李玉宛，夏 雪

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

改革開放以來，我國(guó)社會(huì)治安秩序的基本穩(wěn)定，各級(jí)各地警察機(jī)關(guān)和人民警察為此付出了極大的努力和艱辛。但是，個(gè)別地區(qū)仍存在一些警察不作為（“警察不作為”即“警察違法不作為”，下文亦同）的現(xiàn)象，特別是一些看似是作為而實(shí)質(zhì)上屬于不作為的行為頗具侵蝕性，長(zhǎng)期以來嚴(yán)重影響并危害了社會(huì)秩序和公民權(quán)利、弱化了警察權(quán)威、損害了警民關(guān)系。2016年4月14日，22歲男子于某，在母親和自己被11名催債人長(zhǎng)達(dá)一個(gè)小時(shí)的侮辱、警察介入無(wú)果后，激憤之下用水果刀致一人死亡、兩人重傷、一人輕傷。警察的身影在本案中看似微不足道，卻成為了本案的一個(gè)重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)。根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控顯示與現(xiàn)場(chǎng)多名證人證言，警察進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)后，只交代了一句“要賬可以，但是不能動(dòng)手打人”[1]，隨即便外出了解案情。警察的出現(xiàn)并沒有解除于某母子的困境，其實(shí)際言行不僅對(duì)悲劇的發(fā)生產(chǎn)生了推動(dòng)力，也成為官方認(rèn)定警方失職的重要依據(jù)，因而處警民警雖然依法免于“玩忽職守罪”的刑事起訴，但仍被處以行政處分。①山東檢方公布“于某案”處警民警調(diào)查結(jié)果為存在處警不夠規(guī)范問題，但不構(gòu)成玩忽職守罪，不予刑事立案。冠縣紀(jì)委、監(jiān)察局對(duì)于某案處警民警進(jìn)行了立案審查后，經(jīng)研究并報(bào)冠縣縣委、縣政府批準(zhǔn)，決定給予冠縣崇文派出所副所長(zhǎng)郭增金黨內(nèi)警告處分，決定給予冠縣經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)派出所民警朱秀明黨內(nèi)嚴(yán)重警告、行政降級(jí)處分；分別給予冠縣崇文派出所民警王斌、張憲超警告處分。冠縣公安局決定對(duì)輔警趙一鳴通報(bào)批評(píng)，對(duì)輔警宋長(zhǎng)冉、郭起志予以辭退。[2]從表面上看，受處分民警采取了一定的措施，但其未能按照法律要求履職，因而未能阻止一個(gè)社會(huì)悲劇的發(fā)生。我們應(yīng)當(dāng)銘記“4·14聊城于某案”的教訓(xùn)，重新審視警察不作為問題，將警察的實(shí)質(zhì)不作為納入警察不作為的理論研究視野，作出綜合分析，提出相應(yīng)對(duì)策，如此才能從根源上改善警察不作為問題，阻止類似悲劇的重現(xiàn)。

一、警察不作為的廣義視野

長(zhǎng)久以來，警察不作為已成為一種“社會(huì)常態(tài)”，社會(huì)各界對(duì)于警察不作為的危害感受頗深，剖析、遏制警察不作為的論文、專著層出不窮。在人們對(duì)警察不作為這一社會(huì)問題進(jìn)行的討論中，引起人們普遍關(guān)注的總是警察的形式不作為，而“形式作為而實(shí)質(zhì)不作為”的行政行為往往因其行為方式的隱蔽性，時(shí)常被人們所忽視，這也是為何在理論上和實(shí)踐上都已形成了嚴(yán)密的權(quán)力監(jiān)督體系的情況下，這種現(xiàn)象仍層出不窮的重要原因。警察不作為造成的危害都與作為性違法行為相當(dāng)，尤其是實(shí)質(zhì)性的警察不作為對(duì)一國(guó)權(quán)力生態(tài)與社會(huì)環(huán)境所造成的侵蝕，其危害有時(shí)更甚于作為性行為。正是由于警察實(shí)質(zhì)不作為的存在，警察不作為問題才顯得難以根除，全面遏制警察不作為問題，應(yīng)當(dāng)將研究角度轉(zhuǎn)向廣義視角。

（一）廣義警察不作為解析

1.廣義警察不作為的著眼點(diǎn)

廣義警察不作為著眼于形勢(shì)不作為與實(shí)質(zhì)不作為兩個(gè)方面。警察形式不作為是傳統(tǒng)上對(duì)于警察不作為的認(rèn)定形式，是指警察負(fù)有法定義務(wù)并且具有作為的可能性而在程序上拒絕或逾期不作為的行為。形式上的警察不作為關(guān)注程序事實(shí)，認(rèn)為只有具有程序上不為的事實(shí)時(shí)，才能認(rèn)定為不作為。[3]因而，警察形式不作為包括了 “程序上不為且實(shí)體上也不為”與“程序上不為而實(shí)體上為”等兩種情形，將“程序上為但實(shí)體上不為”與“看似實(shí)體、程序都有作為但實(shí)質(zhì)上并沒有達(dá)到法律期待的行為”這兩種情形排除在不作為之外。

