盧 桂

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、小額訴訟的研究現(xiàn)狀及實踐問題梳理

小額訴訟程序自2011年開展速裁試點以來，便一直是實務界和理論界的關注焦點。2013年正式施行后，立法部門和法院實務部門不斷嘗試完善其在民事審判工作中的制度規(guī)范及審判機制，比如明確標的額的設定標準、劃分適用案件的具體類型、設立速裁調解法庭等。這些嘗試在很大程度上統(tǒng)一了實踐中的適用標準，但運行現(xiàn)狀的差強人意反映了理論層面及制度設計的不足。為解決實踐中的制度運行問題，應首先在理論層面進行價值或目標矯正，明確程序設計原則。

(一)功能定位矯正

在引入小額程序之初，立法者將該程序的價值目標設定為“便利大眾接近司法”、“合理配置司法資源”。[1]這一雙重功能設定引起眾多學者的質疑，目前的主流觀點認為小額訴訟程序的功能定位應從“雙重化”矯正為“單一化”：將其價值或目標僅限于方便當事人接近司法，緩解“案多人少”的任務應由其他制度予以承擔。[2]23從法律移植的角度看，施行小額訴訟程序的國家是將其作為正式民事訴訟制度的補充，它的目標是立足于制度的利用者(當事人)而不是制度的運行者(法院)。此外，案件分流的任務僅靠小額訴訟一項程序無法完成，而是應該針對不同的案件，設計不同的程序結構。[3]筆者支持小額訴訟功能單一化的觀點，認為不應將案件分流作為程序的價值目標。不僅因為小額訴訟程序無法承受案件分流重任，還囿于該價值目標與“便利當事人”的價值取向相背離?！鞍讣至鳌笔且苑ㄔ鹤陨淼谋憷麨槌霭l(fā)點，達到案件管理、加快審判的目的。而“便利當事人”則是以當事人的利益為目標，為當事人提供更多的程序選擇。前一目標的實現(xiàn)在一定程度上要以犧牲后一目標為代價，比如擴大小額訴訟強制適用范圍與限制當事人程序選擇權的范圍。當兩者無法得到同時滿足時，則會導致程序設計的矛盾。

(二)程序設計原則

小額訴訟程序的設計除按照“功能單一化”的定位外，還應遵守程序利益保護原則。在程序簡化的同時，保障當事人最基本的程序利益。

程序利益保護原則具體內容為：包含訴訟制度在內的民事紛爭處理、解決制度的設計(立法)、運用(法官、律師如何運用制度)以及利用(紛爭當事人如何使用程序制度)，都應該指向于促使同一或相關聯(lián)的紛爭(不必是同一訴訟標的)之處理、解決程序，盡可能致力于減少其所伴生之勞費付出。[4]這一原則可協(xié)調程序運行者與程序利用者的制約關系，平衡程序效率與程序公正的價值取向。正當程序保障下的自我歸責原則為既判力得以正當化的基礎。因此，若因盲目追求效率而侵害了當事人的程序利益，所做出的裁判則不具有正當性。故而，程序利益保護原則為設計小額訴訟程序時的基本考量標準。

(三)運行現(xiàn)狀問題梳理與分析

在程序運行層面，小額訴訟程序呈現(xiàn)出適用率低、調撤率高、案件類型集中的運行現(xiàn)狀，可劃分為外部和內部兩個層面。

外部層面，即小額訴訟程序同普通程序案件相比，整體適用率低。小額訴訟的適用預期與施行現(xiàn)狀的落差之大一直備受熱議。在引入小額訴訟程序之初，最高人民法院估計全國基層法院受理小額案件將占受理數(shù)量的30%。就目前已有的實證研究而言，小額訴訟的適用率和預期目標相差甚遠。[5-6]小額訴訟適用率低的運行現(xiàn)狀被歸納為實踐困境。小額訴訟程序的立法規(guī)定旨在擴大適用范圍，應然層面可適用小額訴訟程序的案件并不在少數(shù)。故而，在適用率低的現(xiàn)狀背后為本應適用于小額訴訟程序的案件只有很小一部分使用了小額爭議訴訟程序，[7]究其原因，主要有以下兩點。首要原因為一審終審的審級設計。一審終審制使得當事人對小額訴訟程序所能提供的權利保障不信任，對一審判決的實體公正性存疑，同時也顧及裁判于己不利的可能性，以及通過再審予以救濟的可能性不大、救濟成本高等。此外，法院基于一審終審制可能導致的信訪及考核指標的壓力，間接影響了法院內部施行政策的制定，不利于小額訴訟程序適用的推行。[4]其次，因送達問題導致小額訴訟程序轉換的情況也普遍存在，占程序轉換案件總數(shù)的90%以上。“公告送達”作為小額訴訟程序的消極適用要件使得很多案件被排除在外，也間接體現(xiàn)了我國送達制度的缺陷。[8]

