葉 研

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、國際組織法中的“暗含權(quán)力”理論

國際組織法中的“暗含權(quán)力”(implied powers)理論源自于憲政國家(尤其是美國)國內(nèi)的憲法實踐。它是同國際組織法上的另外一種理論——“約章授權(quán)論”(attributed powers)相對應(yīng)而言的。“約章授權(quán)論”是在國際組織產(chǎn)生初期形成的一種理論，也是論證國際組織權(quán)力來源的一種基礎(chǔ)理論。它認為國際組織的權(quán)力來自于組織章程的授權(quán)，國際組織的活動必須在章程規(guī)定的范圍內(nèi)進行，超出章程明確授權(quán)的行為是越權(quán)行為(ultra vires)，應(yīng)屬無效。[1]“暗含權(quán)力論”是在國際組織的高速發(fā)展時期，尤其是二戰(zhàn)后國際組織大量涌現(xiàn)后迅速產(chǎn)生的一種理論。它是在國際社會的實踐中確立的，認為在國際組織的章程規(guī)定的明示權(quán)力之外，國際組織還享有其為了實現(xiàn)國際組織章程的職能(functions)或者是行使明示權(quán)力必需的和至關(guān)重要的權(quán)力。上述兩種理論的制衡和發(fā)展構(gòu)成了國際組織法變化的一條內(nèi)在的力量主線，尤其是暗含權(quán)力理論，在國際組織法的發(fā)展過程中扮演了一個核心重要的角色。[2]

暗含權(quán)力理論最初可以追溯到常設(shè)國際法院對希臘和土耳其之間1926年協(xié)議的咨詢意見。真正奠定了暗含權(quán)力法理基石的，是國際法院1949年“賠償案”中的咨詢意見。[3]該案中，聯(lián)合國的調(diào)解人員在執(zhí)行公務(wù)時被殺害，憲章關(guān)于此類問題沒有規(guī)定，聯(lián)合國就其有無權(quán)利向負有保護義務(wù)的以色列求償向國際法院進行咨詢。國際法院認為：“依據(jù)國際法，國際組織必須被認為擁有一些雖然在憲章中沒有被直接授予，但是可以根據(jù)其對于履行義務(wù)(duties)之至關(guān)重要性而進行必要的推論的權(quán)力。”此咨詢意見不僅在國際法上確立了國際組織的法律人格，而且其確認法律人格時使用的暗含權(quán)力理論也“標志著一個漫長過程的開始”[4]。此后，1950年的“西南非國際地位案”中，國際法院認為聯(lián)合國對于該領(lǐng)土的監(jiān)管權(quán)來自于“監(jiān)管的必要性”，“仲裁效果案”中則認為聯(lián)合國大會有權(quán)力按照聯(lián)合國憲章進行“必要的正當解釋”，在1962年的“經(jīng)費案”、1971年“關(guān)于南非繼續(xù)駐留納米比亞的法律后果案”及1973年的“佛斯拉達案”等案件中發(fā)表的正式意見，也都與暗含權(quán)力直接相關(guān)。

二、當代國際社會中國際組織“暗含權(quán)力”擴張之表現(xiàn)

暗含權(quán)力理論的存在對于國際組織職能的發(fā)揮和目的的實現(xiàn)是至關(guān)重要的。由于國際法是一種活法(living law)，國際組織在成立之后，它的發(fā)展就不應(yīng)當同其締造者保持一致，而是應(yīng)當同國際社會生活的需要相一致。因此，暗含權(quán)力理論就成為國際組織權(quán)力擴張的很好的理論依據(jù)。其擴張趨勢主要是通過法院的案例體現(xiàn)出來的，而“法院的推論一般地對于國際組織法具有極其重大的意義”[5]。因此，首先來看國際組織法領(lǐng)域內(nèi)對于暗含權(quán)力理論發(fā)展影響比較大的案件。

