（上接第5期）

（2）可歸責(zé)性更是商事表見代理的特別構(gòu)成要件

如果說將可歸責(zé)性作為一般民事表見代理的特殊構(gòu)成要件，其理由尚不十分充分的話，因?yàn)榉磳φ叩睦碛梢灿袔追值览恚敲磸纳淌麓硖厥庑缘囊暯莵碚撟C可歸責(zé)性作為建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理的必要性則無疑具有強(qiáng)大的說服力。有學(xué)者認(rèn)為，僅憑合同法第49條的文義難以斷定本人的過錯(cuò)是否作為表見代理的構(gòu)成要件，商事案件雖也不能以被代理人過錯(cuò)作為表見代理的構(gòu)成要件，但由于民法上的表見代理多為一次性的權(quán)限特定的代理，被代理人只是為了某一特定事項(xiàng)才授予代理人代理權(quán)限，而商法上的表見代理發(fā)生在持續(xù)的、反復(fù)的商業(yè)活動(dòng)中，這種特點(diǎn)決定在商業(yè)活動(dòng)中不僅要求有安全的交易秩序，也要求有快速便捷的交易手段，因此從安全與效率的商事活動(dòng)價(jià)值博弈來看，卻應(yīng)以審查本人行為與代理權(quán)外觀是否具有關(guān)聯(lián)性作為表見代理構(gòu)成的事實(shí)基礎(chǔ)，這種商法上關(guān)于表見代理的特殊構(gòu)造，正是營業(yè)活動(dòng)特殊要求的體現(xiàn)。這一要件要求代理權(quán)外觀是因?yàn)楸淮砣说男袨椋ú徽撌欠裼羞^錯(cuò)）引起的，而非以被代理人的過錯(cuò)即被代理人本人過錯(cuò)為要件，以防止本人以自己無過失為由拒絕向相對人承擔(dān)責(zé)任。值得注意的是，有學(xué)者認(rèn)為并不能以本人的過錯(cuò)作為商事表見代理的構(gòu)成要件，只是認(rèn)為“關(guān)聯(lián)性”才是商事表見代理的構(gòu)成要件，而此“關(guān)聯(lián)性”要比“被代理人風(fēng)險(xiǎn)控制能力范圍內(nèi)”的范圍寬泛一些。

3．本構(gòu)成要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)

要以怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來識別這一特別構(gòu)成要件呢？我們應(yīng)當(dāng)向國外學(xué)習(xí)，在立法上和審判實(shí)務(wù)上都要區(qū)分民事代理和商事代理，建立不同于民事代理的商事代理的特別判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（1）應(yīng)建立有別于民事表見代理的商事表見代理制度

我國學(xué)者的研究表明，德國的民法對歸責(zé)性程度的要求高于商法，在本人可歸責(zé)性較低時(shí)，會傾向于僅課以賠償信賴?yán)嬷?zé)任，而商法規(guī)定只要存在某種典型的可歸責(zé)性，即可使責(zé)任成立，不問過錯(cuò)的有無。這種表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化模式可稱為民商區(qū)分的模式。

（2）應(yīng)建立理論上立得往與可操作性強(qiáng)的識別標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者獨(dú)樹一幟，借鑒德國和日本作法，從代理權(quán)通知與民法有關(guān)意思表示效力的角度，提出將民法關(guān)于意思表示效力的規(guī)定作為判斷本人可歸責(zé)性有無的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，為我們判斷本人可歸責(zé)性提供了新的思路。該學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第49條也可從“代理權(quán)通知”的角度進(jìn)行把握，即相對人之所以“有理由相信行為人有代理權(quán)”，是因?yàn)楸救酥苯踊蜷g接、明示或默示地做出了代理權(quán)通知。

第一種情形是“意識欠缺”。根據(jù)我國合同法第54條第1款，雖然表意人有意識地實(shí)施了意思表示，但可以因?qū)υ撘馑急硎镜闹匾獌?nèi)容存在認(rèn)識錯(cuò)誤而免于承擔(dān)履行責(zé)任，在此種情況下，即使客觀上存在意思表示，相對人因此產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)男刨?，行為人也無須承擔(dān)履行責(zé)任。例如，行為人盜用或偽造印章、授權(quán)委托書實(shí)施無權(quán)代理的情形中，由于“代理權(quán)通知”完全是行為人作出的，對本人而言，類似于行為意識的欠缺。類推適用我國合同法第54條第1款可知，在此情形下，即使本人有過失或者相對人因該“代理權(quán)通知”而產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)男刨?，本人也可免于承?dān)履行責(zé)任。相反，如果本人明知自己沒有授予代理權(quán)卻對外做出代理權(quán)通知的，或者本人誤以為已經(jīng)授權(quán)（實(shí)際上沒有授權(quán)或授權(quán)無效）而對外做出代理權(quán)通知的，本人尚有承擔(dān)表見代理責(zé)任的余地。第二種情形是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。本人明知自己沒有授予代理權(quán)卻對外做出代理權(quán)通知的，既然本人知道自己的行為的意義，也就不存在重大的認(rèn)識錯(cuò)誤，故無須類推適用《合同法》第54條第1款。本人誤以為已經(jīng)授權(quán)而對外做出代理權(quán)通知的，本人對其行為的意義是清楚的，只是對行為的前提事實(shí)存在認(rèn)識錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤類似于無關(guān)緊要的“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”，因而不存在類推適用《合同法》第54條第1款的問題。