內部運行層面，即適用小額訴訟的案件具有調撤率高、案件類型集中的特點。*為了綜觀全國范圍的小額訴訟適用案件類型情況，筆者以“小額訴訟”為關鍵詞在北大法寶搜索，限定于第一審案件，共有34 194件。以精確性案件類型劃分為標準，服務合同糾紛數(shù)量居于首位，共有11 275件，其次為借款合同糾紛，共有4765件，買賣合同糾紛位于第三，共3720件。在服務合同糾紛中，大部分的糾紛集中在物業(yè)服務合同糾紛，共有10 408件，遠遠高過居次位的338件電信服務合同糾紛。小額訴訟程序的適用案件類型集中，也側面映射出這類案件主體的特定性。調撤率高的原因在于我國側重調解的司法政策和法律規(guī)定。調解或者撤訴方式影響了小額訴訟程序快速簡便的程序價值，效率的降低增加了公眾司法成本。其次，適用小額訴訟的案件類型集中化反映了立法機關對其功能定位的不科學。[2]21盲目追求案件分流而對案件范圍不加限制地擴充，立法層面的程序適用甄別制度的設計標準單一，未就主體和次數(shù)等因素進行限制。

綜上，運行現(xiàn)狀反映出的問題分別體現(xiàn)在功能定位、制度設計、規(guī)范適用三個層面。其中，功能定位在上文已做分析。在制度設計上，一審終審制雖然在一定程度上阻礙了小額訴訟的適用，但這一設計貼合小額訴訟快速簡便的設計理念，也便于盡快實現(xiàn)執(zhí)行。上述審級不信賴的問題應從救濟路徑保障、司法審判權威等方面進行解決。通過調解或撤訴方式解決糾紛與我國調解為主的制度設計有關。此外，適用小額訴訟的案件性質簡單、爭議不大，若能容易通過調解或者撤訴解決糾紛也不違背制度設計的理念。故而，案件類型集中及因公告送達而排除適用才是程序運行的主要障礙。前者的解決需要對案件適用標準進行多元化甄別設計，從而使得小額訴訟程序的適用更加合理。后者的解決除了需要完善送達制度外，還應在規(guī)范上給予“公告送達”在小額訴訟程序中的適用空間，增加當事人合意的適用，盡量將本應適用小額程序的案件納入到這一快速通道中來。如此，當事人才能充分利用小額訴訟程序快速、便利的優(yōu)勢，切實讓小額訴訟程序發(fā)揮出提供便利、降低訴訟成本、提高審判效率的作用。

二、“公告送達”的突破適用

(一)被告下落不明與公告送達

小額訴訟程序作為簡易程序的一種類型，在程序上并無獨立性，若未做明確規(guī)定則參照簡易程序?！氨桓嫦侣洳幻鳌币约啊肮嫠瓦_”為簡易程序適用的消極要件，也當然為排除適用小額訴訟程序的要件。公告送達是在受送達人下落不明，或者用其他方式無法送達的情況下，為了保障其訴訟參與權，保證原告的訴訟請求、事實主張與證據(jù)材料送達至被告，人民法院將需要送達的訴訟文書張貼在公告欄或者刊登在報紙上，經(jīng)過60日，即視為送達。公告送達屬于擬制送達，與其他法定送達方式具有同等效力，產生同樣的法律后果。被告下落不明的情形包含在公告送達之內，適用公告送達的案件并不能完全等同于被告下落不明。在這兩種情形下是否應做并列適用，抑或進行限縮解釋，將“公告送達”界定為“因被告下落不明采取公告送達”的情形？此外，因公告送達需窮盡其他送達方式，在僅進行簡易送達的情形下，是否可以突破這一規(guī)定？下文將從立法旨意出發(fā)，探討公告送達案件的實踐規(guī)范。