(1)“賠償案”*Reparation for injuries suffered in the service of the United Nations, advisory opinion, [1949] ICJ Reports 174.。早在被認為是確立了暗含權(quán)力理論的“賠償案”中，?？宋炙?Green Hackworth)法官就在其反對意見中提出：“非明示的權(quán)力不應(yīng)該被隨意推論。暗含權(quán)力應(yīng)該來源于明示權(quán)力并且被限制在那些對行使明示權(quán)力是必要的(necessary)權(quán)力之中?！彼J為，該案中的多數(shù)法官對于暗含權(quán)力理論采取了一種過于寬泛的解釋，這種被推論出的權(quán)力不是來源于明示的權(quán)力，而是來源于組織的目的和職能。本案中，國際法院對于聯(lián)合國求償權(quán)問題的決定，之所以得到絕大多數(shù)國家和學者的同意，一方面是因為，聯(lián)合國作為一個世界性的國際組織，其法律人格的確立是十分必要的，而它正是通過這個案例和暗含權(quán)力理論一起(inter alia)才能夠得以有效確立；另一方面，就個案而言，國際法院的咨詢意見并沒有超出之前暗含權(quán)力理論的范疇，“對于履行義務(wù)(duties)之至關(guān)重要性而進行必要的推論的權(quán)力”還是在一個合理的職能范圍內(nèi)對聯(lián)合國的權(quán)力進行的解釋。但是，?？宋炙狗ü俚姆磳σ庖姳砻?，一些學者從一開始就對于這種沒有制約機制的“暗含權(quán)力理論”解釋表示擔憂。作為確立了暗含權(quán)力理論的個案，雖然“賠償案”其本身的正當性并沒有遭到懷疑，但是其中確立的“暗含權(quán)力”的法理思想?yún)s在實際操作過程中產(chǎn)生了一種自我擴張的趨勢。

(2)“仲裁效果案”*Effect of awards of compensation made by the United Nations Administrative Tribunal, [1954] ICJ Reports 47.。在1954年國際法院關(guān)于此案所做出的咨詢意見中，國際法院被請求針對聯(lián)合國大會是否有權(quán)設(shè)立行政法院的問題做出意見。在回顧了其在“賠償案”中的意見后，國際法院認為大會有權(quán)力按照聯(lián)合國憲章進行“必要的正當解釋(necessary intendment)”來建立行政法庭。同時，“這種建立法庭并確保機構(gòu)和其工作人員之間公正的權(quán)力，是保證秘書處有效工作所必需的，也是為了保證最高標準的效率、稱職和正直的效果所必須首要考慮的”。在這里，國際法院的咨詢意見是針對聯(lián)合國的一個機構(gòu)做出的，其推論暗含權(quán)力的基礎(chǔ)是為了保證聯(lián)合國的一個機構(gòu)的工作效率和職能，而不是聯(lián)合國本身。在這里，國際法院其實是在暗含權(quán)力的適用對象上進行了擴張，不單單包括了組織本身的目的和職能，而且還把它的機構(gòu)也包括在內(nèi)。這種連鎖式的推論其實是把暗含權(quán)力理論進行了一種無限制的擴大，因為組織機構(gòu)的任何行為都可以看成是對組織本身目的和職能的實施，因此，機構(gòu)的任何需要都可以看成是組織自身的需要，而如果連一個組織的機構(gòu)的需要都能夠作為暗含權(quán)力推論的基礎(chǔ)，那么“對于能夠被推論出的權(quán)力就等于是沒有任何限制了”。

