劉 亮

(華東政法大學 研究生教育院，上海 200042)

一、引 言

從十八屆四中全會決定的“保障軍人合法權益”，到十九大報告的“維護軍人軍屬合法權益，讓軍人成為全社會尊崇的職業(yè)”，足見軍人權益保障的重要性。從世界范圍內(nèi)看，隨著人權和法治觀念的傳播，軍人權益保障理念不斷加強，軍人權益正獲得越來越健全的保障。在我國，之所以提出“保障軍人合法權益”*本文所謂軍人權益包括預備役軍人、現(xiàn)役軍人、退役軍人和軍屬的權益。，蓋因現(xiàn)有保障不足，還是旨在錦上添花？顯然，若不能對我國軍人權益保障體系做系統(tǒng)性的檢視，明確問題之癥結所在，“保障軍人(軍屬)合法權益”只得淪為空談。

法治國家建設的背景下，軍人權益保障規(guī)范的健全和實施是軍人權益保障的關鍵，系統(tǒng)性的檢視包括對于法律法規(guī)以及其實施情況的檢視。當然，凡事過猶不及，“保障軍人合法權益”應有必要的限度，軍人是“穿著軍服的公民”[1]158。我國《憲法》強調(diào)“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，同時規(guī)定“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”，意味著在保障軍人權益的同時，不可將軍人扶持為特權階層，社會權利總量一定的情況下，軍人權益的過度保障實質(zhì)上是對普通公民權益的掠奪。因此，亦應檢視軍人權益保障是否溢出了其必要限度。

軍人權益大致上可概括為精神方面的權益、人身方面的權益和經(jīng)濟物質(zhì)方面的權益。[2]軍人權益的保障包括軍人一般權利行使的保障、賦予軍人及其親屬的特殊權利的保障以及軍人權利不當限制的禁止。因此，可從三個角度進行檢視：(1)軍人一般權利的規(guī)范和實踐；(2)軍人特殊權利的規(guī)范和實踐；(3)軍人義務的規(guī)范和實踐。相應的問題為：我國軍人的一般權利是否得到保障？我國軍人的特殊權利是否合理以及是否得到保障？我國軍人的特殊義務是否必要以及針對義務之違反所采取的懲處手段是否合理？

二、一般權利：規(guī)范完善，救濟堪憂

目前，我國已經(jīng)初步建立起以憲法為核心，以法律為主體，以行政法規(guī)、軍事法規(guī)和規(guī)章為補充的軍人權益保障法律體系。軍人權利依據(jù)其來源可分為一般權利和特殊權利。一般權利是指其作為中華人民共和國公民，“不能因為成了現(xiàn)役軍人和預備役人員，而削弱他們所享有的憲法和法律規(guī)定的公民權利”[3]。特殊權利是指基于軍人特殊身份而擁有的權益。

現(xiàn)行《憲法》并未基于身份因素區(qū)分普通公民與軍人享有基本權利的類型，中華人民共和國公民在法律面前一律平等。從《憲法》關于公民選舉權與被選舉權的規(guī)定看，“民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限”不構成權利區(qū)分的基準。盡管我國釋憲機制尚未真正啟動，這一平等規(guī)定是否可以推及選舉權之外的其他基本權利，從人權保障的精神看，應無疑義。軍人與普通公民相比，僅是職業(yè)的差異，不構成軍人基本權利限制的依據(jù)，因此，軍人具備《憲法》所保障的普通公民所享有的基本權利。某些法律法規(guī)對于軍人一般權利的規(guī)定，如《現(xiàn)役軍官法》第40條規(guī)定：“軍官享受休假待遇。”并非賦予特權，如同《教師法》第26條規(guī)定，“中小學教師和職業(yè)學校教師享受教齡津貼和其他津貼”，并非是賦予教師享有獲得津貼的特權，僅是對其財產(chǎn)權、獲得勞動報酬權利的具體規(guī)定。顯然，休假并非軍人的特殊權利，中華人民共和國勞動者有休息的權利?！度嗣窠夥跑娂o律條令》規(guī)定了軍人權益救濟的權利和部分程序，其第163條規(guī)定：“軍人對違法違紀者有權提出控告；認為給自己的處分不當或者合法權益受到侵害，有權提出申訴?？馗婧蜕暝V應當忠于事實?！蓖瑯樱彩侵腥A人民共和國公民均有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利。現(xiàn)行憲法法律并未剝奪軍人作為公民所享有的基本權利。