(二)立法旨意反思

從立法旨意來看，將“被告下落不明”與“公告送達”作為小額訴訟程序消極適用條件的原因為：(1)出于對審限的考慮。公告送達時限與審限發(fā)生沖突，審理拖延導致案件不符合簡易程序快結快審的特點。(2)出于對案件性質的考慮。公告送達意味著當事人下落不明，不能界定案件性質。[9]筆者認為以上觀點有待考量。首先，公告送達時間本身不計入審限，且復雜程序性事項案件并不等同于復雜實體性質案件。其次，如上文所提，公告送達不能直接等同于當事人下落不明。進行公告送達可能因原告提供的被告的送達地址有誤，也可能因被告惡意規(guī)避送達，借此拖延訴訟，躲避債務。在我國，送達主要是法院的義務，原告無須承受因送達不能而造成的損失。因此，在公告送達制度本身就不健全的情況下，法院的任務過重，當事人沒有主動提供被告可送達地址的積極性。正是基于此種原因的考慮，加之小額訴訟程序制度本身特點，有學者提出了對應的立法建議。*王亞新教授認為：依據(jù)小額訴訟制度設計的原理，送達的責任應由當事人與法院共同承擔。在適用小額訴訟程序的案件中，不采取公告送達，如果被告下落不明則以裁定駁回原告起訴?；蛘咴诠嫠瓦_的情況下，不予立案。參見文獻[10]。因立法建議被采納的周期非一時可實現(xiàn)，且涉及整個送達制度層面規(guī)定的設計，故目前在實踐中可從立法解讀和實踐現(xiàn)狀進行適用層面的衡量。

出于對小額程序一審終審制，且救濟方式啟動難度的考慮，對于公告送達的適用確應慎重。但上述兩項立法顧慮如前所述并不能成立，那么在規(guī)范適用層面是否可以突破“公告送達”的限制應從實質目的角度考量，即是否保障了被告訴訟參與權。

(三)立法目的解釋重構

在進行公告送達的普通程序中，在舉證期限、合議庭審理、上訴權利等程序方面比小額訴訟程序更有保障。加之被告在已經(jīng)收到開庭傳票的情況下，即便在起訴后下落不明仍不發(fā)生程序轉換。由此，可以認定公告送達的案件由小額訴訟程序轉化為普通程序的原因實為：因無法確信被告是否知曉訴訟，而對其提供了更多程序上的保障。故而，公告送達案件排斥小額訴訟程序的原因可歸納為兩點：一是小額訴訟程序中因適用簡便送達，無法滿足公告送達中窮盡所有送達方式的前提；二是若原告惡意提供錯誤的地址，使得被告無法被送達，則損害了被告的訴訟參與權，進而無法獲得公正裁判，導致實體利益遭受不利。筆者認為前述原因作為排除適用的理由并不充分，下文就此分別闡述。

公告送達所需窮盡的法定送達包括直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達，所采用的方式主要為郵遞或由法院工作人員送達。簡易程序中的簡便方式為捎口信、電話、短信、傳真、電子郵件等途徑傳喚雙方當事人和送達裁判文書以外的訴訟文書，與電子送達方式有重合之處。不同之處在于電子送達方式在普通程序之以得到受送達方的同意為前提。*實務中法院也越來越重視電子送達系統(tǒng)的建設和完善，并且在電子送達的情況下也存在電子公告送達。具體是否要以受送達方同意為前提，還需要進一步探討。在此，僅作為印證電子送達可保障送達的論據(jù)。隨著技術的發(fā)展，電子送達系統(tǒng)的建立和完善，電子送達與直接送達、郵寄送達等傳統(tǒng)方式有同等的效力。因傳統(tǒng)送達方式多數(shù)采用郵寄送達，還有少數(shù)情形為通知領取或上門送達，加之目前社會人員流動頻繁等不確定因素，也極易通過逃避簽收的方式躲避訴訟。電子送達方式反而更有效率優(yōu)勢和送達保障。此外，簡易程序與傳統(tǒng)送達方式并非互相排斥，法院可進行選擇性適用，滿足公告送達窮盡法定送達方式的前提。