(3)“特別費用案”*Certain Expenses of the United Nations, advisory opinion, [1962] ICJ Reports 151, p.168.。國際法院在1962年該案的咨詢意見中認為：“當組織采取了一些措施，而這些措施對于確保聯(lián)合國既定目的的完成又是適當?shù)?，那么這些措施的采取就不應(yīng)被看成是該組織的越權(quán)行為?！痹谶@里，國際法院使用了目的(purpose)一詞，這個詞本身又是很不確切的，對于什么才能夠被稱為目的，可以有各種不同的解釋。同時，法院的意見其實也就是在說，只要跟聯(lián)合國的目的相關(guān)，任何權(quán)力都是可以得到推論的。在對于組織的“目的”還沒有一個準確定義的情況下，法院就將其作為推論新權(quán)力的基礎(chǔ)，同時這種推論的必要性僅僅是“適當?shù)摹?appropriate)，那么，該咨詢意見中所確立的暗含權(quán)力思想被無限地擴大和濫用則是必然的了。有學者認為，此咨詢意見中暗含權(quán)力的概念是如此寬泛，以至于它已經(jīng)突破了暗含權(quán)力說的極限并促使了固有權(quán)利說的產(chǎn)生。

(4)“歐洲道路交通協(xié)定案”(ERTA)*Case 22/70, Commission v. Council (European Road Transport Agreement) [1971] ECR 273.。1971年ERTA中，歐共體法院針對歐共體是否有權(quán)同第三方簽訂道路交通協(xié)議問題做出了咨詢意見，認為既然歐共體在共同體內(nèi)部享有制定道路交通問題的權(quán)力，那么它就一定也必須享有與之相適應(yīng)的簽訂外部協(xié)議的權(quán)力。在論證這種權(quán)力的來源時，法院認為：“若共同體規(guī)則的頒布是為了實現(xiàn)條約之目的，則成員國就不能在共同體的組織框架外承擔足以影響到這些規(guī)則或改變其范圍的義務(wù)?！睆膰栏褚饬x上講，歐共體并不需要擁有外部的交通權(quán)力來有效實現(xiàn)其目的或者職能，“法院在這里沒有簡單地從條約的職能和目標入手，而是從保持法律的完整性的角度考慮來推論出這樣一種權(quán)力”。這種考慮其實已經(jīng)遠離了暗含權(quán)力理論設(shè)計的初衷，甚至已經(jīng)超越了已經(jīng)備受爭議的根據(jù)“目的”進行的推論，是對于暗含權(quán)力理論更為明顯的擴張。

最初的明示權(quán)力的延伸到之后的職能拓展再到對機構(gòu)作為一個整體目標的考量，以至于到最后，對于國際組織暗含權(quán)力的考慮，已經(jīng)可以完全拋開組織本身的章程性文件，甚至可以從組織的整體利益角度甚至是政治效果上來考慮進行解釋。顯而易見，這種解釋的無限制擴大，極大地損害了這種理論的現(xiàn)實效果和可信性。從上述國際法的實踐來看，國際組織暗含權(quán)力的擴張主要集中在如下幾個方面：

(1)推論標準的擴張。從暗含權(quán)力產(chǎn)生之初，其暗含權(quán)力的推論的依據(jù)主要是“職能需要”，而在之后則采用“組織的目的需要”為依據(jù)，這種轉(zhuǎn)變是該理論擴張的最突出的表現(xiàn)。

(2)判斷標準的擴張。在實踐中，國際組織的權(quán)能一次次擴張，對于具體暗含權(quán)力的判斷標準也從“是對于行動不可或缺的性質(zhì)而進行必要的推論”到“是一種必要的正當解釋”再到“對于完成章程所賦予的組織的目的是適當?shù)摹?。用詞上的變化，反映了暗含權(quán)力判斷標準正在從嚴格走向松散。

(3)權(quán)力范圍的擴張。開始的暗含權(quán)力主要集中在組織內(nèi)部的管理職能方面，或者是對于組織絕大多數(shù)成員利益有利的方面，后來其職能又進一步擴展到國際組織的對外關(guān)系方面，諸如簽訂條約、提起訴訟、承擔責任、參加國際組織等。[6]國際組織自身的法律人格是不足以推論出這些權(quán)力的，因此這些權(quán)力主要還是源自于憲章性文件的規(guī)定。