（三）相對人善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)

建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理的第三個(gè)特別構(gòu)成要件要求，相對人善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。所謂善意，是指相對人不知道或不應(yīng)知道無權(quán)代理人實(shí)際上沒有代理權(quán)。所謂無過失，是指相對人不知道行為人沒有代理權(quán)并非因疏忽大意或懈怠造成的。此項(xiàng)要求又常常被表述為“合理信賴”。權(quán)利外觀可能與權(quán)利本身相一致也可能不相一致，在不一致的情況下便產(chǎn)生了對外觀信賴的保護(hù)問題。所謂“合理信賴”就是指客觀環(huán)境免除了善意第三人的核實(shí)義務(wù)。法國法傾向于采用相對人“核實(shí)義務(wù)之免除”，來闡釋“合理信賴”。法國學(xué)者米歇爾·布杜將實(shí)際生活中形形色色的客觀環(huán)境區(qū)分為三大類：“應(yīng)引起懷疑并進(jìn)行深入核實(shí)的客觀環(huán)境”“按慣例應(yīng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的客觀環(huán)境”“免除第三人核實(shí)義務(wù)的客觀環(huán)境”。我國合同法第49條和民法通則第172條這兩條規(guī)定都對”相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的”這樣的表述，通常說，所謂“有理由相信”，系指相對人對行為人享有代理權(quán)之信賴具有合理性。那么，應(yīng)當(dāng)如何來判斷相對人之信賴是否具有合理性呢？一句話，構(gòu)建適合商事表見代理且易于識別的信賴合理性之標(biāo)準(zhǔn)。這就是筆者的回答。

1．商事代理具有自己的特點(diǎn)

商事代理又稱商業(yè)代理，廣義的商業(yè)代理包括經(jīng)理權(quán)及其他商業(yè)代理權(quán)與代辦商，狹義的則專指經(jīng)理以外的商業(yè)使用人之商業(yè)代理。商事代理在特點(diǎn)、行為方式、效果歸屬及法律關(guān)系構(gòu)成上均與民事代理有所不同，一方面，專業(yè)化需求使代理人法律人格體從非專業(yè)化民事主體轉(zhuǎn)向?qū)I(yè)化商事主體，另一方面，現(xiàn)代公司規(guī)模化需求迫使企業(yè)授予經(jīng)理人及雇員代理權(quán)對外進(jìn)行交易活動(dòng)，以企業(yè)為本人的商事代理行為成為現(xiàn)代商事代理主要模式之一。

2．重構(gòu)建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)

表見代理中信賴合理性的認(rèn)定需要判斷，既然是判斷就得首先建立一個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)學(xué)者的研究表明，美國法中對于表見代理的判斷標(biāo)準(zhǔn)也有民商區(qū)分的做法，尤以商事領(lǐng)域特別是以公司為代表的企業(yè)組織中表見代理的規(guī)則與民法差別最大，2006年修訂美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》（ULLCA）規(guī)定，公司組織的代理權(quán)一般產(chǎn)生于組織體內(nèi)部，而這種結(jié)構(gòu)無需一般人深究就能認(rèn)定代理人的行為具有處分性，這種依據(jù)外觀的判斷方法顯然與民法不同。德國法律實(shí)務(wù)界認(rèn)為，在民事代理中一次偶發(fā)的代理行為尚不足構(gòu)成容忍表見代理，因?yàn)榇砣瞬⒉惶幱诜磸?fù)而持續(xù)一定期間為代理行為之地位，而在商事代理中店員與雇用人、經(jīng)理人與公司之間，都具有繼續(xù)性契約性質(zhì)，代理人反復(fù)為一定種類或一定范圍的代理行為，當(dāng)屬常態(tài)。換句話說，容忍表見代理應(yīng)為商事代理的特色。美國的立法例與德國的先進(jìn)理念，委實(shí)值得我國學(xué)習(xí)，我們應(yīng)當(dāng)在立法上民商分立，在審判實(shí)踐中將民商表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別設(shè)立。

