摘要:我國自貿區(qū)負面清單模式存在問題和不足,本文旨在指出這些不足并為為負面清單的設立提供建議,同時建議在外商投資準入階段保障其準入前國民待遇的前提下,對涉及國家安全、公共利益和環(huán)境污染的行業(yè)投資進行監(jiān)管和審查。
關鍵詞:自貿區(qū);準入前國民待遇;負面清單;監(jiān)管
一、自由貿易區(qū)概述
(一)、FTZ概念及我國自貿區(qū)發(fā)展概況
本文所討論的自貿區(qū)(Free Trade Zone,簡稱FTZ)不同于由多個主權國家組成的自由貿易區(qū)(FTA,F(xiàn)ree Trade Area),而是指在一國或主權關稅區(qū)內實施與慣常海關稅收制度不同制度規(guī)則的區(qū)域?!毒┒脊s》對自由貿易區(qū)的定義為:指一國的部分領土,在這部分領土內運入的任何貨物就進口稅及其他各稅而言,被視為在關境之外,免于實施慣常的海關監(jiān)管制度。我國在自由貿易區(qū)內實行“一線放開,二線管住”的政策,“一線”是指貨物可以自由進出境內外而不受海關監(jiān)管,“二線”指高效管住區(qū)內外,非自由貿易區(qū)的貨物進入自貿區(qū)相當于出口,自貿區(qū)的貨物進入非自貿區(qū)相當于進口,對區(qū)內外的貨物進出征收相應的稅收。國際上發(fā)達國家的自貿區(qū)制度已經(jīng)比較完善,但我國自貿區(qū)才處于試行和起步階段,僅有幾年歷史。從2013年國務院首次批準建設中國(上海)自由貿易試驗區(qū),一直到2018年決定增設海南自由貿易區(qū),我國目前已有12個自貿區(qū)。
(二)、自貿區(qū)外商投資準入制度與“負面清單”
一般而言,在主權國家的領土范圍內,外商投資適用區(qū)別于本國國內投資的法律制度,如在我國應適用《外商投資企業(yè)法》。而準入前國民待遇原則(Pre-establishment National Treatment)是指在投資準入前的設立階段,給予外國投資者或其投資等同于國民的權利。自貿區(qū)這一待遇原則的適用,可以更為吸引外商高端投資和引進技術,轉化政府的職能,激發(fā)區(qū)內經(jīng)濟活力。
與準入前國民待遇原則配套使用的“負面清單”是“不符措施”的代稱,即在外資市場準入階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規(guī)定的總匯。它通常以列表的形式出現(xiàn),提供了“法無禁止即可”的“窮盡性”和“確定性”,創(chuàng)設了一個更加透明的投資環(huán)境,極大增強了外國投資者的信心,是自貿區(qū)外商投資不同于一般區(qū)域外商投資制度的制度特色。
二、負面清單模式既已存在的問題
(一)出臺的“負面清單”穩(wěn)定性差
從上海自貿區(qū)的發(fā)展來看,2013年公布了第一版負面清單,即《中國上海自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2013年)》,2014年6月就頒布了第二版,并將第一版的190條刪減到139條;2015年4月,第三版負面清單的頒布者變成了國務院,并規(guī)定將此版負面清單的適用范圍從上海自貿區(qū)擴展到廣東、福建、天津自貿區(qū),同時規(guī)定也縮減到122條。相比之下,2017年版的負面清單則又在2015年版的基礎上減少了10個條目和27項措施。目前為止,在自貿區(qū)內外商投資準入適用的特別管理措施(負面清單)已經(jīng)更新到2018年版。
不難看出,負面清單設計經(jīng)常修改,法律文件的不穩(wěn)定性會削弱外商投資者的信心,一段時間內不同版本負面清單的規(guī)定不同也將會引起外商投資者與自貿區(qū)政府的行政糾紛。