(4)可以被推論出的主體范圍的擴張。這種情況下，那些被推論出的權(quán)力并不是對于組織本身的目的或職能至關(guān)重要的，而是對于組織中某些機構(gòu)職能的發(fā)揮有一些影響，而且這種影響同組織本身的聯(lián)系是很牽強的，在這種情況下，對于權(quán)力的暗含引申，則是不適當?shù)摹?/p>

(5)推論依據(jù)的擴張。暗含權(quán)力可以存在于哪些組織文件之中呢？對這個問題，最初的判斷標準是看其是否被明確包含在組織的約章之中，更甚者認為只有那些清晰的授權(quán)條款才能夠進行推論，而且這種推論不能增加組織成員的義務(wù)。隨著國際組織職能的進一步擴張，組織章程之中宣告性的條款也可以成為暗含權(quán)力的來源，對于條約目的和宗旨的判斷也可以成為暗含權(quán)力產(chǎn)生的基礎(chǔ)。[7]

三、國際組織“暗含權(quán)力”擴張的原因及其反思

國際組織暗含權(quán)力之所以會出現(xiàn)上述的擴張，其原因主要有兩方面：一方面，“暗含權(quán)力說”同“約章授權(quán)說”兩種理論一個趨于激進，一個趨于保守，兩者間的對立，其實是國際組織法上國家和國際社會之間的對立，是國家主權(quán)和國際社會監(jiān)管(international governance)之間的對立。近代國際組織的興盛發(fā)展，反映了國際社會對于國際合作和國際監(jiān)管的需要和重視。在國際組織力量日趨壯大的國際環(huán)境中，國際組織職能的擴張就相應(yīng)地得到了多方面力量的推動，但是這種推動是否具有盲目性卻又有待考量。另一方面，不受約束的權(quán)力必然會被濫用。Fitzmaurice認為，“在適用暗含權(quán)力進行解釋和推論權(quán)力時，國際法院一直都是十分謹慎的”*H. Wheaton, Reports of cases argued and adjudged in the supreme court of the United States 316, p.p. 407, 411.。對于暗含權(quán)力的解釋主要還是從其狹義的角度來進行，但是在實踐中，對大量權(quán)力進行的推論其實并沒有進入到國際法院的層面，而是由組織內(nèi)部的某些機構(gòu)或是組織的內(nèi)部法院自行解決。組織本身作為權(quán)力的享有者，自然會傾向于擴張自己的權(quán)力，因此，作為一種沒有與之相制衡的權(quán)力，國際組織暗含權(quán)力理論的擴張幾乎是一種制度上的必然。

國際組織暗含權(quán)力的逐步擴張，給國際社會和國際組織帶來了一系列的影響。首先，暗含權(quán)力理論被擴張適用的一個最直接的結(jié)果，就是國家的主權(quán)遭到了侵害，民主體制的效果被削弱。其次，國際組織的職能范圍的自我擴張，會使同一組織內(nèi)部機構(gòu)之間或不同組織之間在許多領(lǐng)域內(nèi)的職能發(fā)生重合。這種重合的后果就是會極大削弱國際組織的行動和協(xié)調(diào)能力，使國際組織的作用遭到很大程度的削弱。再者，對于國家而言，出于對國際組織職能擴張的恐懼，對于國際組織的依賴減弱，同時對于在暗含權(quán)力理論之下進行的行動，往往采取抵制的態(tài)度，這就極大地削弱了國際組織在國際社會中的地位。然后，擴張的權(quán)力幾乎是得不到組織所有成員國認可的，因此對于通過暗含權(quán)力理論引申出的結(jié)論，在行動中很容易遭到利益相關(guān)國家的抵制。鑒于暗含權(quán)力理論擴張帶來的一系列嚴重后果，在國際組織的實踐中，應(yīng)當盡量謹慎地使用國際組織的暗含權(quán)力：一方面，暗含權(quán)力理論本身的重要作用不容否定，在實踐中要進一步發(fā)揮其作用；另一方面，這種理論的使用一定要謹慎，要在合理的范圍內(nèi)采用。