3．我國現(xiàn)有的立法為這種重構(gòu)提供了可能性

其實(shí)，我國民法規(guī)范中實(shí)際上業(yè)已存在對表見代理進(jìn)行民商區(qū)分的先例，我國合同法第50條規(guī)定即為典型一例，該條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！贝送?，我國合同法還有不少民商區(qū)分的條款，比如普通租賃合同與融資租賃合同的民商區(qū)分，民事代理和商事代理的民商區(qū)分，等等。同樣的，我國《民法通則》第66條第1款的規(guī)定也涉及表見代理的民商區(qū)分問題。從《合同法》第50條和《民法通則》66條第1款可以看出在制度設(shè)計(jì)層面對代理進(jìn)行民商區(qū)分的可能性。不過，這些區(qū)分基本上仍停留于形式區(qū)分的層面上，實(shí)質(zhì)上的民商區(qū)分要求在同一類型的法律關(guān)系中普遍將民事、商事不同因素進(jìn)行區(qū)別對待。在此問題上，我國《物權(quán)法》第231條關(guān)于一般留置權(quán)與商事留置權(quán)的區(qū)分規(guī)定，可謂最能體現(xiàn)民商區(qū)分要求的條款。

4．確立我國建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理新型的判斷標(biāo)準(zhǔn)

這一條包括兩層意思。一是主體身份標(biāo)準(zhǔn)。在一般民事代理中的表見代理的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以理性人或稱善良家父作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，然而建設(shè)工程領(lǐng)域的表見代理屬于商事代理的范疇，應(yīng)當(dāng)以商人或經(jīng)營者為判斷標(biāo)準(zhǔn)。從域外法中表見代理的判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，對于表見代理中雙方當(dāng)事人的身份區(qū)分似可成為一種較為便捷的模式。在我國現(xiàn)行民商法體系內(nèi)，固然不能對表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)作絕對化的民商區(qū)分，但可借鑒《物權(quán)法》關(guān)于商事留置權(quán)的民商區(qū)分的規(guī)定方式，根據(jù)主體身份的不同作區(qū)分規(guī)定。質(zhì)言之，在本人可歸責(zé)性和第三人善意無過失這兩個(gè)要件的判斷上，通過對主體身份的區(qū)分作不同處理。在民商法中，通常采用普通人標(biāo)準(zhǔn)或正常理性人的標(biāo)準(zhǔn)，但在進(jìn)行復(fù)雜的個(gè)案判斷時(shí)，都需要對理性人進(jìn)行立體化的細(xì)分。在民商分立的大陸法系國家和地區(qū)，理性人分化為普通人和商人，而普通人和商人作為一種身份標(biāo)準(zhǔn)，本身可以吸收并承載相當(dāng)數(shù)量的判斷因素，從而使得普通人和商人的身份成為表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)中眾多因素的控制鍵和集約機(jī)制?；谏倘诵再|(zhì)與類型的變遷以及現(xiàn)代商法中商主體制度所進(jìn)行的變革與應(yīng)有的創(chuàng)新方向，鑒于企業(yè)不僅有復(fù)雜的外部關(guān)系需要法律規(guī)制，而且其內(nèi)部組織關(guān)系及權(quán)利義務(wù)關(guān)系也非常復(fù)雜，將商法理論中的商人限定為經(jīng)營者，并將經(jīng)營者界定為經(jīng)營行為的實(shí)施人，企業(yè)則為持續(xù)地從事經(jīng)營活動(dòng)的作為組織體的經(jīng)營者。在落實(shí)表見代理制度民商區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不妨引入經(jīng)營者概念作為民商區(qū)分的具體方法，使之作為身份標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于表見代理的判斷之中。經(jīng)營者身份具體應(yīng)用于表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，既應(yīng)考察相關(guān)當(dāng)事人是否為經(jīng)營者，還應(yīng)根據(jù)經(jīng)營者是否為企業(yè)而對其主觀過錯(cuò)或可歸責(zé)性作具體判斷。當(dāng)相對人系經(jīng)營者時(shí)，只要其違背了與其能力與要求相匹配的注意義務(wù)，即使過失較輕，也不能成立善意無過失，從而使表見代理無法成立。在第三人系經(jīng)營者（含企業(yè)）時(shí)，在表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)中無需考慮本人的可歸責(zé)性要件。在相對人系普通人時(shí)，因其不具備經(jīng)營者所應(yīng)有的判斷能力，對其注意義務(wù)要求不應(yīng)過高，故唯其存在重大過失時(shí)才使善意無過失不成立，從而使表見代理易于成立。在此情形下，若本人系經(jīng)營者，則其可歸責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，只要第三人無重大過失即可使表見代理成立；若本人同樣系普通人，則其可歸責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，只有第三人無任何過失才能使表見代理成立。

