王錫鋅

我國法律傳統(tǒng)上按照行政區(qū)域和行為發(fā)生地來確定管轄權(quán)的規(guī)則，面對網(wǎng)絡交易的跨區(qū)域性和虛擬空間特點，已難以保證監(jiān)管和執(zhí)法的有效性及效率。對電子商務的行政監(jiān)管和執(zhí)法，是電子商務發(fā)展語境中一個重大而基礎性的問題。我國應當根據(jù)網(wǎng)絡交易的整體性、統(tǒng)一性、信息化等特點，反思傳統(tǒng)的屬地管轄模式，建立以大型交易平臺所在地的專門機關監(jiān)管模式，在組織法層面設立專門的、專業(yè)化的網(wǎng)絡監(jiān)管機構(gòu)，賦予其統(tǒng)一的監(jiān)管管轄權(quán)。同時，結(jié)合網(wǎng)絡交易的特點，充分發(fā)揮網(wǎng)絡交易平臺的作用，促進專門機關和網(wǎng)絡交易平臺的協(xié)同監(jiān)管。

現(xiàn)有網(wǎng)絡交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)模式梳理

對于網(wǎng)絡平臺交易行為的監(jiān)管和行政執(zhí)法地域管轄權(quán)分配，存在傳統(tǒng)屬地管轄模式和平臺所在地集中管轄模式兩類。

傳統(tǒng)屬地管轄模式，是以行為發(fā)生地來確定地域管轄，是行政監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)配置的傳統(tǒng)模式。在網(wǎng)絡交易行為的監(jiān)管和執(zhí)法領域，這仍然是一種主要的地域管轄權(quán)分配模式。其理據(jù)在于被監(jiān)管對象的行為與某個特定的地理位置存在緊密的聯(lián)系，即行為發(fā)生地主義。以行為發(fā)生地為連接點而確定地域管轄，有利于監(jiān)管和執(zhí)法的有效性（efficacy）和效率（efficiency）。但這種管轄原則在實踐中至少要滿足被監(jiān)管對象具有相對固定的經(jīng)營場所，并可根據(jù)地理空間進行劃分，經(jīng)營者行為具有屬地性等特質(zhì)。隨著社會分工和人流、物流空間流動性的不斷增加，尤其是網(wǎng)絡平臺交易的案件增多，往往需要多地監(jiān)管機關相互配合，進行有關證據(jù)提取、材料移送和協(xié)助調(diào)查等工作。這增加了監(jiān)管和執(zhí)法協(xié)調(diào)的成本，降低了行政效率，并增大了責任分擔的不確定性。有時，各地監(jiān)管機關之間可能相互推諉、扯皮，并可能最終造成行政管理過程的混亂。很明顯，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的背景下，屬地管轄的這些問題被進一步放大。

平臺集中管轄模式，則是針對電子商務的新特點，將傳統(tǒng)的屬地管轄原則與平臺所在地集中管轄并用，賦予第三方交易平臺所在地的監(jiān)管機關相應的管轄權(quán)。在互聯(lián)網(wǎng)交易平臺上，經(jīng)營者與經(jīng)營行為的部分特點均發(fā)生了變化，其中的地域管轄也發(fā)生了變化。首先，部分經(jīng)營者不再具有固定的經(jīng)營場所，利用網(wǎng)絡平臺進行的交易活動的合約達成階段發(fā)生于網(wǎng)絡交易平臺。其次，網(wǎng)絡交易過程的主要步驟發(fā)生于虛擬空間，與具體的地理位置聯(lián)系不緊密。再次，網(wǎng)絡交易過程中產(chǎn)生的證據(jù)和經(jīng)營者信息主要存在于網(wǎng)絡平臺之上，而不再按照地理位置分布。網(wǎng)絡平臺交易因其跨地域的特點雖然對行政監(jiān)管機構(gòu)帶來了一定的沖擊，但同時也為監(jiān)管機關帶來了諸多便利。這種便利性體現(xiàn)于信息的集中存儲和處理帶來的規(guī)模效應，包括可以采用大數(shù)據(jù)方法分析經(jīng)營者行為，交易糾紛解決變得更為便利、理性，執(zhí)法效率大大提高等。以上規(guī)模效應優(yōu)勢的形成離不開網(wǎng)絡平臺的配合，因為其中絕大多數(shù)功能必須依賴平臺的合作方能實現(xiàn)。

