摘 要：民法總則第十條：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。該條不僅肯定了習(xí)慣作為民法淵源的地位，同時對民法淵源作了一個除外規(guī)定。把習(xí)慣正式作為民法的淵源有效的豐富民法淵源的內(nèi)容，有利于保持民法規(guī)則體系的開放性以及鮮明性，使得民事法律的來源依據(jù)更鮮明，更能永葆青春，這是民法淵源應(yīng)具有的特性。司法解釋在民事生活中扮演了一個不容忽視的角色，實踐中對它的應(yīng)用也十分的廣泛，但它卻不是我國民法的民法，本文從司法解釋在實際民事領(lǐng)域中的應(yīng)用、作為民法淵源的意義出發(fā)，論述司法解釋引入民法淵源具有正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：民法淵源；習(xí)慣；司法解釋

中圖分類號：D923.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0147-02

作者簡介：趙雪鋒（1993-），女，貴州人，西南民族大學(xué)，民商法學(xué)專業(yè)，研究方向：民法。

一、緒論

民法淵源是民事法律體系的根基，其在民法規(guī)則體系中占有一席之位，一直以來研究民法淵源學(xué)者也很多。但以司法解釋作為民法淵源的研究卻很少，因此這就造成了筆者一直有個疑惑，司法解釋一直在出臺，法官裁判案件時也把司法解釋直接作為裁判依據(jù)，而且司法解釋對法律條文的適用以及對案件性質(zhì)的認(rèn)定都有著很大的作用，為什么司法解釋卻不能成為民法淵源呢？一直以來，司法解釋在法官裁判案件以及指導(dǎo)、處理民事行為中都具有重要意義，因此筆者認(rèn)為，司法解釋作為民法淵源具有正當(dāng)性。

二、現(xiàn)有的民法淵源及其反思

（一）現(xiàn)有的民法淵源

民法淵源是指民事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，我國民法通則第六條“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”民法總則第十條：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。從兩個法條可以看出，我國民法總則，正式對我國民法淵源做出了明確規(guī)定，除了承認(rèn)法律和習(xí)慣屬于民法淵源外，還暗含地排除了國家政策、行政法規(guī)規(guī)章以及司法解釋。

（二）現(xiàn)有民法淵源的反思

民法是私法，解決的是私主體之間的利益沖突，著眼于糾紛的解決，而并非追求絕對的冷冰冰的公平，更強調(diào)當(dāng)事人的自愿接受，以達(dá)到息訟從而通過小和諧實現(xiàn)社會大和諧的目的。當(dāng)下民法的法律淵源就法律和習(xí)慣，筆者在想，當(dāng)下民法淵源的規(guī)定是否充分？是否足夠？即法官在處理民事糾紛時，是否會遇到在民法淵源內(nèi)沒有的法律依據(jù)？如果遇到了，在欠缺該條規(guī)定的制定法或者習(xí)慣時，他們?nèi)绾翁幚懋?dāng)事人之間的民事糾紛？①

社會是紛繁復(fù)雜的，立法者不可能提前預(yù)知未來的所有狀況，法律總具有滯后性，在加上民法本身性質(zhì)的特殊，民事活動的廣泛性。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)進一步擴大民法淵源的范圍，讓民法淵源地外延具有開放性，避免法官在裁判案件于法無據(jù)。如當(dāng)下的司法解釋，既然民法總則明確排除了司法解釋作為民法淵源，則法官在處理民事活動時，就不得把它作為法律依據(jù)，但現(xiàn)實生活中，法官卻大量適用司法解釋認(rèn)定和處理民事案件。因此筆者認(rèn)為，司法解釋應(yīng)當(dāng)被納入民法淵源的范圍。

三、當(dāng)下民法中的司法解釋

（一）民事中司法解釋的現(xiàn)狀

從2010年1月29至2017年12月13日，最高人民法院網(wǎng)上就公布有司法解釋229篇，這其中包括了最高檢公布的一些司法解釋。民法中也大量存在著司法解釋，如婚姻法司法解釋就有3篇，合同法司法解釋有2篇，物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法的司法解釋等，這其中還不包括對某一條的單獨解釋?？梢娝痉ń忉屧诿穹ㄖ惺谴罅看嬖冢以谒痉▽嵺`中也被普遍運用與接受。

（二）司法實踐中適用司法解釋的現(xiàn)狀

在審判實踐中，法官援引司法解釋作為裁判依據(jù)的現(xiàn)象普遍存在，各級法院對司法解釋的適用率都很高，司法解釋在審判中占據(jù)著重要的地位。關(guān)于法院在民事審判實踐中適用司法解釋的狀況，有學(xué)者做過調(diào)查表明：在高級人民法院，65%的法官選擇總是援引和多數(shù)時候援引，基本不援引的占4%。而中級人民法院援引司法解釋的比例小于高級人民法院，其總是援引和多數(shù)時候援引的比例占44%，少數(shù)援引的占56%，而基本不援引的為0?；鶎尤嗣穹ㄔ涸痉ń忉尩谋壤椭屑壢嗣穹ㄔ合喈?dāng)。從以上的數(shù)據(jù)可以看出，各級人民法院在審判時往往援用司法解釋作為裁判依據(jù)或推理依據(jù)，司法解釋是法官審判案件的重要淵源②。