四、用“有限但平衡”的研究方法來對待“暗含權(quán)力”理論

(一)“有限但平衡”的研究方法

在實踐中，對于國際組織暗含權(quán)力問題，國際法院一直都采取了一種比較慎重的態(tài)度，在一些案件中也采用了比較保守的解釋辦法。如對于WHO有關(guān)核武器使用合法性問題的咨詢意見、納米比亞案件的咨詢意見中，都采用了一種限制性的解釋方法。但是這種對于暗含權(quán)力的控制一方面僅僅是存在于個案之中，沒有形成一種關(guān)于暗含權(quán)力適用范圍的標準，另一方面，法院本身在隨后的實踐中，又多次將暗含權(quán)力的范圍進行了擴張，這就導(dǎo)致了關(guān)于暗含權(quán)力的理論在事實上是在一種無政府的狀態(tài)中隨意發(fā)展的。因此，為了解決暗含權(quán)力理論中存在的問題，必須建立一套系統(tǒng)的理論，來確定暗含權(quán)力應(yīng)當存在的界限。

以往的國際法學者在討論暗含權(quán)力擴張的問題時，基本上都是從實證層面入手，或者是提出一些對于具體暗含權(quán)力的限制，或者是對于暗含權(quán)力的問題進行一概否定，而很少提出一種綜合性的方法論，來為暗含權(quán)力范圍的確定提供依據(jù)?；谏鲜鰧τ趪H組織的評價，本文在此提出“有限但平衡”的研究方法。該方法主要包括兩個方面的內(nèi)容：

一方面，這種理論首先強調(diào)國際組織權(quán)力的有限性。即針對國際社會一體化的趨勢，強調(diào)對國際組織權(quán)力要進行限制，不能對其進行隨意的擴張。這不是在否定國際組織在國際社會中的重要作用，相反，卻是為了更好地保護國際組織能夠良性發(fā)展，能夠在今后的國際實踐中發(fā)揮更重大的效用而必須要采取的方法。

另一方面，要同時強調(diào)平衡的重要性。國際組織暗含權(quán)力的存在是十分必要的，是當代國際社會對于國家權(quán)力的一種有效控制，是對于國際資源的一種有效配置，也是國際組織發(fā)揮職能的必要手段。但是這種制衡性力量必須要同國家的主權(quán)力量保持一種平衡，不能過多干涉一國“國內(nèi)管轄之事件”。這種平衡不是說在權(quán)力分隔上要完全按照某種標準進行，而是說在進行暗含權(quán)力推論時，要根據(jù)個案情況，考慮國際社會的反應(yīng)、對于國家主權(quán)的限制程度以及對于今后的影響等相關(guān)因素，最終得出一個相對平衡的結(jié)論。

(二)“有限但平衡”的研究方法在國際組織的“暗含權(quán)力”上的運用

首先，在理論上應(yīng)該采用“有限的暗含權(quán)力說”。暗含權(quán)力在本質(zhì)上并“不是一種基礎(chǔ)的、獨立的權(quán)力”，“它絕不應(yīng)該是其他權(quán)力行使的目的，而應(yīng)該是其他目的得以實現(xiàn)的手段”。在這里，“推論的目的是實現(xiàn)組織被授予的功效”，“是對機構(gòu)章程或同等性質(zhì)之條約明示的權(quán)力之補充”。*The Nuclear Test case, ICJ Reports, 1974, p.p.253-259; the Appeals Chamber in the Tadic (jurisdiction) case, 105 ILR, p.p. 453-463.“在章程對于國際組織能夠和不能夠做的事項有明確規(guī)定的地方，事實上是不允許推論新的權(quán)力的?！?Certain Expenses of the United Nations, advisory opinion, [1962] ICJ Reports 227, dissenting opinion of President Winiarski, p.168.在“委員會訴議會案”中，歐洲法院也認為：暗含權(quán)力理論只能“在章程的其他明確規(guī)定不能夠給共同體機構(gòu)以足夠的權(quán)力去采取措施解決問題之時”才能夠被采用。