如前所述，軍人的合法權益受到侵犯時，可向軍隊內(nèi)部各級首長和機關進行申訴控告，也可采用訴訟程序維護其合法權益。為了處理軍內(nèi)糾紛，維護軍人合法權益，《憲法》賦予軍事法院審判權，賦予軍事檢察院檢察權。對于雙方當事人均為軍人或軍隊單位的案件、軍隊設立選舉委員會的選民資格案件、營區(qū)內(nèi)無主財產(chǎn)案件等存在侵犯軍人一般權利可能性的案件，軍人可向軍事法院提起訴訟。其他一些侵犯軍人人身權、財產(chǎn)權的案件，軍人既可向軍事法院尋求救濟，也可向地方法院尋求救濟。在我國，于軍人而言，存在兩套救濟體系，分別為軍內(nèi)和軍外。就軍內(nèi)而言，其救濟過程所遵循的公開原則是有限的公開，即在軍隊內(nèi)部選擇性公開，軍外則無從得知，因此筆者僅能對軍內(nèi)救濟做規(guī)范分析。

一般民事侵權案件與刑事案件由軍事法院審理，軍事法院作為居中裁判者，其公正性有一定保障，軍人的權利能夠得到司法救濟。針對軍事行政機關侵犯軍人的行為而言，行政訴訟法將“國防、外交等國家行為”排除在行政訴訟受案范圍之外，意味著軍事行政機關以國防行為或國家軍事行為為由可排除司法審查。而針對軍隊行政機關的處分，從《紀律條令》的規(guī)定來看，受到權利侵犯的軍人只能“提出申訴”。從該條令的下文可知，受處分軍人乃是向“各級首長和機關”進行申訴。就一般處分而言，軍隊內(nèi)部行政機關有權進行終局性裁定，但諸如開除軍籍這樣的涉及身份喪失的處分，仍然排斥司法的介入顯有不當。不難看出，在軍隊內(nèi)部，軍人權益救濟的程序性規(guī)范并不健全，尤其是針對軍事行政機關的侵權行為，軍人的救濟渠道乏善可陳。軍人權益受到軍隊外部公民之侵犯時，軍人有時可向地方法院尋求救濟，現(xiàn)實中，不乏軍人的一般權利受到普通公民侵犯之案例。針對有公民依據(jù)《內(nèi)務條令》中“軍人不得經(jīng)商”的規(guī)定意圖侵犯軍人的財產(chǎn)權，法院認為“關于軍人身份不得經(jīng)商的規(guī)定系軍隊對軍人進行管理的內(nèi)部規(guī)定，該規(guī)定并非民事合同的效力性強制性規(guī)定，不影響雙方民事合同的效力”*河南省鄭州市中級人民法院(2015)鄭民三終字第990號。，法院能夠對軍人的一般權利予以保障。

從規(guī)范上看，我國軍人的一般權利保障，并無明顯缺漏；從規(guī)范實施情況來看，軍隊外部救濟體系對于軍人的一般權利具有較好的保障效果，而軍隊內(nèi)部救濟體系僅能保障軍人合法權益不受其他軍人的侵犯，對于軍事行政機關的侵權行為，司法救濟之排斥以及程序上有限之公開成為軍人一般權利救濟的隱憂。

三、特殊權利：設定缺乏審查，救濟不足

軍人的特殊權利，由兩部分組成：一是憲法法律賦予軍人所享有的權利，普通公民不具備該項權利；二是軍人與普通公民共同享有某項權利，但軍人行使該項權利的保障更為充分。軍人的特殊權利的獲得有其必要性和正當性。就必要性而言，必須保證不因個人事務影響軍人履職，尤其是軍人家庭正常生活的保障，必須保證軍人不因履行職責而使得個人生活無以為繼，尤其是在退出現(xiàn)役之后，保證繼續(xù)維系其生活。就正當性而言，軍人特殊權利的獲得，一是因其履行更多義務，二是因其放棄部分權利。為了保證個人權利與義務之平衡，確保公民之間的平等關系，必須賦予其特殊權利以補償。換言之，軍人特殊權利的賦予應遵循個體平衡原則，確保個體權利的總量與普通公民基本平衡；遵循整體平衡原則，確保軍人群體之權利總量與相同人數(shù)之普通公民之權利總量基本平衡。