四、對司法解釋引入民法淵源的博弈

（一）肯定說

認(rèn)為無論從民法淵源的理論還是現(xiàn)實層面出發(fā)，司法解釋都應(yīng)該是民法正式法源之一。從現(xiàn)實層面出發(fā)，司法解釋之所以屬于我國的正式法律淵源，是因為司法解釋對司法主體與執(zhí)行主體都具有普遍約束力。從理論層面來說，最高院的司法解釋在補充和完善法律方面發(fā)揮著極為重要的作用，是法院的裁判依據(jù)，具有法源地位。正如梁慧星教授所說，司法解釋具有補充法律漏洞甚至創(chuàng)制規(guī)范的作用。其認(rèn)為有權(quán)解釋的目的在于闡釋法律規(guī)范的構(gòu)成要件及法律效果以便于各級法院正確適用，甚至通過解釋以補充現(xiàn)行法的漏

洞，因此應(yīng)屬于民法法源之一。同樣王利明教授也認(rèn)可最高院履行的是規(guī)范和指導(dǎo)職能，可以發(fā)布司法解釋，下級法院自然應(yīng)當(dāng)遵守，因此認(rèn)為民法淵源分為制定法、習(xí)慣和司法解釋三類。

也有學(xué)者認(rèn)為，最高院對法律有解釋權(quán)，并對法律漏洞的填補發(fā)揮著重要作用。魏振瀛教授也承認(rèn)最高人民法院的司法解釋的法源地位和作用，認(rèn)為司法解釋彌補了法律的不足，對實踐中出現(xiàn)的新問題的處理起著積極作用。

（二）否定說

否定說認(rèn)為司法解釋不是民法淵源，因為最高院不具備解釋法律的權(quán)限，司法解釋侵犯了立法機關(guān)的立法權(quán)。劉凱湘在2006年的民法總論中說到“當(dāng)然，司法解釋作為正式的法律淵源尚無明確的法律依據(jù)……，認(rèn)為我國不屬于判例體制，最高司法機關(guān)無權(quán)對法律進行解釋?！苯浇淌谝操澩@觀點，一方面認(rèn)為最高院的司法解釋有違憲的嫌疑。另一方面其認(rèn)為最高院的司法解釋有超越職權(quán)而侵犯立法權(quán)的嫌疑，因此，江平教授認(rèn)為，中國民法的主要法律淵源分為制定法和法理。

不過筆者看來，有的學(xué)者可能存在一些誤區(qū)，①對司法解釋的錯誤定位，司法解釋僅對法律適用做出解釋，和立法有很大的不同；②學(xué)者過度的夸大了司法解釋的作用，因為法官在裁判案件時首先運用的仍是法律，僅在對案件的認(rèn)定時，以司法解釋來進行說理。③筆者思考，民法淵源一定得具有立法性質(zhì)嗎？民法淵源的定義不是民事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式嗎？為什么學(xué)者會以司法解釋侵犯了立法權(quán)而否定其作為民法淵源呢？在筆者看來，司法解釋可以作為民法淵源。

五、司法解釋引入民法淵源的意義

筆者認(rèn)為，司法解釋引入民法淵源，①有利于彌補法律的局限性；②有利于保障法律的有效實施；③是一般人能接受的；④避免司法解釋作為民事案件裁判依據(jù)的尷尬局面。擴大民法淵源的范圍，不僅有利于增強法律穩(wěn)定性；也有利法官在裁判民事活動時有據(jù)可循。不管是從民法淵源的本身還是從司法解釋的角度來說，把司法解釋引入民法淵源是正當(dāng)?shù)摹Ｖ劣谟袑W(xué)者認(rèn)為，司法解釋引入民法淵源，會侵犯到立法者的權(quán)利的想法，筆者認(rèn)為不可能，而且完全可用其他方式進行規(guī)制與避免。如若民法淵源的范圍太過狹窄，則會導(dǎo)致法官裁判案件時無法可依，造成有的案件無法裁判的局面。因此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)具有一種開放的思維，寬廣的心胸，把司法解釋引入民法淵源的范圍，從而讓民法淵源具有開放性，讓民事糾紛能得到有效的解決。

[ 注 釋 ]

①張民安.民法總則第10條的成功與不足——我國民法淵源五分法理論的確立[J].法治研究，2017（3）.

②陳棟，鄧晶晶.最高人民法院的司法解釋在我國民法淵源中的地位[J].法學(xué)博客，2017.1.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]張民安.民法總則第10條的成功與不足——我國民法淵源五分法理論的確立[J].法治研究，2017（3）.

[2]陳棟，鄧晶晶.最高人民法院的司法解釋在我國民法淵源中的地位[J].法學(xué)博客，2017.1.