摘 要：外資國家安全審查制度是阻止外資進(jìn)入東道國的一個(gè)隱形壁壘。近幾年，歐盟開始通過外資安全審查收緊投資市場，呈現(xiàn)出審查范圍擴(kuò)大，審查過程泛政治化的特點(diǎn)，使中國并購之路更加艱難?？紤]到歐盟收緊投資市場的趨勢(shì)，以及外資國家安全審查行為司法可豁免性的特點(diǎn)，我國需要從政府角度完善本國外資安全審查制度并積極與歐盟在BIT的談判中尋求救濟(jì)的機(jī)制；從企業(yè)的角度做在投資前做好盡職調(diào)查、合理預(yù)估風(fēng)險(xiǎn)兩個(gè)方面雙管齊下，為我國“走出去”戰(zhàn)略順利實(shí)施和境外投資企業(yè)的合法權(quán)益保護(hù)保駕護(hù)航。

關(guān)鍵詞：歐盟；國家安全審查；投資保護(hù)主義；境外投資；保護(hù)

中圖分類號(hào)：D922.295 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2018）08-0054-02

作者簡介：周瑞青（1991-），女，漢族，河南周口人，西南政法大學(xué)，2016級(jí)國際法碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

隨著2012年“一帶一路”倡議實(shí)施，我國積極鼓勵(lì)企業(yè)“走出去”，并為此頒布了一些列的鼓勵(lì)海外投資的政策和措施。從大型國企到中小型企業(yè)都加快走出去的步伐，對(duì)外投資的大軍愈加壯大。然而機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存，歐盟最為中國最大的貿(mào)易伙伴之一，一直以來都秉持著自由開放市場的態(tài)度，除了涉及到國防、軍事等一些傳統(tǒng)國家安全的重點(diǎn)行業(yè)，歐盟國家?guī)缀鯇?shí)施完全開放的市場。歐盟已經(jīng)開始加速對(duì)外資國家安全審查的步伐，收縮外資開放的政策趨勢(shì)。這種情況下，中國“走出去”企業(yè)，尤其遭遇審查“特殊待遇”的國企在對(duì)外投資并購中將面臨著更多更大的風(fēng)險(xiǎn)和困難。

一、歐盟外資安全審查的發(fā)展趨勢(shì)分析

外資并購國家安全審查制度始于美國，是指東道國為了維護(hù)本國的安全，可以對(duì)進(jìn)入本國進(jìn)行投資交易的企業(yè)進(jìn)行安全審查，做出批準(zhǔn)或否的決定。歐盟一些成員國家例如德國、法國、英國等國開始效仿美國在國內(nèi)和歐盟層面同時(shí)完善外資國家安全審查制度收緊外資政策。但是各國外資國家安全審查制度總體呈現(xiàn)出不成熟、碎片化、不完善的特點(diǎn)。同時(shí)，相比反壟斷審查的標(biāo)準(zhǔn)，安全審查具有極大的模糊性、審查機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)無限制性。

分析《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》的重要內(nèi)容和近兩年來德國、英國等主要的歐盟成員國家的外資安全審查政策走向，不難發(fā)現(xiàn)，歐盟區(qū)域外資安全審查制度呈現(xiàn)出以下趨勢(shì)：

第一，擴(kuò)大對(duì)“國家安全”的解釋，擴(kuò)大安全審查的范圍。根據(jù)《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》規(guī)定，若歐盟委員會(huì)認(rèn)為某項(xiàng)境外投資可能影響安全或公共秩序，則其有權(quán)向相關(guān)成員國發(fā)出與該交易有關(guān)的“意見”（“opinion”），該成員國應(yīng)充分考慮歐盟委員會(huì)的“意見”，若其不同意歐盟委員會(huì)的“意見”，則該成員國應(yīng)向歐盟委員會(huì)說明理由。

第二，程序上加大了審查力度，賦予了東道國政府和審查機(jī)關(guān)更大的權(quán)利。就《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》第8條合作機(jī)制部分，賦予了東道國之外的成員國和歐盟委員會(huì)就一項(xiàng)投資交易提出外資國家安全審查的權(quán)利，而且投資東道國在進(jìn)行審查中必須考慮提出者的意見。2017年10月，英國也通過“國家安全和基礎(chǔ)設(shè)施投資審查”提案改變以往僅通過自愿申報(bào)審查的規(guī)定，增加了政府主動(dòng)審查及介入的權(quán)力。

第三，突破傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，特別關(guān)注關(guān)鍵經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的交易。《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》第4條，特別強(qiáng)調(diào)了核心基礎(chǔ)設(shè)施和核心技術(shù)，例如能源、交通、電信、人工智能、機(jī)器人、半導(dǎo)體等。同時(shí)英國“國家安全和基礎(chǔ)設(shè)施投資審查”提案及德國新修訂的《德國對(duì)外經(jīng)濟(jì)條例》都在修正案中特別提到關(guān)鍵技術(shù)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的外資并購審查問題，英國甚至在提案中規(guī)定，如果外商投資涉及的英國企業(yè)屬于關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域，且“具有至關(guān)重要功能”則對(duì)該投資實(shí)行強(qiáng)制申報(bào)制度。可見，歐盟越來越重視關(guān)鍵經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的非傳統(tǒng)安全問題。