自蘇維埃共和國時期，黨和政府就重視官兵權益的保護，頒布了諸如《中國工農(nóng)紅軍優(yōu)待條令》《紅軍撫恤條令》《優(yōu)待紅軍家屬耕田條令》等一批規(guī)范性文件。新中國成立前夕，起臨時憲法作用的《共同綱領》第25條規(guī)定:“革命烈士家屬和革命軍人家屬,其生活困難者應受國家和社會的優(yōu)待。參加革命的殘廢軍人和退伍軍人,應由人民政府給以適當安置,使其能謀生立業(yè)?！边@些權益保障制度對新中國關于軍人權益保障制度的設計提供了參考。新中國成立之后，《婚姻法》、“五四憲法”、《兵役法》等一系列法律法規(guī)構成軍人權益保障的規(guī)范依據(jù)，考慮到其中大部分法律法規(guī)已經(jīng)過多次修改，現(xiàn)僅以現(xiàn)行有效的法律法規(guī)為主要分析對象。

現(xiàn)行《憲法》對軍人權益的特殊規(guī)定并不多。一是第45條第2款規(guī)定，“國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬”；二是第59條規(guī)定，“全國人民代表大會由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊選出的代表組成”，軍隊作為一個單獨的選舉單位是對軍人選舉權的特殊保障?！侗鄯ā泛汀秶婪ā肥擒娙颂厥鈾嗬闹饕罁?jù)?！侗鄯ā飞婕败娙藱嘁姹Ｕ系氖堑谑?，規(guī)定現(xiàn)役軍人的待遇和退出現(xiàn)役的安置?！秶婪ā返谑聦Ｕ乱?guī)定軍人的義務和權益，其中軍人權益主要包括軍婚、軍人履職行為、軍人生活福利、軍人保險、軍人退役安置、殘疾軍人撫恤優(yōu)待、軍屬優(yōu)待撫恤。除此之外，部分法律對軍人的某項具體權益進行保障?！痘橐龇ā返?3條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外?！薄缎谭ā返?59條規(guī)定：“明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰?！贝藘蓷l規(guī)定系對軍人婚姻的保護?！盾娙吮ｋU法》建立軍人傷亡保險、退役養(yǎng)老保險、退役醫(yī)療保險等制度，對隨軍未就業(yè)的軍人配偶保險的建立、繳費和轉移接續(xù)進行規(guī)范?！冬F(xiàn)役軍官法》對現(xiàn)役軍官的權益提供保障，尤其是第41條規(guī)定：“軍官的家屬隨軍、就業(yè)、工作調(diào)動和子女教育，享受國家和社會優(yōu)待?！薄额A備役軍官法》對預備役軍官的權益提供特殊保障。在憲法和法律之外，行政法規(guī)、部門規(guī)章、軍事法規(guī)、軍事規(guī)章、地方性法規(guī)以及大量的規(guī)范性文件對憲法和法律中軍人權益保障的內(nèi)容進行了細化、補充。

從軍人特殊權利的規(guī)定來看，我國軍人所享有的特殊權利并不少，且規(guī)范位階較高。以軍人優(yōu)撫為例，據(jù)學者考證，“只有埃及、朝鮮、韓國等幾個國家的憲法對軍人優(yōu)撫權益有所涉及，在絕大多數(shù)國家，軍人的優(yōu)撫權利只是為普通法律所調(diào)控，并不屬于該國憲法權利體系”[4]。軍人優(yōu)撫之必要性和正當性不言而喻，一是要保證公民基本的生存和生活條件，二是對于軍人起到激勵作用。不同于社會保障確保公民基本的生活所需，而是需要“激勵軍人保衛(wèi)祖國、建設祖國的獻身精神，加強國防和軍隊建設”，確保軍人及軍屬之生活不低于當?shù)仄骄?。從權利保障的程序看，最高人民法院《關于進一步發(fā)揮職能作用維護國防利益和軍人軍屬合法權益的意見》(法〔2014〕271號)為軍人權益保障提供了特殊的權益救濟機制，包括訴訟引導、方便立案、司法救助、法律援助、訴訟綠色通道和司法服務等。由此可見，我國法律法規(guī)關于軍人特殊權利的規(guī)定可以說較為全面，甚至有過度之嫌，最為顯著的表現(xiàn)是軍人政治權利之過度保障。有學者統(tǒng)計了第九屆和第十屆全國人大代表之職業(yè)構成(見表1[5])，其中軍人所占的比例明顯高于一般職業(yè)群體。

