文 律商聯(lián)訊特約撰稿 吳穎萍

為提高與相關(guān)員工協(xié)商解除合同的效率，需要協(xié)商者擁有法律知識和心理學(xué)知識，還要具備較高的溝通能力、駕馭能力、高情商，以及豐富的談判經(jīng)驗(yàn)

當(dāng)勞資雙方出現(xiàn)不和諧時(shí)，用人單位如有意與員工解除勞動(dòng)合同，怎么做最有效？

本文作者總結(jié)了協(xié)商解除勞動(dòng)合同中常見問題，并結(jié)合自己豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和思考，提出了與員工進(jìn)行協(xié)商的一些非常實(shí)用的方式和技巧

一些令HR頭痛的問題

如何處理問題員工，歷來是長期困擾企業(yè)的一大難題。無論在日常工作中，還是在勞動(dòng)法律培訓(xùn)的地方，用人單位都是就此提出很多問題，迫切希望得到解答。例如：

某公司2016年3月招聘的高管，合同期限為三年，月薪8萬，但是其一年以來的業(yè)績甚微，公司2017年11月擬讓其離職，但高管稱低于60萬免談，協(xié)商陷入僵局。

某員工家屬稱員工患有抑郁癥，事實(shí)上，其醫(yī)療期早已屆滿，但不配合做勞動(dòng)能力鑒定。家屬說，如果公司與其解除合同，就讓老總家每天增加幾雙筷子。目前公司給什么條件家屬都不同意協(xié)商解除合同。

女員工榮某二胎初懷，入職某公司。一個(gè)月后，公司認(rèn)為榮某業(yè)務(wù)能力不符合錄用條件，擬協(xié)商解除勞動(dòng)合同，公司愿意為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)到其哺乳期滿，但榮某拒絕接受，堅(jiān)持繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

……

勞資雙方在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，都希望合作愉快。但在勞動(dòng)合同履行過程中，難免出現(xiàn)用人單位因故不愿與某員工繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的情況，比如，勞動(dòng)者不勝任本職工作、公司組織架構(gòu)調(diào)整、員工欺騙公司、泡病假、失職，等等。

其實(shí)，出現(xiàn)這種情況很正常。好比夫妻在新婚盛典上海誓山盟，互戴鉆戒，相約白頭到老，但在婚姻關(guān)系維系中，也會(huì)出現(xiàn)導(dǎo)致其分道揚(yáng)鑣的情形。那么，為什么要選擇與員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同？如何與問題員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同？如何提高員工接受協(xié)商解除勞動(dòng)合同的概率？筆者認(rèn)為，要回答上述問題，首先要了解以下兩點(diǎn)：

一是協(xié)商解除與其他解除方式的異同。

解除勞動(dòng)合同分為三類方式。第一類是員工主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同，第二類是用人單位依法單方解除勞動(dòng)合同。這兩類解除方式，通常無須對方同意解除。但是，對于用人單位單方做出的解除勞動(dòng)合同決定，如果員工不服，在員工提起仲裁和訴訟中，用人單位依法要承擔(dān)舉證責(zé)任。很多用人單位提供的相應(yīng)證據(jù)如不充分，往往承擔(dān)敗訴的法律風(fēng)險(xiǎn)。而且，按照最高人民法院案的規(guī)定，人民法院生效的判決全部登載在人民法院網(wǎng)上，敗訴的案子對于用人單位的社會(huì)聲譽(yù)將或多或少會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。另外，對于醫(yī)療期員工、三期婦女等具有特殊情形的員工，法律上還限制用人單位的單方解除權(quán)，這些原因?qū)е掠萌藛挝煌容^慎重。

第三類解除方式就是勞資雙方通過充分協(xié)商解除勞動(dòng)合同。這一方式的好處是，員工無論具備何種特殊情形，法律上也不限制用人單位與員工協(xié)商解除合同，而且雙方一旦簽署了協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)議書，如果勞動(dòng)者反悔，最高人民法院相關(guān)的司法解釋中規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位就解除或者終止勞動(dòng)合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。換言之，勞動(dòng)者得不到法律上的支持。

但是，協(xié)商解除合同需要雙方同意方可，此時(shí)，員工很可能提出各種難題，如提出的對價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法定標(biāo)準(zhǔn)，使得協(xié)商進(jìn)展艱難，或就是不同意離開公司，給多少補(bǔ)償均不同意。

二是協(xié)商解除勞動(dòng)合同容易出現(xiàn)的問題。

在協(xié)商解除勞動(dòng)合同時(shí)容易出現(xiàn)兩種問題：

一是頭疼治頭，腳疼治腳，沒有一攬子解決問題。如某公司與員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同，按照N+5支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并簽署了相應(yīng)協(xié)議。但時(shí)隔不久，公司收到了勞動(dòng)仲裁送來的申請書，員工主張歷年的加班費(fèi)16萬。