二是設(shè)立判斷主體對代理權(quán)假象的認(rèn)識是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)。表見代理的成立，必須以相對人相信行為人有代理權(quán)的主觀認(rèn)識狀態(tài)為善意無過失為條件，即相對人對行為人有代理權(quán)的信賴屬于合理范圍。如果相對人遺漏了作為理性的人本來可以發(fā)現(xiàn)并予以核實(shí)的疑點(diǎn)，不能認(rèn)定其為善意無過失。有學(xué)者提出，相對人對代理權(quán)假象的錯(cuò)誤認(rèn)識是否存在過失，判斷標(biāo)準(zhǔn)就是看相對人是否盡到了代理權(quán)的核實(shí)義務(wù)。對此，筆者表示贊同。過去，我國學(xué)者通常以以下情況作為認(rèn)定建設(shè)工程相關(guān)合同糾紛相對人對行為人有代理權(quán)的信賴是否為善意無過失的判斷因素加以考慮：相關(guān)合同文本的簽署時(shí)間；締約時(shí)的印章情況；交易的標(biāo)的物種類；交易標(biāo)的物的數(shù)量；合同履行的方式；相對人對行為人實(shí)際身份的知曉情況。筆者以為，只有將上述兩條標(biāo)準(zhǔn)有機(jī)地結(jié)合起來，方能正確地判斷建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理相對人過失的存在與否。

三、建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理判定的步驟與原則

建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理的特別構(gòu)成要件雖然由以上三個(gè)方面組成，但在實(shí)際操作中卻是對上述三個(gè)特別構(gòu)成要件的綜合考量與通盤平衡的結(jié)果。其中，本人的可歸責(zé)性與相對人的合理信賴欠缺性既屬主觀方面的要件，同時(shí)也是判斷表見代理成立與否的最主要因素。

（一）表見代理的評判標(biāo)準(zhǔn)

表見代理的發(fā)生往往是多種因素作用的結(jié)果。那么，在什么情形下，認(rèn)定建設(shè)工程領(lǐng)域的表見代理成立呢？筆者以為，通常情況下，本人可歸責(zé)性很大而信賴合理性較弱時(shí)，或者本人可歸責(zé)性較小而信賴合理性程度很高時(shí)，均可能構(gòu)成表見代理；而歸責(zé)性小甚至于等于零，信賴合理性也較弱時(shí)，表見代理則不能成立。

（二）表見代理對比分析的步驟

首先，將本人可歸責(zé)性事由和相對人的合理信賴欠缺性事由分別進(jìn)行評價(jià)。大量的司法實(shí)踐表明，表見代理的產(chǎn)生既有本人可歸責(zé)性事項(xiàng)，也有相對人的合理信賴欠缺性事項(xiàng)摻雜在一起，而且本人可歸責(zé)性事項(xiàng)或相對人的合理信賴欠缺性事項(xiàng)，還不是以單個(gè)的形式存在著，往往多種因素疊加在一起。在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)分門別類，分別將各個(gè)歸責(zé)性事由、合理信賴欠缺性事由進(jìn)行單獨(dú)分析，再將所有歸責(zé)事由、合理信賴欠缺性事由整合起來之后給出一個(gè)綜合的評價(jià)，得出各事由整體程度、拉動(dòng)力度或者能量值。接下來，將本人可歸責(zé)性之程度與相對人合理信賴欠缺性之程度進(jìn)行對比分析。

（三）表見代理綜合評判的原則

當(dāng)本人的可歸責(zé)性與相對人的信賴合理之價(jià)值發(fā)生矛盾的時(shí)候，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“誰的價(jià)值取向大就傾向誰”的原則。

不同的要件擔(dān)負(fù)著不同的功能，相對人的信賴合理性與本人的歸責(zé)性分別守護(hù)著不同的價(jià)值。表見代理的認(rèn)定本質(zhì)上是一種價(jià)值判斷的問題。在本人歸責(zé)性程度與相對人信賴合理性程度二者強(qiáng)度相當(dāng)?shù)那闆r下，就存在在本人和相對人之間到底要保護(hù)誰的問題，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡與取向。這既是解決法的價(jià)值沖突的一個(gè)基本方法，同時(shí)也是能動(dòng)司法、司法服務(wù)于政治的一個(gè)基本要求。這種現(xiàn)象在國外也大量地存在著，著名的“米蘭達(dá)現(xiàn)象”就是典型一例，自米蘭達(dá)警告誕生起40多年來，同是美國的甚至是同是美國最高法院針對類似的案件卻作出了截然不同的判決，這一現(xiàn)象帶給人們的啟示固然是多方面的，然而其中最重要的一點(diǎn)，就是政治與法律、政治與司法究竟是一種什么樣的關(guān)系。