文 《法人》特約撰稿 彭德雷 潘永

（作者彭德雷系華東理工大學(xué)商學(xué)院副教授、瑞士伯爾尼大學(xué)研究人員；潘永建系通力律師事務(wù)所合伙人、律師）

當(dāng)前，美國對中國數(shù)據(jù)出境的相關(guān)法律規(guī)制極為關(guān)切。2017年9月26日，美國就中國已經(jīng)頒布和即將實(shí)施的涉及網(wǎng)絡(luò)安全的相關(guān)“措施”，向WTO服務(wù)貿(mào)易理事會提出了正式函告（函告編號：S/C/W/374，17-5101）。函告認(rèn)為，中國的上述措施將對全球尤其是美國的服務(wù)貿(mào)易提供者產(chǎn)生不利影響。

措施（Measures），在WTO規(guī)則和實(shí)踐中是非常重要的一個(gè)法律術(shù)語。就該函告所涉內(nèi)容而言，美國質(zhì)疑的“措施”主要指向是中國的“《國家安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《個(gè)人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》（下稱《數(shù)據(jù)出境安評辦法》）和《信息安全技術(shù)-數(shù)據(jù)出境安全評估指南（征求意見稿）》”。從上述分析來看，如果美國政府后續(xù)最終在WTO起訴中國，其邏輯應(yīng)為美國認(rèn)為上述中國國內(nèi)相關(guān)立法應(yīng)屬WTO規(guī)則下的“措施”之列。

美國質(zhì)疑背后的WTO法依據(jù)

美國本次函告WTO服務(wù)貿(mào)易理事會，甚至后續(xù)向WTO起訴中國，可能從WTO規(guī)則體系的以下方面尋找法律依據(jù)。

首先是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)項(xiàng)下的國民待遇。

關(guān)于國民待遇，美國提到“我們注意到，中國在GATS下承擔(dān)的市場準(zhǔn)入和國民待遇的義務(wù)”。然而，盡管《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《數(shù)據(jù)出境安評辦法》等或?qū)ν鈬?wù)提供者產(chǎn)生一定影響，但上述法律并非是針對外商的立法?，F(xiàn)有法律、法規(guī)中對“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者”的定義是“網(wǎng)絡(luò)的所有者、管理者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，其中并未進(jìn)行內(nèi)外資的區(qū)分，因此違反“國民待遇”之說，缺乏國際法依據(jù)。

當(dāng)然，在個(gè)案實(shí)施中，中國執(zhí)法機(jī)關(guān)仍然有必要根據(jù)WTO的非歧視（nondiscrimination）原則進(jìn)行具體評估、做出合法決定。

其次是市場準(zhǔn)入下“跨境提供”和“商業(yè)存在”的義務(wù)。

在“市場準(zhǔn)入”方面，中國相應(yīng)的承諾是：(1)“跨境提供”的承諾為“沒有限制”；(2)“商業(yè)存在”的承諾為“允許設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)”，總體而言都相對開放。但比較而言，如果將來出現(xiàn)爭端，中國在“跨境提供”方面的承諾或更容易被美國利用。

在“商業(yè)存在”方面，現(xiàn)有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全的立法并未新設(shè)限制外商在該領(lǐng)域的投資，因此難說違反中國在“商業(yè)存在”方面的市場準(zhǔn)入承諾。通俗地講，外商仍然可以像以往一樣，在中國設(shè)立合資或獨(dú)資企業(yè)提供數(shù)據(jù)服務(wù)。

第三是TBT協(xié)定中措施（技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和合格評定程序）的必要性要求。

事實(shí)上，TBT協(xié)定屬于WTO貨物貿(mào)易項(xiàng)下的規(guī)則，美國的上述函告從屬性上更傾向于服務(wù)貿(mào)易。但是，隨著當(dāng)前數(shù)字貿(mào)易（Digital Trade）的發(fā)展，在最終產(chǎn)品的表現(xiàn)上卻可能出現(xiàn)兩者的交叉，就如同一部手機(jī)，涵蓋“軟件和硬件”兩個(gè)部分。

就內(nèi)容而言，WTO技術(shù)貿(mào)易委員會（TBT Committee）協(xié)定主要是對WTO成員制定技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和合格評定程序的約束。例如，第2.2條“各締約方應(yīng)保證技術(shù)法規(guī)的制定、采用或?qū)嵤┰谀康幕蛐Ч暇粫o國際貿(mào)易制造不必要的障礙”；第5.1.2條“合格評定程序的制定、采用或?qū)嵤┰谀康暮托Ч喜粦?yīng)為國際貿(mào)易制造不必要的障礙”等。

可見，在TBT協(xié)定中，措施的“必要性”是關(guān)鍵。美國提出，中國要求“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者”在進(jìn)行跨境數(shù)據(jù)傳輸時(shí)需要獲得個(gè)人信息主體的同意，這一規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者而言義務(wù)繁重。按照美國的函告，當(dāng)前存在更少義務(wù)要求的選擇以實(shí)現(xiàn)隱私保護(hù)的目標(biāo)。例如，APEC跨境隱私規(guī)則體系規(guī)定的跨境傳輸?shù)碾[私保護(hù)制度是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者與第三方訂立協(xié)議并進(jìn)行第三方評估等。簡言之，目前在美國看來，中國立法中，對“重要數(shù)據(jù)”以及網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的審查似乎難以滿足必要性要求。

中國立法合規(guī)性的WTO法依據(jù)