傳統(tǒng)地域管轄模式與平臺集中管轄模式之間的競爭

依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺的網(wǎng)絡交易給市場管理機關的監(jiān)管方式帶來了變化，提出了新的挑戰(zhàn)。市場監(jiān)管機關不通過網(wǎng)絡平臺難以了解交易主體的詳盡信息，也難以實施依托于具體地理地點的行政執(zhí)法行為，而且根據(jù)地理空間劃分管轄權(quán)的意義已經(jīng)減弱，對網(wǎng)絡交易主體的分散管轄，反而容易構(gòu)成對平臺經(jīng)濟或“互聯(lián)網(wǎng)+”的體制性阻礙。

從2004年至今，互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案件經(jīng)歷了由“媒介廣告經(jīng)營登記所在地”到“廣告發(fā)布者所在地”的管轄權(quán)標準變化。在此期間，工商總局所發(fā)布的幾個相關規(guī)章和規(guī)范性文件都堅持以屬地管轄作為確定管轄權(quán)的基本原則，2004年的《國家工商行政管理總局關于加強廣告執(zhí)法辦案協(xié)調(diào)工作的指導意見（試行）》直接在條文中將媒介廣告經(jīng)營登記所在地作為違法行為發(fā)生地的具體細化。2007年的《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》也異曲同工，第8條規(guī)定的“廣告發(fā)布者所在地”其實就是第5條所規(guī)定的“違法行為發(fā)生地”的基本管轄原則的精確化表達。2016年的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》與2007年《程序規(guī)定》的管轄原則并無二致。在通常情況下，利用廣播、電視等傳統(tǒng)媒體發(fā)布的廣告，發(fā)布者所在地就是廣告的發(fā)布地，“違法行為發(fā)生地”屬地管轄原則依然可行。但通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的廣告由于具有很強的跨地域性，因此管轄權(quán)問題更加復雜。廣告主或租用其他網(wǎng)絡公司的網(wǎng)絡服務器，或自己建立網(wǎng)站發(fā)布廣告，或委托門戶網(wǎng)站發(fā)布廣告，或通過電子郵件發(fā)布廣告。其中通過網(wǎng)絡交易平臺發(fā)布的廣告最為復雜，形式多樣，包括鏈接廣告、頁面宣傳展示廣告、平臺廣告、搜索引擎排名廣告、論壇廣告、基于移動互聯(lián)網(wǎng)的即時通信廣告等，難以確定廣告發(fā)布者所在地，可能因管轄不清造成推諉、扯皮事件。

盡管在網(wǎng)絡交易背景下改革傳統(tǒng)地域管轄模式的必要性日益明顯，但是監(jiān)管部門受傳統(tǒng)地域管轄理論和《行政處罰法》所確立屬地管轄原則的影響較深、束縛較大，產(chǎn)生了一定的路徑依賴。而且，當前的管轄理論主要從監(jiān)管部門的視角出發(fā)，強調(diào)監(jiān)管的單向性、便利性，而忽略了網(wǎng)絡交易平臺在監(jiān)管中能夠協(xié)助發(fā)揮的協(xié)同作用以及網(wǎng)絡平臺經(jīng)濟的特點和發(fā)展需求。此外，網(wǎng)絡平臺交易對傳統(tǒng)監(jiān)管方式產(chǎn)生的沖擊被低估，行政法學界和實務界對于革新地域管轄原則的必要性認識不足。因此，屬地管轄原則仍然主導了網(wǎng)絡交易監(jiān)管的管轄權(quán)配置。

網(wǎng)絡交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄優(yōu)化的理論基礎

網(wǎng)絡交易重構(gòu)了商業(yè)活動的空間形態(tài)，與此相關，以空間形態(tài)和地理位置為基礎而構(gòu)建的地域管轄理論，在網(wǎng)絡交易背景下面臨著各種新的挑戰(zhàn)。在這些原則的基礎上，已經(jīng)發(fā)展出國際空間論、管轄權(quán)相對論、網(wǎng)絡自治論、新主權(quán)理論、全球統(tǒng)一協(xié)調(diào)論等關于電子商務監(jiān)管特殊管轄的新理論。為我們檢視網(wǎng)絡交易地域管轄的核心要素，即管轄聯(lián)結(jié)點問題，提出了有益的借鑒。