(二)負面清單開放程度不高
盡管與自貿區(qū)最初幾版負面清單的“冗長性”相比,在最新版負面清單(2018年版)中,僅剩下45個條款,但禁止性措施仍含有25條,開放化程度仍然不高。負面清單的限制和禁止性措施大多旨在控制國有經(jīng)濟命脈和國家安全,例如控制采礦業(yè)中稀土和稀有金屬的勘查及開采,禁止投資空中交通管制和投資郵政公司、信件的國內快遞業(yè)務以及禁止投資大地測量、海洋測繪、遙感地質等調查;其次,還旨在保護傳統(tǒng)非物質文化遺產(chǎn)和國民公共健康,如禁止投資中藥飲片的蒸、炒、炙、緞等炮制技術的應用及中成藥保密處方產(chǎn)品的生產(chǎn)以及禁止投資轉基因品種選育和種子生產(chǎn)。同時,還旨在把握對意識形態(tài)的控制,如對教育行業(yè)、新聞出版和廣播電視行業(yè)的限制。
上述規(guī)定大體上涉及國家安全和國民重大經(jīng)濟及人身安全利益,也無可厚非。但有些規(guī)定,如第43條,“禁止投資電影制作公司、發(fā)行公司、院線公司以及電影引進業(yè)務”;以及第45條規(guī)定“ 文藝表演團體需由中方控股” 則體現(xiàn)出對文化娛樂產(chǎn)業(yè)和電影制作行業(yè)的過多限制。另一方面,第37條規(guī)定“醫(yī)療機構限于合資、合作”的限制性規(guī)定較其所承載的意義,即保障國民醫(yī)療安全的程度過高??傊?018年版負面清單的開放化程度還有待提高的空間。
三、對自貿區(qū)外商投資準入制度建構的建議
(一)保持負面清單的穩(wěn)定性
法律規(guī)定有著“確定性”和“先行性”的特征,它不僅是對既有經(jīng)驗的總結而制定的規(guī)則,而且還要保證在將來一定時間得到良好的適用。因此,制定自貿區(qū)負面清單要做好充分的可行性分析,預測社會的發(fā)展,以保證負面清單在未來一段時間內的穩(wěn)定性,不能“朝令夕改”。
(二)進一步提高負面清單的開放度
自貿區(qū)還需進一步提高開放度,取消對外商的過多限制。只有如此,才能增加外商投資者的信心和投資熱情,促進國外資本的更多流入。但值得注意的是,擴大開放度的同時要兼顧國內企業(yè)的投資待遇,如在信貸支持和補貼資助等投資鼓勵政策上不能出現(xiàn)超國民待遇的情況,避免矯枉過正。
(三)對特定行業(yè)的外商投資進行準入前審查
實行準入前國民待遇不意味著外商準入階段脫離任何形式的審查。防范于未然相較事后的監(jiān)管更直接有效。應當對可能涉及國家安全的行業(yè)進行準入安全審查和監(jiān)管,還應對涉及國民健康和公共利益的醫(yī)療行業(yè)進行準入形式和技術準入的審查和監(jiān)管。例如新加坡政府在這方面類似的經(jīng)驗體現(xiàn)在發(fā)牌機構的監(jiān)管之上,它對涉及他人人身安全的申請要求嚴格審批。比如對隱形眼鏡驗光師、牙醫(yī)、機師等專業(yè)的執(zhí)照申請,需要征詢律師或監(jiān)管這些行業(yè)專業(yè)機構部門的意見,而不能僅通過網(wǎng)上執(zhí)照服務(OBLS)申請。
更不應忽略的是,在發(fā)展中國家,外商投資大多集中于高能耗高污染的行業(yè),這為一國帶來了嚴重的環(huán)境污染和對國民健康的嚴重損害,將來還會耗費大量的環(huán)境治理成本。因此,建議自貿區(qū)在進行制度設計時,在準入階段就要做好環(huán)境保護的風險把控,對那些高污染的企業(yè)進行適當審查、環(huán)境風險預估和對不符合標準的企業(yè)進行投資限制。
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作者簡介:李亞玲,四川大學法學院,碩士研究生,國際法專業(yè)。
(作者單位:四川大學法學院)