目前，中國已經(jīng)建立了貿(mào)易政策合規(guī)體系。

中國入世后, 由于WTO中國涉訴爭端的不斷涌現(xiàn)并且不少案例敗訴，這使得國家對貿(mào)易政策的合規(guī)性日益重視。為此，2014年，國務(wù)院專門制定了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)貿(mào)易政策合規(guī)工作的通知》（國辦發(fā)〔2014〕29號）；與之相適應(yīng)，商務(wù)部2014年制定了《貿(mào)易政策合規(guī)工作實(shí)施辦法（試行）》（2014年第86號）。考慮到網(wǎng)絡(luò)安全立法的重要性，不難想象，相關(guān)部門應(yīng)該已經(jīng)進(jìn)行了WTO合規(guī)性審查，或者說上述相關(guān)立法的出臺是經(jīng)過官方的深思熟慮和論證的。

當(dāng)然，任何成員單方面的自我合規(guī)審查，并不等于當(dāng)然地符合WTO國際規(guī)則，為此仍然需要做好必要的應(yīng)對準(zhǔn)備。

實(shí)際上，關(guān)于“重要數(shù)據(jù)”等概念，亦有上位法依據(jù)。

包括美國企業(yè)等外界觀點(diǎn)認(rèn)為，國家互聯(lián)網(wǎng)辦公室制定的《數(shù)據(jù)出境安評辦法》中的“重要數(shù)據(jù)”等概念寬泛，甚至超越此前《網(wǎng)絡(luò)安全法》中的“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”等概念。但從該評估辦法的上位法來看，并非僅是《網(wǎng)絡(luò)安全法》，還包括《國家安全法》等。其中《國家安全法》第25條規(guī)定“國家建設(shè)網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障體系，……實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)和信息核心技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和重要領(lǐng)域信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)的安全可控，……維護(hù)國家網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)、安全和發(fā)展利益”，這一規(guī)定可以看成是該評估辦法的上位法淵源之一。

將來，如果中美就該議題形成爭端，關(guān)于“GATS一般例外、安全例外與TBT正當(dāng)目標(biāo)”是中國可以援引進(jìn)行抗辯的重要法律依據(jù)。GATS第14 條之一（一般例外）涵蓋了“（ⅱ）保護(hù)與個(gè)人信息處理和傳播有關(guān)的個(gè)人隱私及保護(hù)個(gè)人記錄和賬戶的機(jī)密性；（ⅲ）安全”等例外規(guī)定。同時(shí)，第14 條之二（安全例外）亦規(guī)定“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：（a）要求任何成員提供其認(rèn)為如披露則會違背其根本安全利益的任何信息”。這些是中國進(jìn)行抗辯的重要國際法依據(jù)。

在TBT協(xié)定方面，盡管TBT第2.2條規(guī)定了“措施的必要性”要求，但同時(shí)規(guī)定成員在實(shí)施正當(dāng)目標(biāo)時(shí)存在例外，“這里所說的正當(dāng)目標(biāo)是指國家安全，防止欺騙，保護(hù)人身健康和安全，保護(hù)動物植物的生命和健康，保護(hù)環(huán)境”。這也是中國可以援引的一條重要國際法依據(jù)。

需要關(guān)注的幾個(gè)WTO經(jīng)典判例

上述是分析主要是從事實(shí)和規(guī)則的視角進(jìn)行討論，但是具體規(guī)則適用還需要參考WTO此前的判例，因?yàn)閷σ?guī)則的解釋路徑更多是反應(yīng)在具體的WTO案例裁判中。對照美國函告服務(wù)貿(mào)易理事會的內(nèi)容，以下幾個(gè)案例的相關(guān)裁決值得重點(diǎn)關(guān)注，本議題的解決必然繞下述案例所涉及的法律問題。

第一個(gè)判例是“安提瓜訴美國博彩服務(wù)案”（DS285）。

本案是WTO上訴機(jī)構(gòu)審理的首起服務(wù)貿(mào)易爭端，案例中對互聯(lián)網(wǎng)博彩的“跨境提供”以及“公共道德”例外進(jìn)行了裁判解釋。

第二個(gè)判例是“美國訴中國出版物與音像制品案”（DS363）和“美國訴中國電子支付案”（DS413）。

前者涉及GATS一般例外條款 “為保護(hù)公共道德所‘必需’”的解釋，以及“技術(shù)中立”原則的討論，后者則涉及中國GATS減讓表的解釋。

第三個(gè)判例是“烏克蘭訴澳大利亞簡明香煙包裝案件”（DS435、DS441、DS458、DS467）。本案涉及到澳大利亞《簡明香煙包裝立法》措施的必要性和正當(dāng)目標(biāo)抗辯，據(jù)悉本裁決將不久公布，該案裁判結(jié)果值得我們關(guān)注。

當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)催生了許多新興行業(yè)的形成，而1995年達(dá)成的GATS協(xié)定被有些學(xué)者稱為是“前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的產(chǎn)物”，因此對于新行業(yè)面臨的新問題，不管對于談判者還是裁判者而言都頗為棘手。當(dāng)前，由于美國在信息產(chǎn)業(yè)和數(shù)據(jù)處理方面仍然具有很強(qiáng)的實(shí)力和優(yōu)勢，其無疑希望該領(lǐng)域的限制越少越好。未來議題的具體走勢，還有待觀察上述網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)立法的具體實(shí)施和個(gè)案處理。

正如中國駐WTO代表團(tuán)張向晨大使就涉及本議題在回答國外有關(guān)媒體時(shí)指出：“貿(mào)易保護(hù)主義并沒有明確的定義，每一個(gè)成員國都有在WTO體系中制訂貿(mào)易政策的合法權(quán)利。但至于哪些政策是合法的、哪些不合法，我們需要非常謹(jǐn)慎地討論這些問題”。同時(shí)，按照各成員服務(wù)貿(mào)易開放“不得倒退”的實(shí)踐，從中國的視角而言，由于網(wǎng)絡(luò)信息事關(guān)廣大民眾利益和國家安全，因此必然會謹(jǐn)慎立法。