從特殊權利行使的角度看，我國軍人的特殊權利保障并不充分。在查閱涉及軍人案件的判決書中，筆者注意到，在涉及軍人權益救濟的案件中，軍人當事人在尋求法律途徑救濟前通常都有過信訪經(jīng)歷。如“俞根泉訴杭州市濱江區(qū)人力資源和社會保障局(簡稱濱江人社局)勞動和社會保障行政確認一案”中，“俞根泉通過杭州市人力資源和社會保障局網(wǎng)站局長信箱、杭州信訪12345網(wǎng)站、12345市長信箱、浙江省人力資源和社會保障廳網(wǎng)站等渠道，就其除名前連續(xù)工齡的計算問題進行咨詢”，并且由于信訪導致超過法定起訴期間，錯失權益救濟時機。*浙江省杭州市中級人民法院(2015)浙杭行終字第568號。類似的案件還有“周鵬與武漢市江漢區(qū)人民法院、武漢市江漢區(qū)人民政府不履行法定職責案”，當事人周鵬在尋求行政訴訟救濟之前有多次信訪經(jīng)歷，該案件判決書中表示“原告周鵬起訴兩被告履行法定職責沒有法律依據(jù)、理由不能成立，其訴訟請求本院依法不予支持，其合法權益亦可通過其他法定途徑予以保護”*湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院(2015)鄂江岸行初字第00032號。。實際上，由于軍人權益保障的復雜性，有時現(xiàn)行司法制度無法完成救濟任務。由此可知，軍人的特殊權利盡管有著法律依據(jù)，如何在實踐中落實是我國軍人特殊權利保障之重點。

表1 第九屆、第十屆全國人大代表的職業(yè)構成 人

賦予軍人的特殊權利有其必要性和正當性，我國法律法規(guī)對于軍人特殊權利之賦予值得肯定，不足之處在于特殊權利的賦予是否超過了必要的限度，應受合憲性審查，由于審查機制尚未激活，暫時難以處理。至于軍人特殊權利之救濟，從實踐效果看，司法救濟仍有不足之處。

四、義務：設定缺乏審查

軍人義務及其義務責任的設置同樣關涉軍人權益保障?，F(xiàn)行《憲法》規(guī)定，我國公民具有“維護國家統(tǒng)一和民族團結”、“維護祖國的安全、榮譽和利益”、“保衛(wèi)祖國、抵抗侵略”、“服兵役和參加民兵組織”等義務；《憲法》并未針對軍人個體做出義務設定，而是以“武裝力量”整體作為規(guī)范的對象?！稇椃ā返?9條規(guī)定了武裝力量的性質(zhì)和任務，我國的武裝力量任務包括“鞏固國防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國，保衛(wèi)人民的和平勞動，參加國家建設事業(yè)，努力為人民服務”。從《憲法》文本上看，公民與軍人的一般義務之間并無明顯之區(qū)別，可以認為《憲法》并未賦予軍人更多的義務。