二是主體問題，特別是員工可能患有精神疾病時(shí)，忽略了其可能屬于無民事行為能力或限制民事行為能力的員工，從而導(dǎo)致協(xié)議無效。如某公司發(fā)現(xiàn)往日活潑的小陳，沉默寡言，目光呆滯，遂與其協(xié)商解除了勞動(dòng)合同并依法支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。半年后，公司收到了勞動(dòng)仲裁申請書，原來小陳的父親作為法定監(jiān)護(hù)人提起仲裁申請，主張小陳系限制民事行為能力人，其發(fā)病期間簽署的協(xié)議無效。

如何設(shè)計(jì)協(xié)商解除合同方案

（一）收集資料，全面掌握員工的信息。

《孫子兵法》說，知己知彼，百戰(zhàn)不殆。用人單位負(fù)責(zé)和員工協(xié)商的人，包括律師，都需要事先全面收集研究員工的信息，比如，何時(shí)入職、勞動(dòng)合同簽署幾次、崗位薪酬的變化、欲解除勞動(dòng)合同的背景情況等，要做到非常熟悉，如數(shù)家珍。能夠讓員工坐下來，這是協(xié)商談判重要的第一步。

（二）研究員工的行為是否構(gòu)成公司可以依法單方解除勞動(dòng)合同的法定情形。

大多用人單位并非一開始就想與問題員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同，通常是基于很多原因，才決定通過協(xié)商方式解決雙方的糾紛、誤解和不快。比如，公司尊重員工的文化理念，勞動(dòng)者知悉公司重要的商業(yè)秘密，或者公司擔(dān)心如果單方解除合同后發(fā)生勞動(dòng)爭議敗訴等，公司都會(huì)嘗試協(xié)商解除合同。但是一味協(xié)商，往往收效甚微。筆者通常的做法是，事先對所有資料進(jìn)行深入研究，分析現(xiàn)有證據(jù)能否構(gòu)成用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的情形。如果構(gòu)成，則協(xié)商時(shí)就比較主動(dòng)，因?yàn)閰f(xié)商未果，用人單位可以行使單方解除權(quán)。有家客戶曾向筆者介紹，高管詹某業(yè)務(wù)能力差，工作中多次出現(xiàn)失誤，還把公司的業(yè)務(wù)給了其小舅子開辦的B公司，故公司管理層決定與其解除勞動(dòng)合同。對于此類混雜的情況，筆者建議，用人單位首先要厘清相關(guān)的法律問題。一是詹某是否構(gòu)成不勝任工作？這就要審查公司是否有工作勝任標(biāo)準(zhǔn)，是否將勝任標(biāo)準(zhǔn)送達(dá)員工，以及是否有證明員工不勝任的證據(jù)等。二是詹某所為是否構(gòu)成嚴(yán)重失職？這就要審查詹某的職責(zé)內(nèi)容是什么、詹某對自己的職責(zé)是否知悉，以及公司對“嚴(yán)重”如何界定等。三是詹某是否構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)？這同樣要審查詹某把公司的業(yè)務(wù)交由其小舅子公司的相關(guān)證據(jù)。無論詹某的行為構(gòu)成哪種，公司在協(xié)商時(shí)均可游刃有余。

（三）要了解員工心理性格、學(xué)歷、人際關(guān)系。

與員工進(jìn)行協(xié)商的人或律師，要事先了解員工的性格特點(diǎn)。內(nèi)向還是外向？活潑還是孤僻？大大咧咧還是斤斤計(jì)較？了解這些有助于協(xié)商解除。因?yàn)閷Σ煌愿竦娜?，溝通方式也要有所不同。相對而言，活潑外向的人就好談一些。另外，筆者建議，了解一下員工的屬相。一般說來，屬豬的相對比較好談，而屬牛的可能就難一些。協(xié)商溝通的方式還要考慮到員工學(xué)歷和專業(yè)的情況。如理工科畢業(yè)，學(xué)歷越高，協(xié)商前要準(zhǔn)備的工作越細(xì)致，每一筆都要計(jì)算清楚，他們一般不習(xí)慣接受概算方式。員工目前的人際關(guān)系也很重要，這些可能會(huì)左右他/她的情緒，比如，夫妻正鬧離婚，或者剛剛喜添貴子，心情肯定不同。

（四）她/他可能問到的問題及如何解決都要有預(yù)案。

通常在協(xié)商過程中，員工會(huì)提出各種問題，無論是否有法律依據(jù)、是否合理、公司的態(tài)度以及如何回答，如何解決都要有預(yù)案。

（五）協(xié)議的條款設(shè)計(jì)。

協(xié)商解除協(xié)議通常要記載協(xié)商的成果。一般要包括如下內(nèi)容：協(xié)商解除合同的日期、工資支付截止日期、社會(huì)保險(xiǎn)繳納截止月份、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額、獎(jiǎng)金、帶薪年休未休的補(bǔ)償、加班費(fèi)、競業(yè)限制及補(bǔ)償、培訓(xùn)費(fèi)返還、需要雙方確認(rèn)的相關(guān)事實(shí)、兜底條款等。根據(jù)員工的特殊情況，要從整體上進(jìn)行把握，增加相應(yīng)的條款。比如，筆者代表某公司與中國區(qū)總經(jīng)理協(xié)商離職，就在協(xié)議書中增加了禁止招攬等條款。