警察實(shí)質(zhì)不作為是指負(fù)有法定義務(wù)的警察雖然具有程序上的作為但實(shí)質(zhì)上并未達(dá)到法律期待的行為。[4]警察實(shí)質(zhì)不作為著眼于形式不作為的程序排除情形，警察主體即使程序上作出了一定行為，只要其未按照法定程序或未達(dá)到實(shí)體上的法律要求，也構(gòu)成不作為。與警察形式不作為“不作出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列”不同，[5]警察實(shí)質(zhì)不作為的外在表現(xiàn)形式上是“作為”，但實(shí)質(zhì)上是不作為，因而此種類型的不作為具有隱蔽性，往往只有在造成特別嚴(yán)重的后果時(shí)才能被發(fā)現(xiàn)，長(zhǎng)此以往，對(duì)國(guó)家與社會(huì)造成的侵蝕性危害更大。形式上的不作為，如“于某案”中，處警民警接警到場(chǎng)后雖按法定程序?qū)ふ覉?bào)警人了解情況，但在程序上沒有即時(shí)控制現(xiàn)場(chǎng)，在實(shí)體上沒有保護(hù)于某母子的人身安全，如果不是出現(xiàn)了后續(xù)的悲劇事件引發(fā)各界的廣泛關(guān)注，這種實(shí)質(zhì)上的不作為是難以被發(fā)現(xiàn)的。

2.廣義警察不作為的構(gòu)成要件

第一，廣義警察不作為的主體是警察機(jī)關(guān)。警察機(jī)關(guān)的人民警察是具體行使機(jī)關(guān)職權(quán)之人，與警察機(jī)關(guān)處于一種委托與被委托的關(guān)系，人民警察以警察機(jī)關(guān)的名義，對(duì)外的法律責(zé)任也只能由警察機(jī)關(guān)作為行政主體獨(dú)立承擔(dān)。

第二，警察機(jī)關(guān)負(fù)有法律規(guī)定的作為義務(wù)。這種作為義務(wù)主要有三大來源，分別是我國(guó)法律法規(guī)直接規(guī)定的義務(wù)，先行行為引發(fā)的義務(wù)和相關(guān)行政合同產(chǎn)生的義務(wù)。[6]

第三，警察機(jī)關(guān)負(fù)有法律規(guī)定的作為義務(wù)且具有履行的條件和能力?！靶姓黧w不履行法定義務(wù)只有在其主觀意志能力范圍內(nèi)，才具有法律評(píng)判的意義”。[7]人力所不能避免的不可抗力、自然災(zāi)害下，警察的不能作為不屬于不作為，是否具備這一因素時(shí)常是判斷警察不作為是否存在的關(guān)鍵所在。[8]

第四，警察機(jī)關(guān)負(fù)有法律規(guī)定的作為義務(wù)且具有履行的條件和能力，但未作為或未依法作為。這里是形式不作為與實(shí)質(zhì)不作為的分水嶺。如果警察主體負(fù)有法定作為義務(wù)且具有作為可能性而未作為則屬于形式不作為，但警察主體在這種情形下的作為不一定就不構(gòu)成不作為，還需審查其是否按照法律要求的程度和手段作為，如未依法作為，仍然屬于實(shí)質(zhì)上的警察不作為。

3.廣義警察不作為的法律責(zé)任

無(wú)論是警察形式不作為還是實(shí)質(zhì)不作為，都是違反法律期待的違法行為，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。警察不作為的法律后果依據(jù)責(zé)任類型的不同可以分為刑事責(zé)任、行政責(zé)任和行政賠償責(zé)任[9]，一般而言，承擔(dān)刑事責(zé)任與行政賠償責(zé)任需要危害后果與警察不作為是否存在因果關(guān)系，不存在危害后果或危害后果與警察不作為沒有因果關(guān)系的，一般只能承擔(dān)行政責(zé)任。是否存在因果關(guān)系，首先考慮警察不作為是否對(duì)危害后果產(chǎn)生了原因力，即考察如果有作為行為這種危害后果是否可能避免；其次，根據(jù)一般社會(huì)觀念審查這種危害后果是否具有可預(yù)見性，如果有，則成立因果關(guān)系；最后，如果一般社會(huì)觀念不可預(yù)見，則從一個(gè)警察的基本專業(yè)素質(zhì)角度審查危害后果是否具有可預(yù)見性，如果有，則成立因果關(guān)系。如“于某案”處警民警雖然構(gòu)成了警察實(shí)質(zhì)不作為，其不作為也為危害后果提供了一定原因力，但“于某”爆起傷人不符合一般社會(huì)觀念對(duì)于事態(tài)發(fā)展的預(yù)見，警察不作為與危害后果不存在因果關(guān)系，因而檢察院對(duì)處警民警作出“不予公訴”的決定。

