摘要：如何設(shè)計科學(xué)、有效的犯罪化策略，實現(xiàn)科學(xué)立法、全民守法，是我國刑事法治建設(shè)的首要難題。國家的犯罪化策略與公民的守法策略是一種動態(tài)博弈關(guān)系，當(dāng)國家按照不得已原則制定刑法、公民選擇自愿遵守時，則國家與公民雙方利益最大化，是一個穩(wěn)定的納什均衡，國家機(jī)關(guān)和公民個人均不易形成改變博弈策略的動力。以此為鏡鑒，實踐中需嚴(yán)格恪守犯罪化的過濾機(jī)制，大力暢通犯罪化的溝通機(jī)制，逐步完善犯罪化與非犯罪化的協(xié)同機(jī)制，如此方能實現(xiàn)犯罪化策略與守法策略的動態(tài)均衡。

關(guān)鍵詞：犯罪化；博弈論；刑法立法

中圖分類號：D92404文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-7408（2018）03-0070-04

基金項目：2016年國家社科基金青年項目“刑法淵源中的立法科學(xué)化基本問題研究”（16CFX025）的階段性研究成果。

作者簡介：徐偉（1987-），男，江蘇常州人，重慶郵電大學(xué)網(wǎng)絡(luò)空間安全與信息法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：中國刑法學(xué)。

一、問題的提出

黨的十九大報告明確提出，全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法[1]。但囿于多種主客觀因素，當(dāng)前我國部分刑法立法的系統(tǒng)性、科學(xué)性、合理性、有效性有待增強(qiáng)，“刑法立法對于諸多新罪的增設(shè)采取強(qiáng)拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈現(xiàn)出自我擴(kuò)權(quán)的張揚態(tài)勢。”[2]由此導(dǎo)致，犯罪預(yù)防效果不彰，全民守法難以實現(xiàn)。如何設(shè)計科學(xué)、有效的犯罪化策略①，實現(xiàn)科學(xué)立法、全民守法，是我國刑事法治建設(shè)的首要難題。對此，學(xué)界早已開展相關(guān)研究，現(xiàn)有成果大多從刑法教義學(xué)、刑法哲學(xué)等視角剖析犯罪化策略的正當(dāng)性與合理性、犯罪化策略的價值與邊界以及辯析具體個罪是否應(yīng)當(dāng)犯罪化等問題，鮮有從博弈論視角對犯罪化策略進(jìn)行深入探索與分析。必須看到，犯罪化策略的效果取決于國家機(jī)關(guān)與公民個人的雙向博弈，而非單一主體，國家機(jī)關(guān)的犯罪化策略與公民個人的守法策略息息相關(guān)、緊密相連?；诖?，筆者擬從博弈論視角剖析國家機(jī)關(guān)的犯罪化策略如何在實踐中轉(zhuǎn)化為公民個人的守法策略，以期裨益于新時代法治中國建設(shè)。

二、犯罪化策略與守法策略博弈的理論分析

犯罪化策略是指國家機(jī)關(guān)通過增設(shè)新罪或修改舊罪的構(gòu)成要件等方式動態(tài)調(diào)整犯罪圈，力圖實現(xiàn)預(yù)防犯罪、維持社會秩序目的的一整套方略。而公民個人期望借助國家的強(qiáng)力懲罰犯罪，保障個人的合理利益免受他人的非法侵害。犯罪化策略根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的差異，可以劃分為多種不同類型。一般而言，根據(jù)主體的差異，可將犯罪化分為立法上的犯罪化與司法上的犯罪化；根據(jù)絕對性與相關(guān)性的哲學(xué)思想，可將犯罪化分為絕對的犯罪化與相對的犯罪化；根據(jù)犯罪化是否導(dǎo)致刑法分則體系的變化，又可將犯罪化分為結(jié)構(gòu)型犯罪化和構(gòu)成型犯罪化等等[3]。無疑，這些類型的劃分對于犯罪化策略的深入研究具有重要意義，但這些類型的劃分具有一個共同的缺陷——難以為犯罪化策略轉(zhuǎn)化為守法策略提供學(xué)理支撐與智識參考。

