時工作制，并規(guī)定在春節(jié)等法定節(jié)日期間，用人單位應當依法安排勞動者休假。職工春節(jié)加班，放棄了與家人歡聚同樂的機會，堅守在生產(chǎn)一線，用人單位理應支付加班費。對此，《勞動法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。上述各情形中，只有第二種情形，用人單位可以在安排補休和支付加班費兩者之間進行選擇。在其他兩種情形下，用人單位必須按標準支付加班費，而不能以安排補休來規(guī)避。因為補休等方式無法彌補勞動者應該享受的法定節(jié)假日的相關(guān)權(quán)利。

其次，紅包不屬于加班費性質(zhì)。有些企業(yè)習慣在春節(jié)給加班的員工發(fā)“紅包”，其實，“紅包”是對員工工作表現(xiàn)的肯定和褒獎，類似獎金；而加班費是用人單位對勞動者額外提供勞動的補償，兩者在本質(zhì)上是不同的。因此，“紅包”無法直接代替春節(jié)期間勞動者的加班工資。

綜上所述，公司必須向你等員工支付3倍工資報酬。勞動者在遇到拒付加班費情形時，可以請勞動保障行政部門責令支付或者申請勞動人事仲裁。

小保