（二）警察不作為轉(zhuǎn)向廣義視野的必要性

警察權(quán)的侵略性與強(qiáng)制性要求警察行為必須嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行，當(dāng)警察具有法定作為義務(wù)且具有履行義務(wù)的條件和能力時(shí)，無(wú)論是何種形式的不作為都必然具有法益侵害性。將警察不作為的研究視角轉(zhuǎn)向廣義視野，有助于警醒人們認(rèn)清警察實(shí)質(zhì)不作為的危害，全面認(rèn)識(shí)警察不作為，進(jìn)而從根本上遏制警察不作為。

1.有助于認(rèn)清警察實(shí)質(zhì)不作為的危害

無(wú)論是何種形式的不作為，都會(huì)使公民權(quán)利無(wú)法得到保障，進(jìn)而弱化警察權(quán)威、破壞警察形象、影響警民關(guān)系。警察在執(zhí)法過程中除了不合法的作為會(huì)侵害公民合法權(quán)益，警察不作為也會(huì)對(duì)公民的合法權(quán)益造成侵害。我國(guó)《人民警察法》規(guī)定了警察“危害防止”的任務(wù)，警察如果不能有效履行其維護(hù)社會(huì)秩序的職責(zé)，公民的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利就可能受損?！坝谀嘲浮敝?，警察形式上有所作為但實(shí)質(zhì)上屬于不作為，這為部分公民的權(quán)益受損提供了一定作用力。

“警察權(quán)威是社會(huì)對(duì)警察權(quán)力的認(rèn)可和服從”，[10]警察不作為導(dǎo)致警察權(quán)威的弱化，影響了警察對(duì)于犯罪的威懾力和對(duì)社會(huì)管理的力度?！坝谀嘲浮敝芯斓綀?chǎng)后的實(shí)質(zhì)不作為使當(dāng)事人喪失了對(duì)警察權(quán)力的認(rèn)可，進(jìn)而產(chǎn)生了當(dāng)事人雙方的過激行為，此類事件經(jīng)過社會(huì)發(fā)酵后，可能會(huì)在一定程度上弱化了警察權(quán)威。

警民關(guān)系的基礎(chǔ)來源于公眾對(duì)警察形象的認(rèn)知，警察不作為助長(zhǎng)警察形象危機(jī)，損害警民關(guān)系?！坝谀嘲浮痹诰W(wǎng)絡(luò)上曝光后，案中警察對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)的不恰當(dāng)處理飽受詬病，經(jīng)過媒體“發(fā)酵”后勢(shì)必會(huì)破壞警察在人們心目中的高大形象，使公民對(duì)警察產(chǎn)生不信任感，進(jìn)而影響警民關(guān)系。

2.有助于全面認(rèn)識(shí)和界定警察不作為

人們一般將行為分為積極行為與消極行為，著眼于形式警察不作為的研究中，將積極行為視為作為，消極行為視為不作為，并以此為標(biāo)準(zhǔn)，用“全有和全無(wú)”的方式界定警察不作為，卻忽視了行為的動(dòng)態(tài)性與事物的聯(lián)系性，作為之作用也有不作為，不作為之作用亦有作為。廣義視角的警察不作為以唯物主義辯證觀為指導(dǎo)，將警察不作為視為一個(gè)動(dòng)態(tài)演進(jìn)的過程。第一，確定警察在形式上是否作為，如形式上具有作為行為，則進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查，如不存在作為行為，則構(gòu)成警察不作為；第二，進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查后，判斷其作為在實(shí)質(zhì)上是否達(dá)到法律期待，未達(dá)到法律期待仍屬不作為，這種法律期待需依據(jù)客觀情況、法律規(guī)定與警察專業(yè)素養(yǎng)進(jìn)行綜合和具體判斷。廣義上的警察不作為可以幫助人們?nèi)妗⒗硇缘卣J(rèn)識(shí)和界定警察不作為，在法治政府與服務(wù)型政府建設(shè)的今日，具有重要意義。

3.有助于從根本上遏制警察不作為

傳統(tǒng)的形式不作為理論注重形式，即只要表面上警察實(shí)施了以作為為表現(xiàn)形式的行為，即屬于作為行為，不構(gòu)成警察不作為。這種以作為與不作為的外在表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)的劃分固然有利于人們對(duì)警察不作為的識(shí)別，但容易滋生“執(zhí)法作秀”，使社會(huì)秩序和公民合法權(quán)益得不到充足保障。警察實(shí)質(zhì)不作為的提出便是為了防止這種類型的不作為的蔓延，對(duì)于實(shí)質(zhì)上未達(dá)到法律期待的“作為”行為進(jìn)行規(guī)制，限制違法行為人對(duì)于法律監(jiān)督和法律審查的主觀規(guī)避現(xiàn)象，使警察嚴(yán)格依據(jù)法律行使權(quán)力、履行職責(zé)，強(qiáng)化了我國(guó)的行政行為監(jiān)督體系，為從根本上遏制警察不作為提供了有利條件。其涵蓋了警察形式不作為不作為與實(shí)質(zhì)不作為的廣義視角，在外延上對(duì)于具有社會(huì)危害性的警察不作為認(rèn)定更加全面，以“廣義說”為切入點(diǎn)，可以做到防微杜漸，更為有效的預(yù)防和控制警察不作為問題。