在《國防法》中，普通公民的國防義務與軍人的義務之間的差異有所顯現(xiàn)。普通公民有服兵役和參加民兵組織、接受國防教育、保護國防設施、遵守保密規(guī)定及支持國防建設等義務。軍人具有“忠于祖國，履行職責，英勇戰(zhàn)斗，不怕犧牲，捍衛(wèi)祖國的安全、榮譽和利益”、“模范地遵守憲法和法律，遵守軍事法規(guī)，執(zhí)行命令，嚴守紀律”、“熱愛人民，保護人民，積極參加社會主義物質(zhì)文明、精神文明建設，完成搶險救災等任務”等義務。相比而言，普通公民的義務較為具體，而軍人的義務規(guī)定與《憲法》規(guī)定相比并無更多規(guī)范內(nèi)容，仍然較為抽象。關鍵在于，上述義務表述并非嚴格的規(guī)范術語，具有極大的不確定性，軍事法律法規(guī)制定者享有較大的自由裁量權，在合憲性審查機制尚未激活的狀態(tài)下，立法者關于軍人的一般義務的具體化存有較大的形成空間，顯然不利于軍人權益的保障。相比而言，《中華人民共和國香港特別行政區(qū)駐軍法》中對于軍人義務的設置更為具體，包括禁止香港駐軍人員參加香港的政治組織、宗教組織和社會團體，嚴格禁止駐軍及其人員經(jīng)商，禁止駐軍人員從事與軍人職責不相稱的其他任何活動，禁止提供有償勞務、賭馬、賭彩票、炒股票、涉足色情和賭博場所等。通過法律的形式增設駐港部隊的義務，這些義務是否同樣適用于內(nèi)地軍人，并無法律規(guī)定?！侗鄯ā穼τ诂F(xiàn)役軍人“以逃避服兵役為目的，拒絕履行職責或者逃離部隊的”進行處分或追究刑事責任；《刑法》第七章規(guī)定了軍人違反職責罪，包括32項具體罪名。在盧梭看來，“主權者無權使某個臣民比另一個臣民承擔更多的負擔”[6]。這些處分或刑事責任的設置是否課予軍人過度的義務責任，不無疑問。

我國軍人的具體義務規(guī)定主要存在于《紀律條令》和《內(nèi)務條令》等由中央軍事委員會制定的軍事法規(guī)之中?！秲?nèi)務條令》第二章規(guī)定“軍人宣誓”、第三章規(guī)定“軍人職責”、第四章規(guī)定“內(nèi)部關系”、第五章規(guī)定“禮節(jié)”、第六章規(guī)定“軍人著裝”、第七章規(guī)定“軍容風紀”、第八章規(guī)定“與軍外人員的交往”、第九章規(guī)定軍人的“作息”，第十章規(guī)定“日常制度”，各章均存在軍人義務的設定?！都o律條令》包括軍人紀律要求、軍人違紀處分和針對軍人的特殊措施?！读⒎ǚā肥谟柚醒胲娛挛瘑T會制定軍事法規(guī)的權力，授予中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區(qū)、中國人民武裝警察部隊制定軍事規(guī)章的權力，而未規(guī)定人民代表大會及其常務委員會撤銷不當軍事法規(guī)和軍事規(guī)章，從而使得軍事法規(guī)和軍事規(guī)章缺乏監(jiān)督，此是我國軍人權益保障之一大隱憂。

由于憲法規(guī)范的抽象性，通過立法具體化的過程缺乏監(jiān)督，因此有擴大解釋軍人義務從而侵犯其合法權益之隱憂。此外，我國軍人的義務主要由中央軍事委員會制定的軍事法規(guī)規(guī)定，軍事法規(guī)在規(guī)定義務及其責任時，并未區(qū)分紀律責任與法律責任。如果是紀律責任，包括除名和開除軍籍在內(nèi)的處分，由于涉及軍人身份之變更，軍人的負擔設定是否超出了軍事法規(guī)的權限范圍？如果是法律責任，是否由法律設定更為合適？總體而言，我國軍人的義務規(guī)定存在設定主體和設定程序方面的隱憂。

五、軍人權益保障理念的革新

從規(guī)范的角度視之，我國法律法規(guī)體系對于軍人權利的保障是較為健全的。以德國和我國臺灣地區(qū)為例，《德國軍人法》規(guī)定的軍人的權利包括休假權、人事檔案閱覽及申辯權、薪俸、津貼、醫(yī)療及福利、獲得聯(lián)邦對軍人及其家屬照顧的權利、訴愿權、宗教自由[1]138-143，我國臺灣地區(qū)軍人的重要權利包括身份保障權、有規(guī)律之資歷晉升請求權、薪津請求權、退伍金請求權、保險金請求權、撫恤金請求權、其他享優(yōu)待之權利、休假權、官兵權益保障制度。[7]6-16相比而言，德國軍人的人事檔案閱覽及申辯權是我國軍事立法未曾涉及的，除此之外，我國軍人享有其他所有類似的權利，而我國軍人的軍婚保障、軍人退役安置以及司法便利等都是德國和我國臺灣地區(qū)未在法律法規(guī)中明確規(guī)定的。