任何策略都是需求的產(chǎn)物，犯罪化策略亦不例外。筆者認(rèn)為，根據(jù)需求產(chǎn)生主體的差異，可將犯罪化策略劃分為國家機(jī)關(guān)需求型和全體公民需求型。顧名思義，國家機(jī)關(guān)需求型犯罪化策略是國家機(jī)關(guān)基于自身利益考量所形成的犯罪化策略，以快速有效維持社會秩序為落腳點，更多強(qiáng)調(diào)通過不斷進(jìn)行刑法立法來打壓犯罪，維持穩(wěn)定，具有簡單粗暴的剛性特征，而且倘若刑法立法觸角過于延伸，就極有可能侵犯全體公民合理享有的自由與人權(quán)。例如將墮胎行為規(guī)定為一種犯罪行為，則侵犯女性理應(yīng)享有的人權(quán)。全體公民需求型犯罪化策略是基于全體公民需求所形成的犯罪化策略。該策略以全體公民人權(quán)最大化為根本出發(fā)點，更多強(qiáng)調(diào)刑法立法的不得已性——刑法不到迫不得已不能用——詳言之，倘若存在其他諸如道德、技術(shù)、民法、行政法等手段能有效調(diào)整違法犯罪行為，則不能輕易動用刑法，因為刑法是最嚴(yán)厲、最殘酷的手段，輕易動用刑法來干預(yù)其他手段能有效調(diào)整的違法行為，就如同以炮擊雀，有侵犯人權(quán)之虞。

基于上述論斷，在國家機(jī)關(guān)的犯罪化策略和公民個人的守法策略雙方博弈中，國家機(jī)關(guān)的犯罪化策略有兩種選擇：一種是按照國家機(jī)關(guān)需求型犯罪化策略，根據(jù)自身利益需求，形成自己的主觀臆斷，基于維護(hù)社會秩序之目的制定刑法。此種情況下，刑法的制定并非出自全體公民的意愿，而是強(qiáng)權(quán)者的圣意獨裁。刑法的內(nèi)容反映的是國家機(jī)關(guān)的訴求，而非民眾的心聲。另一種策略是按照全體公民需求型犯罪策略的要求，考量全體公民需求，以刑法不得已原則為指導(dǎo)精神②。此種策略強(qiáng)調(diào)國家站在民眾的視角，根據(jù)常識、常理、常情考量刑法適用的必要性、合理性與正當(dāng)性，并在不得已的情況下制定。與此相對，博弈參與人中的公民個人在國家機(jī)關(guān)既定的犯罪化策略面前，也有兩種守法策略可供選擇，一種是遵循刑法，另一種是不遵循刑法。在后一種策略下，假設(shè)國家機(jī)關(guān)實現(xiàn)刑法維護(hù)社會秩序的目的收益是A，刑法的制定成本是C，則A-C>0，公民實現(xiàn)自己預(yù)期利益的收益是X，公民遵守刑法的成本是Z，悖反刑法的成本是Y，則X>Y≧Z。

若國家機(jī)關(guān)的博弈策略是按照刑法不得已原則，考量全體公民利益需求制定刑法，公民的策略是遵守刑法，則國家實現(xiàn)維護(hù)社會秩序之目的收益A，需要減去制定刑法成本C，得益為A-C。而公民個人由于國家按照不得已原則，基于民眾視角制定刑法，其刑法內(nèi)容反映民眾的刑法意愿，公民預(yù)期和國家刑法制定預(yù)期相符，遵守刑法也就是公民保障人權(quán)的途徑，此時公民的得益是X-Z。

若國家機(jī)關(guān)的博弈策略是按照刑法不得已原則，考量全體公民利益需求制定刑法，公民個人的策略是不遵守刑法，此時國家不能實現(xiàn)維護(hù)社會秩序之目地，收益是0，且需減去刑法的制定成本C，最終得益是-C。公民不遵守刑法，則公民不能實現(xiàn)自己預(yù)期利益的收益X，因為此時刑法的規(guī)定和公民保障自我合理利益的內(nèi)容是相同的，不遵守刑法也就意味著對自我利益的損害，此外，公民不遵守刑法需要付出成本Y，得益為0-Y=-Y。

若國家機(jī)關(guān)的博弈策略是按照自己的主觀意愿制定刑法，公民個人的策略是遵守刑法。刑法能夠有效執(zhí)行，國家收益是A，減去刑法成本C，得益為A-C。公民個人選擇遵守刑法，但刑法內(nèi)容不能反映公民的意愿，而是強(qiáng)權(quán)者的臆斷，這種臆斷總是與公民意愿有所偏離，而不可能完全重合，須知立法者和民眾的思維方式是截然不同的，因此渴望兩者天然的契合的概率是微乎其微的。此時，公民遵守刑法就會影響自身合理權(quán)利的享有，得益為0-Z。