二、廣義視野下警察不作為的成因剖析

（一）警察角色定位模糊

1.警察角色定位模糊造成警察職能泛化

警察既是國(guó)家和社會(huì)秩序的維護(hù)者，社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人權(quán)利的保護(hù)者，也是違法犯罪活動(dòng)的打擊者，還是人民群眾的服務(wù)者。警務(wù)工作涉及范圍本就相當(dāng)廣泛，寬泛化的警察職能造成警務(wù)工作愈加繁重，與有限的警務(wù)力量形成鮮明對(duì)比，警察分身乏術(shù)難顧周全，這時(shí)就難以避免警察在某些領(lǐng)域的不作為。在我國(guó)實(shí)踐中，警察職能的泛化主要是由于警察角色定位模糊導(dǎo)致了警察從事的非警務(wù)活動(dòng)過多。一方面許多地方政府機(jī)關(guān)為了地方事業(yè)的順利開展調(diào)動(dòng)警察沖到房屋拆遷、工人下崗、征用土地等工作的第一線維護(hù)秩序；另一方面在警察組織內(nèi)部，各種不切實(shí)際的口號(hào)的提出更是加劇了警察職能泛化的程度。①“命案必破”、“有困難找警察”等口號(hào)從提出以來便在理論界飽受詬病。我國(guó)警民比例本就處于世界較低水平，警察的非警務(wù)活動(dòng)進(jìn)一步削弱了原本就嚴(yán)重不足的整體警務(wù)力量，導(dǎo)致警察不作為。

2.警察角色定位模糊造成警察角色沖突

警察作為特殊的社會(huì)角色，不同的期望主體對(duì)于警察扮演角色有著不同的定位，這種不同角色定位界限的不清晰，會(huì)引發(fā)警察角色沖突。警察角色沖突是指國(guó)家、社會(huì)、警察部門與警察個(gè)人對(duì)警察扮演的角色有著不同的期望時(shí)，警察因?yàn)楦鞣N現(xiàn)實(shí)因素制約無(wú)法達(dá)到預(yù)期目標(biāo)或無(wú)法實(shí)現(xiàn)所有“期望”而形成矛盾。警察角色沖突包括警察自身角色沖突與警察外部角色沖突。例如警察扮演打擊犯罪角色執(zhí)行緊急追捕時(shí)，接到重傷者的求助，幫助重傷者是會(huì)使犯罪嫌疑人逃之夭夭，繼續(xù)追捕逃犯重傷者可能得不到及時(shí)救助死亡，這是警察自身角色引發(fā)的不作為沖突。警察外部角色沖突是指警察組織的警察角色定位與社會(huì)、家人對(duì)警察角色的期望之間的沖突。警察外部角色沖突是“懈怠性”不作為的元兇。警察組織的角色定位模糊使警務(wù)工作蜂擁而至，警察本身長(zhǎng)期處于高負(fù)荷的工作狀態(tài)，加之來自社會(huì)、家庭、組織等的各方期的期待，不同的長(zhǎng)久之下形成的壓力可能使警察逐漸喪失職業(yè)自豪感和工作積極性，形成職業(yè)倦怠。警察職業(yè)倦怠表現(xiàn)為警察個(gè)體對(duì)自己工作的意義和價(jià)值的評(píng)價(jià)下降，自我效能感喪失，時(shí)常感到無(wú)法勝任，從而在工作中體會(huì)不到成就感，不再付出努力，引發(fā)警察不作為。[11]

（二）自由裁量的過度自由化

警察的工作性質(zhì)決定了自由裁量權(quán)行使的廣泛性，“當(dāng)指示具體情況的操作規(guī)則越少，警員就享有越多的裁量權(quán)”。[12]自由裁量權(quán)的存在為警察濫用權(quán)力提供了法律屏障，裁量自由之下“裁量權(quán)是使得決定在一定程度上成為個(gè)人判斷和衡量的自主空間”[13]引發(fā)權(quán)力尋招租與權(quán)錢交易等現(xiàn)象。此外，由于警察自由裁量是一種經(jīng)驗(yàn)性判斷，過度自由化的經(jīng)驗(yàn)性判斷難免會(huì)出現(xiàn)“越界”現(xiàn)象。警察執(zhí)法通常是在接警到達(dá)事發(fā)地點(diǎn)后，了解相關(guān)情況，自主裁量決定是否采取下一步措施，但考慮到“人類決策的理性模型本身就有缺陷”①理想決策是指我們從手頭選項(xiàng)中做出選擇，權(quán)衡每項(xiàng)選擇的可能結(jié)果，最終做出最理想和最合理的決策。[14]，“有限理性”②與“完全理性”相對(duì)應(yīng)，是指人往往由于主客觀條件的影響難以做出“最優(yōu)”決策，只能做到“相對(duì)滿意”的決策。[15]下個(gè)人經(jīng)驗(yàn)性判斷可能由于暈輪效應(yīng)、月暈效果、首因效應(yīng)等因素的存在出現(xiàn)偏差。當(dāng)這種偏差違背現(xiàn)行法律精神時(shí)，就是警察不作為。從這一角度看，“于某案”中，警察囑咐“你們要賬可以，但是不能動(dòng)手打人”后離開，應(yīng)屬于警察正當(dāng)自由裁量權(quán)的行使，因?yàn)楦鶕?jù)經(jīng)驗(yàn)性判斷，警察將處警事件界定為一般的“民間借貸糾紛”，這種情況下采取口頭警告措施并無(wú)不當(dāng)。涉案人員之所以被認(rèn)定為“失職”并受到處分，很大一部分原因是其自由裁量的過度自由化，易言之，警察缺乏具體而明確的規(guī)則指導(dǎo)其利用專業(yè)知識(shí)對(duì)不斷變化的案情進(jìn)行判斷裁量。