從義務的角度看，《德國軍人法》規(guī)定軍人有宣誓的義務、長官的特殊義務、服從義務、袍澤情感、敘述真實事實之義務、沉默義務、政治行為限制、不得介入所在國(外國)任何事件、遵守紀律、軍人形象及榮譽維護、全力保持及回復健康、共同居住義務、經(jīng)國防部長同意方可接受饋贈之義務、兼職行為限制、退休后就業(yè)限制、監(jiān)護人及榮譽職經(jīng)長官同意、職務執(zhí)行之禁止、失職行為受處罰、擔任民意代表及其他公職須報告等。[1]126-136我國臺灣地區(qū)軍人有忠誠義務、服從義務、保密義務、政治行為之限制、共同住宿之義務、兼職禁止之義務、接受政治教育之義務、軍勞組織之禁止、結婚限制等。[7]17-33相比而言，我國軍人亦未承受更重之負擔。

誠如學者所言，“如果只以靜止的眼光來審視我國軍事法所規(guī)定的人權內(nèi)容,是很難發(fā)現(xiàn)立法本身的不足的,因為軍事法所羅列的軍人諸多權益,極易滿足人們的靜態(tài)視角”[8]。從比較法的視野以及實踐觀之，我國軍人權益保障并非如規(guī)范所表現(xiàn)出的那樣完美，規(guī)范本身存在瑕疵，權益保障體系并不健全。換言之，我國軍人權益保障存在以下三點問題：權利規(guī)范缺乏可操作性；軍人權益救濟體系不健全；義務規(guī)范層級過低，缺乏監(jiān)督。在筆者看來，具體權利和義務的多寡并非我國軍人權益保障之癥結所在，上述三點問題于軍人權益保障而言更具有根本性的影響。有學者倡言制定一部《軍人權益保障法》[9]，筆者深表贊同，但這樣一部法的定位為何？如能解決上述三點問題固然值得贊許，但如果只是對現(xiàn)有保障體系做個別的查漏補缺，如落實軍屬優(yōu)待，對于軍人權益保障效果的提升并不顯著。問題的關鍵不在于具體的權利數(shù)量或義務數(shù)量，而在于如何有效地防止義務的過度設置，以及權利的有效落實和救濟。顯然，問題的解決需要系統(tǒng)地反思決定我國軍人權益保障規(guī)范的軍事法的指導理念和理論。指導理念表現(xiàn)為軍事法的價值取向，其作用于軍事立法、執(zhí)法與司法的全過程，根本上決定我國軍人權益保障的程度；指導理論是指導理念的具體化，決定具體制度的構建，決定軍人權益保障的落實情況。因此，軍人權益保障的關鍵在于適時地更新軍事法的指導理念和理論。