若國家機(jī)關(guān)的博弈策略是按照自己的主觀意愿制定刑法，公民個人策略是不遵守刑法。刑法不能得到有效遵循，而被架空，國家不能實現(xiàn)維護(hù)社會秩序之目的，得益是0-C，公民不遵守刑法，按照自己的意愿行動，實現(xiàn)自己的預(yù)期收益X，但是悖離刑法需要付出成本Y（如被刑法強(qiáng)制懲戒等），最終得益是X-Y。如博弈收益矩陣圖（圖1）所示。

由上圖可以得知，當(dāng)國家機(jī)關(guān)的犯罪化策略是按照不得已原則制定刑法，公民的守法策略是自愿遵守刑法時，則國家機(jī)關(guān)和公民個人的得益是最大的，是一個穩(wěn)定的納什均衡，在這一均衡點下，國家機(jī)關(guān)和公民個人均不易形成改變博弈策略的動力。此時，國家機(jī)關(guān)既能實現(xiàn)維持社會秩序之目的，全體公民亦能享有最大化的自由與人權(quán)，正如（圖2）所示。

圖2刑法動態(tài)均衡最優(yōu)反映策略圖三、犯罪化策略與守法策略博弈的制度鏡鑒

國家機(jī)關(guān)的犯罪化策略與公民個人的守法策略之間的博弈是一種不完全信息博弈，博弈中國家機(jī)關(guān)不知道公民個人的博弈策略，而公民個人卻知道國家機(jī)關(guān)的博弈策略，此時就需要博弈共同信息，在博弈中國家機(jī)關(guān)策略選擇建立于國家需要知道公民的意愿、公民的博弈策略，這種共同信息就是常識、常理、常情。用常識、常理、常情來考量公民意愿并制定刑法能夠最大限度保證公民做出遵守刑法的博弈策略。那么如何達(dá)成共識呢？需要暢通國家機(jī)關(guān)與公民個人之間的信息溝通機(jī)制。犯罪化策略的最佳效果出現(xiàn)在：我們的刑法規(guī)范能使得每個主體在群體中生活達(dá)到像一個人、一家人思考那樣，那么這個刑法規(guī)范就走向完美?？偠灾?，根據(jù)犯罪化策略與守法策略的雙向博弈理論，立足當(dāng)前的刑法實踐，筆者認(rèn)為有如下幾點制度值得鏡鑒。

第一，恪守犯罪化的過濾機(jī)制。眾所周知，刑罰是一種剝奪公民最基本人權(quán)的殘酷性制裁措施[4]，這從根本上決定了刑法應(yīng)作為社會治理的最后一道防線。然而，有學(xué)者提倡“立法必須保持積極干預(yù)社會生活的姿態(tài)”[5]，對此，筆者并不認(rèn)同。國家的犯罪化策略與公民的守法策略之間互動博弈啟發(fā)我們，國家機(jī)關(guān)犯罪化策略的實踐效果極大受制于公民個人的守法策略，國家機(jī)關(guān)的犯罪化策略應(yīng)堅持刑法不得已原則，應(yīng)恪守犯罪化的過濾機(jī)制。具體而言，筆者提倡“文化控制→組織控制→除刑法外的其他法律控制→刑法控制”的犯罪化過濾程序。一個具有嚴(yán)重社會危害性的行為，首先應(yīng)通過文化控制的方式治理該危害行為，文化控制包括道德、習(xí)俗、輿論等方面，文化控制的特點在于道德教化，過程涵括道德本質(zhì)的正源、道德情感的培植、道德意志的塑造、道德信念的堅守以及規(guī)行矩步的形成等環(huán)節(jié)。其次，若文化控制無法抑制該危害行為的持續(xù)爆發(fā)則可采取組織控制的方式，組織控制是通過單位內(nèi)部的組織規(guī)定、規(guī)范要求來調(diào)控公民個人的行為，防止未然之罪。再次，若組織控制仍無法抑制該危害行為，則可以采用民商法、行政法等除刑法以外的其他所有法律規(guī)范進(jìn)行控制，這些法律的懲罰措施對大多數(shù)公民而言已然十分嚴(yán)重。例如煽動、策劃非法集會、游行、示威的行為，根據(jù)治安管理處罰法可以處十日以上十五日以下拘留，這會給普通公民的名譽與生活帶來極其惡劣的影響。最后，若以上措施都無法抑制該危害行為的持續(xù)產(chǎn)生，則必須采用犯罪化策略，動用刑罰制裁予以規(guī)制，刑罰制裁包括剝奪犯罪人生命、自由、財產(chǎn)等多種形式來抑制該危害行為。由此可見，刑罰制裁是一種稀缺資源，是一種成本最高的制裁手段，堅持犯罪化的過濾機(jī)制，實質(zhì)是堅持制裁手段由輕到重的層層過濾程序，遵循刑罰不可輕啟的理念，希望能最大化保障全體公民人權(quán)。毋庸置疑，這完全契合國家治理現(xiàn)代化的實質(zhì)精神要求。