其次，要區(qū)分對待“職能”與“目的和宗旨”。Fitzmaurice教授認為，這兩種職能是應(yīng)該被嚴格區(qū)分的。前者是國際組織暗含權(quán)力得以推論的基礎(chǔ)理論來源，而基于后者進行的權(quán)力推論則要十分慎重。雖然在絕大多數(shù)情況下，“目的、職能和明示權(quán)力是被結(jié)合運用作為暗含權(quán)力的依據(jù)的”，但是作為判斷暗含權(quán)力存在的依據(jù)，我們的標準主要還應(yīng)該是明示權(quán)力已經(jīng)明示的職能，而不應(yīng)該僅僅通過組織的目的就推論出一項新的權(quán)力。[8]

再者，在實踐中必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。對于暗含權(quán)力的使用是否適當?shù)呐袛?，也是要根?jù)是否是“在特定情形下能夠達到的最可能好的效果”來進行的。歐洲法院在“意大利政府訴最高當局案”和“荷蘭政府訴最高當局案”中也認為，在特定的情況下一些相關(guān)權(quán)力是不允許推論的。*The Nuclear Test case, ICJ Reports, 1974, p.p.253-259; the Appeals Chamber in the Tadic (jurisdiction) case, 105 ILR, p.p. 453-463.因此在適用暗含權(quán)力理論進行推論時，一定要在注意案件特殊性的同時，兼顧國際組織和成員雙方的利益，兼顧組織章程和目的之實現(xiàn)。

然后，在方式上，可以考慮由中立的司法機構(gòu)作為暗含權(quán)力是否合理的裁決者。成員國和國際組織之間由于立場的不同，因此對于同一個問題很有可能會得出大相徑庭的結(jié)論。因此，“最好的解決辦法就是建立一個司法機構(gòu)，并授予其決定能夠被暗含的權(quán)力的范圍”。在實踐中，國際法院在多次行使管轄權(quán)時，認為自己對案件享有的管轄權(quán)本身就是一種“固有權(quán)利”，是為了保證其“對事件的管理和爭端的解決并保持其司法性質(zhì)”所必需的權(quán)利。

最后，對于“必要性或是至關(guān)重要性(necessary or essential)”要進行嚴格解釋，與此同時，對于一種權(quán)力，只有必要時才可以對它進行推論。[9]然而何種理論是必要的，這卻是一個“很主觀”的問題，但是其判斷還是有一些依據(jù)存在的，如在“實踐中，國際組織的行為既沒有包含在其章程之中又對其章程的實施是無用的例子舉不勝舉”。

五、結(jié) 語

當代國際組織在國際法的發(fā)展中起著越來越重要的作用，國際組織的暗含權(quán)力理論對于當代國際法的發(fā)展是必不可少的，但是，它的使用又不能無限度地擴張，而應(yīng)該是保持在一個適度平衡的范圍之內(nèi)的。正如翰莫雷(Rouyer-Hameray)教授所言，它們應(yīng)該在“國際組織的目的、職能、基本原則之間，以及組織機構(gòu)及其對成員采取的措施之間保持一種審慎的平衡”[9]。因此，本文針對近年來國際組織暗含權(quán)力的擴張趨勢，提出了“有限但平衡”的方法作為對暗含權(quán)力理論進行規(guī)范的一種參考，希望能夠?qū)ξ覈私獠⒁?guī)范和適用國際組織的暗含權(quán)力起到一個基礎(chǔ)性推動作用，也為中國今后在國際組織中扮演更重要的角色提供理論和實踐層面的支持。

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