所謂理念，《辭?！分欣砟钆c觀念是相同的,而觀念是指看法、思想、思維活動的結果。在西方的政治哲學中，有把“理念”等同于“觀念”的，也有區(qū)別解釋“理念”和“觀念”的，至今并無一個確定的、權威的界定。至于法理念，自康德將之引入法學領域，法理念、法律理念或法的理念引發(fā)歷代學者的探索。筆者較為贊成我國臺灣地區(qū)學者史尚寬先生的觀點，即“法律制定及運用之最高原理,謂之法律理念”[10]。這一定義較為具體，更具實踐價值。因此，所謂軍事法理念，乃是軍事法立法者及實施者關于軍事法之最高認識，具體表現(xiàn)為軍事法之價值取向。有學者認為軍事秩序和現(xiàn)代法治是我國軍事法價值構成的兩個主要因素。[11]有學者主張，在平時軍事司法更應關注對軍人權利的維護和促進,戰(zhàn)時則需要對其維護軍事秩序價值給予優(yōu)先考慮。[12]另有學者主張，軍事法的價值體現(xiàn)和維護國防利益、軍事秩序、軍人權益、社會正義諸價值統(tǒng)一。[13]可以肯定的是，軍事法并非單一價值取向，現(xiàn)有觀點并不關注價值取向沖突時的選擇。從立法實踐來看，立法者并非沒有對價值沖突做出選擇?！秶婪ā返?條規(guī)定，“為了建設和鞏固國防，保障社會主義現(xiàn)代化建設的順利進行，根據(jù)憲法，制定本法”；《兵役法》第1條規(guī)定，“根據(jù)中華人民共和國憲法第五十五條‘保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務’和其他有關條款的規(guī)定，制定本法”；《現(xiàn)役軍官法》第1條規(guī)定，“為了建設一支革命化、年輕化、知識化、專業(yè)化的現(xiàn)役軍官隊伍，以利于人民解放軍完成國家賦予的任務，制定本法”；《軍人保險法》第1條規(guī)定，“為了規(guī)范軍人保險關系，維護軍人合法權益，促進國防和軍隊建設，制定本法”。從各部法律的立法目的中不難看出，軍事法律法規(guī)對于國家利益的強調(diào)遠甚于軍人利益。“現(xiàn)代國家需要新型的軍人，軍人必須知道為什么而戰(zhàn)。而軍人必須先享受人權才知道人權之可貴；享受人性尊嚴，才會知道人性尊嚴之重要?！盵1]84個人利益缺乏保障的情況下，軍隊的戰(zhàn)斗力乃至國家利益很難得到保障，傳統(tǒng)軍事法理念過于強調(diào)國家利益而忽視軍人個體利益的重要性，應當?shù)玫郊m正，更新軍事法理念，形成個人利益與國家利益的統(tǒng)一。

特別權力關系理論源遠流長，1974年，普魯士一般邦法把“穿制服的國民”和一般的國民區(qū)分開來，從國家法律的角度對特別權力關系的內(nèi)容加以確認。[14]翁岳生教授認為，特別權力關系是指“國家或公共團體等行政主體，基于特別之法律原因，在一定范圍內(nèi)，對相對人有概括的命令強制之權力，而另一方面相對人卻負有服從義務者”[15]。目前，我國軍事立法過程中是否援用了特別權力關系理論，不得而知，但可以肯定的是，我國軍事法律構建的國家與軍人的關系帶有強烈的特別權力關系痕跡，如軍人義務的設置排除法律保留、軍人權利救濟部分排除司法救濟而以行政手段為主?！兜聡痉ā返?條第4項規(guī)定公務員關系是“一種公法上勤務及忠誠關系，即不是傳統(tǒng)之‘特別權力關系’，亦非如私法上之雇傭契約關系，乃是一種介乎其間之權利義務關系”[16]，軍人是廣義上的公務員?？梢?，特別權力關系在德國早已被棄之如敝屣，我國更不應視若圭臬。從基本權利保障的角度，軍人的基本權利的限制或義務的設置，也應遵循法律保留原則和比例原則，即軍人的法律義務設置應以法律為據(jù)，對軍人義務之設置應遵循適合、必要和狹義比例原則。結合我國的軍事法治實踐，應確保軍人的權利救濟具有公正性，以司法救濟為原則；軍人義務之設置應以法律為據(jù)，區(qū)分一般紀律與法律義務，義務之設置以符合比例原則為準。

六、結 語

本文的研究以公開的法律法規(guī)以及一般法院的判決書為分析對象，由于軍事法院的判決書以及軍隊內(nèi)部文件無從得知，可能無法精準地反映我國軍人權益保障之全貌。但可以肯定的是，即使是不公開的判決書或內(nèi)部文件，也不得違反法律法規(guī)，否則法治國家建設即成為空談，任何一個存在法外之地的國家都不具備獲評法治國家的資格。因此，以規(guī)范為主，輔以公開的判決書和適當?shù)倪壿嬐蒲?，能夠較為準確地把握軍人權益保障之得失。當然，有朝一日，關涉軍人權益的裁判文書以及內(nèi)部文件能夠更多地實現(xiàn)公開，可再增加分析對象以求更為精準的研究結論。

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