第二，暢通犯罪化的溝通機(jī)制。犯罪化基本等同于入罪化，犯罪化是將反社會行為在刑法典中規(guī)定，納入犯罪圈的過程。但問題是，什么樣的反社會行為值得抑或必須采用刑法來規(guī)制？對此，古往今來眾多刑法學(xué)家與犯罪學(xué)家立足于各自立場聚訟紛紜、莫衷一是。但大多數(shù)學(xué)者形成了一個基本的共識：犯罪化策略并非依靠強(qiáng)權(quán)就能所向披靡、一往無前，而應(yīng)受制于多種主客觀因素。在前輩學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為學(xué)界忽視了從博弈論視角，分析犯罪化策略與守法策略的互動關(guān)系。事實上，犯罪化策略受制于全體公民的心理需求與守法策略?；诖?，如何使犯罪化策略更好轉(zhuǎn)化為公民守法策略是一個值得深思的難題。觀察現(xiàn)實發(fā)現(xiàn)，很少有公民懂得刑法具體條文內(nèi)容，但絕大多數(shù)公民不會違反刑法規(guī)定，貿(mào)然實施犯罪行為。這是因為，絕大多數(shù)刑法條文的規(guī)定契合了公民內(nèi)心的常識、常理、常情，公民只需按照內(nèi)心具有的常識、常理、常情從事各類活動，就不太容易違反現(xiàn)行刑法規(guī)定。然而，隨著各種新型反社會行為不斷涌現(xiàn)，對此是否需要動用刑法予以制裁，筆者認(rèn)為，需要暢通國家機(jī)關(guān)與公民個人的溝通機(jī)制，了解絕大多數(shù)公民真實意愿，傾聽公民的心聲。國家機(jī)關(guān)在此過程中也應(yīng)甄別哪些是公民個人的情緒性觀點，哪些是大多數(shù)公民的共同心愿，讓公民合理有序參與犯罪化策略的制定過程。這種溝通機(jī)制能將分散的公民利益訴求匯總給國家機(jī)關(guān)，使公民反映的共同問題得到及時有效的解決，同時，刑法規(guī)定的新條文也能得到公民的自愿遵守。倘若不采用國家與公民之間溝通機(jī)制，則極有可能導(dǎo)致新型規(guī)定的罪名不能契合大多數(shù)公民合理的心理需求，反而會引發(fā)大多數(shù)公民反感，甚至采取不合作的方式——實施犯罪行為。例如，20世紀(jì)20年代，美國頒布禁酒令，意圖禁止制造、運輸和銷售酒精類飲料，然而這條法律規(guī)定與美國公民內(nèi)心的常識、常理、常情嚴(yán)重沖突，以至于“聯(lián)邦法院受理的涉嫌違反禁酒法律的犯罪嫌疑人從1922年的3500人左右飆升至1932年的6138人……可是，這些法律并沒有減少酒精飲料的消費量，尤其是商業(yè)圈和職業(yè)階層的消費量”[6]。在此意義上，暢通犯罪化的溝通機(jī)制，讓公民合理有序參與犯罪化策略的制定與實施，對于科學(xué)立法、全民守法極其關(guān)鍵。