二、歐盟收緊的外資政策對(duì)我國企業(yè)“走出去”的影響

第一，對(duì)國有企業(yè)的“特別待遇”，使國有企業(yè)“走出去”更加的困難。無論在《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》中還是在《德國對(duì)外經(jīng)濟(jì)條例》及英國的“國家安全和基礎(chǔ)設(shè)施投資審查”提案中，審查的項(xiàng)目都特別針對(duì)中國國有企業(yè)的外資并購。他們擔(dān)心中國國有企業(yè)的政府背景深厚，母國政府可能暗藏政治意圖，威脅其東道國的國家安全，因此國有企業(yè)是其審查的主要對(duì)象。

第二，中國企業(yè)對(duì)歐盟的海外投資面臨“政治因素”的制約。對(duì)于“國家安全”的界定，歐盟各國存在著不同的標(biāo)準(zhǔn)，并且對(duì)判定一項(xiàng)在其明確規(guī)定的投資范圍之外的外國投資交易是否對(duì)本國國家安全造成影響保留了一部分權(quán)力，這就導(dǎo)致東道國在對(duì)外國投資進(jìn)行國家安全審查時(shí)，會(huì)結(jié)合“政治因素”來考量。由于中國在全球次貸危機(jī)中的出色表現(xiàn)和強(qiáng)勁的經(jīng)濟(jì)增長，使得中國企業(yè)在海外投資過程中遭受國家安全審查時(shí)往往擴(kuò)大到考量某些“政治因素”例如福建宏芯集團(tuán)收購德國愛思強(qiáng)項(xiàng)目，該收購在最初已經(jīng)獲得了德國經(jīng)濟(jì)部的批準(zhǔn)，但由于后來美國插手宣揚(yáng)其國家安全威脅性，歐盟后來再次撤銷批準(zhǔn)。

第三，阻斷了中國企業(yè)通過在歐盟并購獲得先進(jìn)技術(shù)的途徑。2013年《中國對(duì)歐盟境外投資報(bào)告》中指出，中國投資者在歐盟投資主要涉及的部門包括：通信設(shè)備和服務(wù)、工業(yè)機(jī)械、設(shè)備、可再生能源等，這說明多數(shù)企業(yè)具有一定獲得先進(jìn)技術(shù)的目的。而歐盟將經(jīng)濟(jì)利益安全擴(kuò)大到“國家安全”的范圍，將關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域列為審查主要范圍的做法，使得我國獲得先進(jìn)技術(shù)促進(jìn)本國行業(yè)發(fā)展的目的落空。

三、中國應(yīng)對(duì)歐盟外國投資國家安全審查制度的策略建議

第一，完善我國的外資國家安全審查制度形成制度上的制衡。歐盟進(jìn)一步收縮投資市場開放政策的原因之一就是，歐盟認(rèn)為中國沒有提供一個(gè)對(duì)等的開放市場。德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長Brigitte Zypries說：“中國投資者更專注于德國甚至歐洲的高科技企業(yè)，而且中國在本國的許多領(lǐng)域內(nèi)對(duì)歐洲的投資者也有限制，這對(duì)歐洲的投資者是非常不公平的?！盵1]我國目前的外資安全審查制度存在法律效力層次低、碎片化等問題和缺陷，還不能夠保障完全開放市場下我國的安全[2]。同時(shí)這也是中歐雙邊投資協(xié)定談判過程中，在負(fù)面清單加國民待遇的問題上難以達(dá)成一致的根本原因之一[3]。對(duì)此，應(yīng)該從以下幾方面進(jìn)一步完善《外國投資法（草案）》：提高法律效力級(jí)別；提高審查程序的透明度；完善審查機(jī)構(gòu)的職責(zé)分工問題；特別是在外資國家安全審查中投資者救濟(jì)途徑，建議設(shè)置司法審查的救濟(jì)路徑。

第二，通過中歐BIT細(xì)化根本安全例外條款，開辟“走出去”企業(yè)在境外投資中權(quán)益的維護(hù)之路?！皣野踩笔且粐?，避免“安全困境”，在博弈過程中，通過雙邊投資條約的談判實(shí)現(xiàn)投資東道國和投資者雙方利益的平衡，才是“命運(yùn)共同體”實(shí)現(xiàn)共同安全的最終選擇[4]。

第三，“走出去”企業(yè)一定要在并購前做好盡職調(diào)查、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和充分的準(zhǔn)備。從上述分析可知，歐盟嚴(yán)格審查的行業(yè)非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，尤其是關(guān)鍵技術(shù)和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。因此，對(duì)于從事此領(lǐng)域并購業(yè)務(wù)的企業(yè)要尤其密切關(guān)注其東道國相關(guān)的外資國家安全審查制度的具體規(guī)定，做到知己知彼。其次，做好前期的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和盡職調(diào)查。最后，準(zhǔn)備充足的材料主動(dòng)申請(qǐng)安審，以防交易完成后遭遇更大的損失。例如宏芯基金在審查中沒有及時(shí)準(zhǔn)備有力資料，論證此次商業(yè)合作活動(dòng)的純粹性，而是任由美國插手對(duì)收購項(xiàng)目賦予過多政治解讀，最終導(dǎo)致收購失敗。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]王穎.德國帶頭要求歐盟限制外國投資，這些領(lǐng)域躺槍[EB/OL].http：//edu.sina.com.cn/a/2017-08-25/doc-ifykkfas7796776.shtml，2017-12-15.

[2]漆彤.外資國家安全審查立法中的若干重要問題[J].立法，2015（5）.

[3]江清云.中歐雙邊投資協(xié)定談判的現(xiàn)狀、問題和應(yīng)對(duì)[J].德國研究，2014（4）.

[4]王學(xué)軍.西方國際關(guān)系理論范式下國家安全研究[J].當(dāng)代亞太，2007（9）.