（三）法律的有限性

人們普遍都有這樣一種傾向：就是當(dāng)遭遇到許多難以解決的問題的時(shí)候，往往試圖通過法律的形式讓警察權(quán)力介入，過度地強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范在社會(huì)秩序建立中的作用。[16]但是法律的先天局限諸如不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等特征，[17]決定了法律不可能調(diào)整社會(huì)生活的各個(gè)方面，片面的追求法律下的絕對(duì)秩序可能導(dǎo)致更多的警察不作為。如果我們將法律分為兩類，一類法律雖然有著許多目的，但是其明晰規(guī)定了各種目的的輕重緩急次序；另一類法律就是所謂的“彩票法律”，這種法律極少能夠得到適用。[18]第一，立法目的不同且種類繁多的法律法規(guī)以及法律法規(guī)與相關(guān)政策之間形成的價(jià)值矛盾，可能使警察執(zhí)法時(shí)難以兼顧，按照一種法律的執(zhí)行行為可能會(huì)被另一種法律評(píng)價(jià)為“非正義”。第二，相互沖突的法律規(guī)范雖然具有法定的法律沖突適用規(guī)則，但在“有限知識(shí)”③哈耶克認(rèn)為，“現(xiàn)代人已經(jīng)變得既不愿意承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)，即他們?cè)谥R(shí)構(gòu)成上的局限性是他們不可能經(jīng)由理性而構(gòu)建社會(huì)整體的一個(gè)永恒障礙，現(xiàn)在人之所以不愿意承認(rèn)這個(gè)事實(shí)，主要是因?yàn)樗麄儫o(wú)限信賴知識(shí)的力量”。[19]的前提下，警察對(duì)于社會(huì)現(xiàn)狀的認(rèn)知困難，可能使警察無(wú)法對(duì)法律所要求的行為模式進(jìn)行完全解讀，導(dǎo)致形式作為但實(shí)質(zhì)不作為的出現(xiàn)。

（四）警務(wù)保障不足

“凡不存在自由意志之處，刑罰就應(yīng)該隱退”；[21]凡基于人性不能的逃避行為，法律亦應(yīng)該給予憐憫。警務(wù)保障問題不僅僅導(dǎo)致警察處警不作為，其所涉及的警察權(quán)益保障問題如等閑視之，極有可能產(chǎn)生“骨牌效應(yīng)”，危及國(guó)家安全與社會(huì)秩序。中國(guó)人民公安大學(xué)國(guó)際警務(wù)執(zhí)法學(xué)院劉宏斌教授曾說過：“警察執(zhí)法過程中存在問題確實(shí)很多，但是警察的權(quán)威不容削弱，警察的合法權(quán)益需要保護(hù)。我們的管理體制，我們的國(guó)民教育，我們的媒體，我們的司法判例一定要盡其所能，為保障和維護(hù)警察執(zhí)法權(quán)作出努力。如果聽任各種侵警襲警事件、挑戰(zhàn)警察權(quán)威的事件不斷發(fā)生，我們的國(guó)家，我們?nèi)鐣?huì)要為之付出沉重代價(jià)！”

（五）警察個(gè)體偏好與腐敗

警察個(gè)體作為法律、制度、政策的實(shí)際執(zhí)行者，是探討警察不作為現(xiàn)象的起點(diǎn)與歸宿。再好的法律與制度安排，得不到有效的實(shí)施與遵守亦是徒勞，作為法律執(zhí)行者的警察，其個(gè)體因素在警察不作為原因框架中占據(jù)了舉足輕重的地位。

警察個(gè)體層面上對(duì)警察不作為的影響因素中，以警察個(gè)體偏好與腐敗因素在當(dāng)前警務(wù)實(shí)踐中最為凸顯。警察是有著執(zhí)法者身份的自然人，人的社會(huì)化過程決定了其言行終究要受社會(huì)生活的條條框框所限，絕對(duì)的“客觀公正”只能是無(wú)限接近于真理的主觀判斷。一方面，警察作為自然意義上的人，其執(zhí)法行為必然是根據(jù)自身的情感、自身習(xí)性、個(gè)人價(jià)值觀以及習(xí)慣喜好做出判斷，這種依據(jù)個(gè)人社會(huì)化經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行的判斷難辭傾向性特征。某些地區(qū)的警察會(huì)因執(zhí)法對(duì)象的種族、年齡、性別、社會(huì)地位的不同，而進(jìn)行歧視性差別執(zhí)法，這其中便是個(gè)人偏好作祟。另一方面，權(quán)力腐敗為警察不作為提供了生存土壤。據(jù)統(tǒng)計(jì)，警察之業(yè)務(wù)行為只有15%～16%是在公共場(chǎng)合下做出的，[22]也就是大部分的警察警務(wù)工作往往會(huì)缺乏直接領(lǐng)導(dǎo)，警察能否正確履行職責(zé)、行使權(quán)力除依靠經(jīng)驗(yàn)事實(shí)抽象而成的法律預(yù)防措施外，更為依仗警察個(gè)人的政治素養(yǎng)與思想覺悟。