地域管轄的核心問題是“聯(lián)結(jié)點”問題，也就是如何依據(jù)特定的空間位置確定管轄權(quán)。聯(lián)結(jié)點問題在國際私法和司法管轄領域逐步發(fā)展出一系列學說，總體上經(jīng)歷了由絕對的屬地主義向聯(lián)系說的轉(zhuǎn)變歷程，折射出管轄權(quán)制度適應社會發(fā)展所進行的調(diào)整，也意味著管轄權(quán)制度不再僅僅關注被告與法院地之間的空間聯(lián)系，而轉(zhuǎn)為關注被告與法院地之間的聯(lián)結(jié)關系。從網(wǎng)絡交易的特點出發(fā)，我們應該將管轄問題的關注點聚焦于網(wǎng)絡交易平臺和網(wǎng)絡交易主體同行政監(jiān)管機關之間的“實質(zhì)性聯(lián)系”而非“空間位置聯(lián)系”，從實用性角度出發(fā)確定管轄權(quán)配置。而何謂實質(zhì)性聯(lián)系，則存在不同的判定標準及依據(jù)。學理上的網(wǎng)絡服務器所在地理論與網(wǎng)址所在地理論都存在一定爭議，但是從中可以看出，在建立行政監(jiān)管部門與電子商務經(jīng)營主體之間的管轄聯(lián)系時，必須注重下述兩個條件：其一，確定管轄權(quán)標準的“聯(lián)結(jié)”的相對穩(wěn)定性；其二，聯(lián)結(jié)點與管轄區(qū)域之間的關聯(lián)性程度。

網(wǎng)絡平臺監(jiān)管管轄的制度構(gòu)想

首先，網(wǎng)絡交易監(jiān)管管轄權(quán)的配置，既要考慮網(wǎng)絡經(jīng)濟的特點和需要，又要考慮行政監(jiān)管的有效性和效率，還要考慮確定管轄權(quán)標準的“聯(lián)系”的穩(wěn)定性和相關度，從而減少管轄權(quán)爭議。對此，網(wǎng)絡平臺監(jiān)管管轄應當遵循保障市場的整體性原則、行政效率原則。

其次，網(wǎng)絡交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)體制的組織改進，應當在網(wǎng)絡交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)體制中，將網(wǎng)絡交易平臺所在地作為基本的管轄聯(lián)結(jié)點，引入以網(wǎng)絡交易平臺所在地的專門機構(gòu)集中管轄模式。第一步可以考慮現(xiàn)有的屬地管轄模式與集中管轄模式并存；在實踐操作累積經(jīng)驗基礎上，可以逐步發(fā)展到以網(wǎng)絡交易平臺所在地集中管轄為主的模式。同時，在監(jiān)管的方式上，將專門機構(gòu)與交易平臺合作監(jiān)管作為監(jiān)管技術創(chuàng)新的重點，從而促進網(wǎng)絡交易監(jiān)管的整體性、有效性和效率。以大型網(wǎng)絡交易平臺所在地市場監(jiān)管機關為基礎，建立集中的、專門化的網(wǎng)絡交易監(jiān)管機構(gòu)，其實已經(jīng)有了嘗試，比如剛剛設立的杭州互聯(lián)網(wǎng)法院。與此相對應，依賴于信息的行政監(jiān)管和執(zhí)法體制，也應當相應進行調(diào)整，由傳統(tǒng)屬地管轄轉(zhuǎn)變?yōu)橛纱笮途W(wǎng)絡平臺所在地的機關集中管轄。由平臺所在地專門監(jiān)管機關進行集中管轄的優(yōu)勢，主要有利于監(jiān)管機構(gòu)與平臺的溝通合作，推進合作監(jiān)管，形成專業(yè)化的監(jiān)管團隊，統(tǒng)一執(zhí)法標準。

當然，根據(jù)監(jiān)管對象的不同，區(qū)分不同的管轄模式。在監(jiān)管和執(zhí)法管轄方面，對于純網(wǎng)絡交易與線上線下混合交易模式，應分類對待。對于線上線下混合型的經(jīng)營主體，仍按照屬地管轄原則執(zhí)行，涉及調(diào)取網(wǎng)絡平臺存儲信息的，由平臺所在地監(jiān)管部門予以配合。

除此之外，建立監(jiān)管機關和交易平臺合作監(jiān)管的制度框架也極為重要。監(jiān)管機關并非是網(wǎng)絡平臺上經(jīng)營行為最有力的監(jiān)督者，就目前情況看，網(wǎng)絡交易平臺在管理平臺交易主體的行為方面，發(fā)揮著非常重要的作用。監(jiān)管機關在監(jiān)管和執(zhí)法過程中都需要交易平臺提供技術和信息支持。因此，在電子商務立法過程中，應當進一步明確網(wǎng)絡平臺與監(jiān)管機關之間的權(quán)責分配。對于應當由平臺提供的信息或者平臺義務范圍內(nèi)的其他事項，監(jiān)管機關有權(quán)要求交易平臺充分協(xié)助；對于監(jiān)管機構(gòu)超出平臺義務范圍的要求，或者可能損害網(wǎng)絡交易秩序和交易主體合法利益的要求，應賦予平臺法定拒絕的權(quán)利。

（鳴謝區(qū)域合作法國際研討會薦稿）

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com