第三，推行犯罪化與非犯罪化的協(xié)同機(jī)制。國家機(jī)關(guān)的犯罪化策略與公民個人的守法策略之間的博弈不是靜態(tài)固定，而是動態(tài)發(fā)展的。此時此刻全體公民需要國家將X行為作為犯罪來予以制裁，但到了彼時彼刻，全體公民則有可能認(rèn)為國家無需動用刑法來處置X行為，此時國家機(jī)關(guān)應(yīng)及時采取非犯罪化手段將X行為出罪，不作為犯罪來處理。例如，墮胎行為，20世紀(jì)上半葉，美國某些州對于墮胎行為采用刑事懲罰，這引起了當(dāng)?shù)嘏缘募ち曳纯?。伴隨女權(quán)運動的發(fā)展，美國聯(lián)邦最高法院最終通過判例賦予女性墮胎權(quán)，不再作為刑事犯罪。揆諸現(xiàn)實，有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（九）將治安違法行為犯罪化合乎時代要求[7]，筆者對此表示異議。根據(jù)筆者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，改革開放30多年來，我國刑事立法犯罪化進(jìn)程，從1979年的128個刑法罪名發(fā)展至2016年的468個罪名，罪名總數(shù)增加了340個，相比1979年，增長了約2.5倍。與之相對，1997-2016年中國刑法分則總共廢止、減少了僅有5個罪名。但問題是，刑事司法實踐效果并不理想，無論是犯罪案件總數(shù)抑或犯罪率均在高位運行，用犯罪化策略來壓制犯罪并沒有到達(dá)預(yù)期效果?；诖?，國家機(jī)關(guān)在恪守犯罪化的過濾機(jī)制和暢通犯罪化的溝通機(jī)制基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步推行犯罪化與非犯罪化的協(xié)同機(jī)制，將某些雖屬于刑法調(diào)整但法益侵害不大、社會危害性不明顯的微罪予以出罪，采用行政法或其他手段予以調(diào)整；或者檢察官根據(jù)犯罪實際情況，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，作出不起訴的決定。這不僅順應(yīng)當(dāng)今世界非犯罪化、非刑罰化的主流趨勢，更是體現(xiàn)司法為民的根本要求。事實上，非犯罪化不僅僅是一種理念，其已成為眾多國家的司法實踐。例如，德國于1952年通過《違反秩序法》開始將輕微犯罪實行非犯罪化，1968年的《違反秩序法》更進(jìn)一步地完善了輕微犯罪非犯罪化的措施，僅用處罰力度較小的行政處罰手段對輕微犯罪加以規(guī)范[8]。奧地利于1975年修改刑法典，將一些性犯罪和墮胎罪予以非犯罪化[9]。

綜上所述，在人權(quán)入憲的時代背景下，保障全體公民人權(quán)是歷史趨勢和時代要求，是我們建設(shè)社會主義法治中國必須堅守的底線。而恪守犯罪化的過濾機(jī)制、暢通犯罪化的溝通機(jī)制、推行犯罪化與非犯罪化的協(xié)同機(jī)制三者最大共同點就在于限制國家刑罰權(quán)的肆意而為，最大化保障全體公民人權(quán)。職是之故，積極推行并貫徹這三種機(jī)制必將裨益于我國刑事法治建設(shè)。

注釋：

① 犯罪化是指國家將某種正在或可能嚴(yán)重危害社會的行為納入刑法調(diào)整，使之非法化，動用刑罰予以處置。見陳興良.刑法哲學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，1997∶5.

② 刑法不得已原則植根于常識、常理、常情，即刑法的規(guī)定需要契合民心、符合民意、遵循民情，是全體公民普遍心理需求的一種反映。見陳忠林.刑法散得集Ⅱ[M].重慶大學(xué)出版社，2012∶33.

參考文獻(xiàn)：

[1]中共十九大開幕，習(xí)近平代表十八屆中央委員會作報告[EB/OL]. http：//wwwchinacomcn/cppcc/2017-10/18/content_41752399htm.

[2]石聚航.刑法謙抑性是如何被擱淺的？——基于定罪實踐的反思性觀察[J].法制與社會發(fā)展，2014（1）∶181.

[3]孫戰(zhàn)國.犯罪化基本問題研究[M].北京：中國法制出版社，2013∶24-30.

[4]徐偉.論積極一般預(yù)防的理論構(gòu)造及其正當(dāng)性質(zhì)疑[J].中國刑事法雜志，2017（4）∶78.

[5]周光權(quán).轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法[J].中國社會科學(xué)，2016（3）∶123.

[6]科特威爾.法律社會學(xué)導(dǎo)論（第2版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2015∶55.

[7]敦寧.治安違法行為犯罪化的理論解析與立法前瞻[J].學(xué)習(xí)論壇，2015（3）∶69.

[8]何立榮.中國刑法發(fā)展辯證研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2013∶151.

[9]杜雪晶.輕罪刑事政策的中國圖景[M].北京：中國法制出版社，2013∶88.

【責(zé)任編輯：張亞茹】