三、廣義視野下改善警察不作為現(xiàn)象的途徑

廣義視野下，改善警察不作為現(xiàn)象可以引入“動(dòng)靜結(jié)合”的統(tǒng)合性警察概念作為定位警察角色，防止職能泛化的基礎(chǔ)支撐；從警察組織入手規(guī)制警察自由裁量權(quán)、保障警察個(gè)體權(quán)益；在規(guī)則主義的基礎(chǔ)上優(yōu)化執(zhí)法機(jī)制，彌補(bǔ)法律天然缺憾；加強(qiáng)各方面警務(wù)保障，為警務(wù)工作提供“代價(jià)”支撐；提高警察思想水平，培養(yǎng)警察群體共同價(jià)值信仰。

（一）準(zhǔn)確定位警察角色

當(dāng)今中國(guó)，警察角色定位模糊，與警察概念這一基礎(chǔ)命題的模糊關(guān)系密切。警察一詞中國(guó)自古有之，《漢書》內(nèi)有“密使警察不欲宣露也”，[23]其中警察是“警之于先，察之于后”之意。現(xiàn)代意義上的中國(guó)之“警察”一詞于清末引自日本，幾經(jīng)變遷，“警察”一詞的含義逐步發(fā)展成如今的一種職業(yè)、身份的代名詞。無(wú)論是古時(shí)的“警之于先，察之于后”的動(dòng)態(tài)含義，還是現(xiàn)代意義上的靜態(tài)身份象征，都不能將當(dāng)前中國(guó)警察扮演的多重角色完美詮釋。而陳鵬教授提出的“統(tǒng)合性警察概念”，以其具有“動(dòng)靜結(jié)合”的特點(diǎn)，使我們可以從目的論的角度準(zhǔn)確界定當(dāng)下警察角色，不失為預(yù)防警察職能泛化、避免警察角色沖突的可行之策。

統(tǒng)合性警察概念之“統(tǒng)合對(duì)象”為形式意義上的警察與實(shí)質(zhì)意義上的警察。形式意義的警察又稱“執(zhí)行警察”，是指以形式確定下來的行使警察之維護(hù)公共秩序權(quán)的部門，在我國(guó)對(duì)應(yīng)的是狹義上的警察機(jī)關(guān)及其人民警察；實(shí)質(zhì)意義上的又稱“行政警察”，是指實(shí)質(zhì)上行使警察權(quán)的機(jī)關(guān)，這種機(jī)關(guān)可以是警察機(jī)關(guān)，也可以是其他行政機(jī)關(guān)。[24]“執(zhí)行警察”與“行政警察”的概念選擇直接關(guān)系到警察職能的定位，實(shí)踐中對(duì)兩種警察概念認(rèn)識(shí)的模糊造成了警察權(quán)運(yùn)行的“彈性化”，阻礙了警察職能的規(guī)范構(gòu)造。

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統(tǒng)合性警察概念為我國(guó)警察職能的定位的明確提供了理論依據(jù)，我們可以將積極和消極維護(hù)公共秩序的活動(dòng)統(tǒng)稱為警察活動(dòng)，并區(qū)分“執(zhí)行警察”與“行政警察”，將我國(guó)實(shí)踐意義上的警察限定為“具有武裝性質(zhì)的維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)治安秩序，在警察機(jī)關(guān)中行使警察職權(quán)，履行警察職責(zé)的國(guó)家公職人員”[25]，除了為維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)秩序的權(quán)力屬于我國(guó)當(dāng)前意義上的警察以外，其他權(quán)力皆屬于“行政警察”并分散于其他政府機(jī)關(guān)中。政府和警察機(jī)關(guān)除有法律特別授權(quán)外，不得以促進(jìn)社會(huì)福祉為理由隨意調(diào)動(dòng)“執(zhí)行警察”行使警察權(quán)。如此，警察角色得以固化，警察職能泛化得到控制，警察的角色沖突得以緩和。

（二）自由裁量的合理規(guī)制

警察自由裁量權(quán)是警察權(quán)力的重要組成，是實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義的最佳途徑，是確定和不確定性的結(jié)合及提升警察的主體性品質(zhì)。[26]雖然自由裁量權(quán)可能導(dǎo)致警察不作為，但當(dāng)前研究表明警察自由裁量有其存在的必要，因而正確引導(dǎo)警察自由裁量權(quán)才是改善警察不作為的有效途徑。

正確引導(dǎo)警察自由裁量可以嘗試從警察組織入手。警察在行使裁量權(quán)時(shí)往往需要被告知關(guān)于如何處理不同情況的行為指南，這種行為指南可以是抽象的法律，也可以是由警察組織通過對(duì)法律與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之間的結(jié)合作出的內(nèi)部規(guī)則。實(shí)踐中，造成警察不作為的主要情形就是警察機(jī)關(guān)沒有及時(shí)制定便于操作、細(xì)致詳盡的執(zhí)法規(guī)則。缺乏明確的指引使得一線警察只能依據(jù)抽象的法律條文進(jìn)行執(zhí)法，造成了處警行為的差異化與裁量幅度的頂格化。警察機(jī)關(guān)制定的內(nèi)部執(zhí)法規(guī)則可以在法律的框架之下，為警察執(zhí)法提供統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，既限制了警察自由裁量權(quán)，又為警察自我保護(hù)提供了客觀依據(jù)。

這種規(guī)則對(duì)于警察人員而言，其自由裁量被根據(jù)法律和先例制定的規(guī)則進(jìn)一步規(guī)制，同時(shí)警察個(gè)體依據(jù)組織制定的行為指南做出的執(zhí)法裁量，在無(wú)重大過錯(cuò)情況下，即使造成了一定的危害后果，也只能將不利后果歸咎于警察個(gè)體。我們不能將規(guī)則主義不切合實(shí)際導(dǎo)致的過錯(cuò)歸因于警察個(gè)體，這正是當(dāng)下公平與法治理念所倡導(dǎo)的基本原則。

制定的良好的行為指南還需要在警察組織的監(jiān)督下實(shí)施才能得到很好的貫徹，警察組織自身也要嚴(yán)格的遵守其制定的行為指南。如果行政機(jī)構(gòu)制定了規(guī)則，那么法治的起碼要求是行政機(jī)構(gòu)為自己制定的規(guī)則或先例所約束；即使行政機(jī)關(guān)沒有法定的義務(wù)制定規(guī)則，但是一旦制定出來，其就必須遵循自己制定的規(guī)則。[27]

（三）靈活執(zhí)法彌補(bǔ)法律缺憾

靈活執(zhí)法又稱選擇執(zhí)法，它是相對(duì)于全面執(zhí)行法律而言的。由于社會(huì)資源與法律自身存在的局限性，警察在公共秩序維護(hù)中要達(dá)到全面執(zhí)法的“理想狀態(tài)”幾乎是不可能的，刻意的追求全面執(zhí)法反而會(huì)造成更多的警察不作為。靈活執(zhí)法可以在克服法律局限性的基礎(chǔ)上，根據(jù)客觀情況的變化，利用警察專業(yè)知識(shí)，嚴(yán)格適用法律規(guī)范以達(dá)到效率與公正的平衡，達(dá)成維護(hù)公共秩序的目的。靈活執(zhí)法雖然飽受爭(zhēng)議，①理論界討論的當(dāng)前意義上的靈活執(zhí)法，頗具爭(zhēng)議。認(rèn)同者認(rèn)為靈活執(zhí)法是必然存在的，是資源有限性的必然結(jié)果，有利于合理配置警力資源、實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義；批評(píng)者認(rèn)為靈活執(zhí)法違背法律面前人人平等原則，破壞法律權(quán)威。本文認(rèn)為，靈活執(zhí)法是警務(wù)工作的必然要求。但是嚴(yán)格依據(jù)法律所進(jìn)行的靈活執(zhí)法，可以在彌補(bǔ)法律缺憾的同時(shí)，遏制警察不作為。

靈活執(zhí)法彌補(bǔ)法律缺憾，首先要承認(rèn)警察靈活執(zhí)法的正當(dāng)性。警察作為專業(yè)性執(zhí)法主體，我們應(yīng)當(dāng)推定其有權(quán)、并有能力在法律沖突時(shí)，依據(jù)法律的沖突適用規(guī)則選擇其行為模式。其次，模仿法官責(zé)任原則建立警察執(zhí)法豁免規(guī)則。法官職業(yè)與警察職業(yè)類似，都具有極強(qiáng)的專業(yè)性，法官因?qū)I(yè)知識(shí)與法律理解問題形成的判決偏差不需要負(fù)擔(dān)責(zé)任。為保護(hù)警察的正當(dāng)執(zhí)法權(quán)益，也應(yīng)該建立此類責(zé)任豁免，即警察依據(jù)法律沖突規(guī)則選擇適用法律時(shí)被法律評(píng)價(jià)為不作為的，不因此承擔(dān)不利后果。最后，在確立法律優(yōu)先、尊重法律權(quán)威的前提下，授權(quán)警察依照道德、習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范作為補(bǔ)充來維護(hù)公共秩序。這要求法律保持應(yīng)有的謙抑性，對(duì)法律不能、不該、不便涉足的領(lǐng)域不作調(diào)整，以避免法律的“生硬性”破壞其他社會(huì)規(guī)范的調(diào)整效果。在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，警察可援用政策、道德、習(xí)慣、宗教等社會(huì)規(guī)范疏導(dǎo)社會(huì)矛盾、維持社會(huì)秩序。這從目的論的角度是可以接受的，實(shí)踐中的警務(wù)調(diào)解也早已證明其可行性。按照以上規(guī)則建立起的警察靈活執(zhí)法，既不會(huì)損害法律權(quán)威，又可以彌補(bǔ)法律的天然缺憾。在當(dāng)前其他社會(huì)因素相對(duì)穩(wěn)定的前提下，可以嘗試將其作為一種減少警察不作為現(xiàn)象的選擇方案。

（四）加強(qiáng)警務(wù)保障，優(yōu)化執(zhí)法資源配置

警務(wù)保障是法律保障、組織保障、裝備和經(jīng)費(fèi)保障的結(jié)合。警務(wù)資源保障是警務(wù)工作驅(qū)動(dòng)機(jī)制的基本要素，警務(wù)保障與警察工作積極性、幸福感息息相關(guān)。加強(qiáng)警察法律保障，從法律層面保障警察權(quán)益是提升警察工作積極性、認(rèn)同感，減少不作為現(xiàn)象的根本途徑。一國(guó)之法律是國(guó)民意志的反應(yīng)，法律對(duì)于警察權(quán)益的保障性規(guī)定表明了這個(gè)國(guó)家對(duì)于警察群體的態(tài)度，警務(wù)保障的其他方面都是法律保障的延伸。落實(shí)組織保障制度是指警察組織依據(jù)國(guó)家法律，在組織內(nèi)部依法制定公平、公正的規(guī)則，使每一名警察都有實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的機(jī)會(huì)。加強(qiáng)組織保障可以使警察個(gè)人產(chǎn)生組織歸屬感，激勵(lì)其努力工作。組織保障既要保障警察的上升渠道，又要維護(hù)警察的正當(dāng)權(quán)益，使警察 “有前程似錦，無(wú)后顧之憂”，不作為現(xiàn)象自然會(huì)減少。裝備和經(jīng)費(fèi)保障以及人力資源的投入是增強(qiáng)警察整體警務(wù)能力、杜絕警察不作為現(xiàn)象出現(xiàn)的直接途徑。裝備和經(jīng)費(fèi)保障不僅要保障警察組織的整體資源充足，同時(shí)還要將每一個(gè)警察的生活保障、裝備升級(jí)和更換等問題落到實(shí)處，提高警察的職業(yè)幸福感與戰(zhàn)斗力。

（五）加強(qiáng)思想建設(shè)，保持警察隊(duì)伍的純潔性

行為是意志和思想的外在表現(xiàn)形式，警察因個(gè)人偏好與腐敗而導(dǎo)致的不作為一定程度上反映了警察隊(duì)伍思想建設(shè)的不足。從制度層面加強(qiáng)警察思想教育和道德建設(shè)，可以培養(yǎng)警察執(zhí)法的公正性和客觀性。第一，從源頭抓起，建立嚴(yán)格的警察執(zhí)法考核制度。新入職警察應(yīng)進(jìn)行思想道德教育和法律基礎(chǔ)知識(shí)培訓(xùn)，對(duì)于品行不端、未通過培訓(xùn)考核者適當(dāng)延長(zhǎng)培訓(xùn)期，延期或禁止其進(jìn)行執(zhí)法，同時(shí)還可順應(yīng)當(dāng)前法律職業(yè)資格改革，在聘任警察時(shí)擇優(yōu)選任獲得法律職業(yè)資格證書的警察。第二，加強(qiáng)日常警察文化建設(shè)。在警察隊(duì)伍中開展形式多樣的警察政治、文化活動(dòng)，目的不只是在于陶冶情操，更重要的是將警察群體特有的理想、信念、道德、紀(jì)律觀念的培養(yǎng)同各種群眾性文化活動(dòng)結(jié)合在一起，使思想性、娛樂性融為一體，幫助民警提高組織歸屬感，從而使警察隊(duì)伍純潔性建設(shè)事半功倍。第三，積極發(fā)揮“警察模范”的作用。首先，在警察模范的選擇上一定要認(rèn)真負(fù)責(zé)，防止污點(diǎn)榜樣對(duì)警察隊(duì)伍的建設(shè)起到反面作用。其次，要加強(qiáng)對(duì)各個(gè)時(shí)期、各個(gè)崗位、各個(gè)警種具有鮮明時(shí)代特色的先進(jìn)典型的宣傳，使警察隨時(shí)都有自己學(xué)習(xí)的榜樣，營(yíng)造學(xué)先進(jìn)、趕先進(jìn)、當(dāng)先進(jìn)的良好氛圍，引導(dǎo)民警樹立良好的思想道德風(fēng)尚，不斷推動(dòng)整體隊(duì)伍的思想道德建設(shè)。最后，要做好對(duì)模范性先進(jìn)典型的培養(yǎng)，使警察得到有效正面引導(dǎo)，為廣大警察樹立努力的方向。