另外，適用小額訴訟程序的案件類型為單一給付類案件，除了新民訴法解釋中列明的八類案由，還包括裝飾裝修合同糾紛、居間合同糾紛、車輛租賃合同糾紛、財產損害賠償糾紛、民間借貸糾紛、農村建房施工糾紛、提供勞務者受害責任糾紛及產品銷售者責任糾紛等25類案由。[11]在這些案由中，訂立合同的雙方當事人一般可明確獲知彼此的地址信息。比如在供水、電、氣合同糾紛中，合同中的地址即為當事人的住所地或經(jīng)常居住地，立案庭在立案時也可以通過合同內容確定送達地址。

(四)實踐規(guī)范

在實踐中，進行公告送達的普通案件一般為缺席審理，[12]在因公告送達而由小額訴訟程序轉化為普通程序的案件也不例外。適用小額訴訟程序的案件類型界定為單一類金錢給付案件，例如拖欠物業(yè)費、水電氣費等簡單案件。在這些案件中被告往往為被動性參與，經(jīng)常發(fā)生規(guī)避訴訟的惡意行為。另外，在實踐中也存在著采用了公告送達但仍適用小額訴訟程序的例外。在某案例中，負責送達的法院工作人員在被告住所地張貼了起訴書、傳票、小額訴訟須知進行公告送達，而后通過小額訴訟程序審理并進行了一審終審判決。法院認為本案再審申請人的家人經(jīng)由他人轉告看到了張貼在外的訴訟文書，故申請人應知曉本案訴訟。故再審申請人并非為因下落不明而依法不適用公告送達，且當事人對適用小額訴訟程序有異議，應在一審審理中提出。*(2014)滬二中民二(民)申字第166號。在此案例中，法院并未讓原告進行被告已經(jīng)知曉訴訟的證明，而徑行認定再審申請人(原審被告)看到了訴訟文書，此為該案件不規(guī)范之處。但法院對“公告送達”的限制適用并非不可取：在能確定原審被告知曉訴訟存在的情況下，不排除小額訴訟程序的適用。

在實踐適用中，小額訴訟程序向普通程序轉換的節(jié)點包括立案、開庭審理前、案件審理中。在立案階段應盡量將符合小額訴訟程序的案件納入進來，其中就包括公告送達案件。在進入庭審之前還有進行篩選的機會，屆時如果被告仍無法送達，且無法證明其已知曉訴訟、有主觀惡意規(guī)避訴訟之嫌，轉換為普通程序也無損被告的程序權利保障。

綜上，為解決小額訴訟程序中的送達問題，應通過形成聯(lián)動機制等創(chuàng)新送達方式，按照案件類型選擇送達方式，盡量減少公告送達的適用率。公告送達案件不適用小額訴訟程序必須建立在給予原告證明機會的基礎之上。在原告可以證明被告其實可知曉案件存在的情況下，不應將本應適用小額訴訟程序的案件排除在外。

三、合意選擇的規(guī)則細化

小額訴訟程序的適用方式，從最初的法定強制適用模式，發(fā)展為“法定”+“合意”模式。在2016年施行的《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》中，增加了當事人合意選擇小額訴訟程序的權利，“標的額范圍”和“簡單民事案件”兩類條件僅滿足其一即可。*該意見第4條規(guī)定：“對于標的額超過規(guī)定標準的簡單民事案件，或者不屬于民事訴訟法第一百五十七條第一款規(guī)定情形但標的額在規(guī)定標準以下的民事案件，當事人雙方約定適用小額訴訟程序的，可以適用小額訴訟程序審理?！背酥?，并未做其他規(guī)定。

立法層面有關繁簡程序的約定僅規(guī)定在簡易程序章節(jié)中，排除簡易程序適用的案件也當然不得約定適用小額訴訟程序。小額訴訟程序的合意選擇雖可視為基于約定適用簡易程序規(guī)定的推定，但就簡易程序已有的規(guī)范設計來看，并無過多可參照之處。加之其區(qū)別于簡易程序的一審終審制，在具體規(guī)范設計上還有諸多討論空間。

在我國大力推行小額訴訟程序的背景之下，小額訴訟程序的宣傳工作正在逐步得到加強。在當事人認識到小額訴訟快捷、低廉的程序特點之后，可基于當事人的合意選擇將更多的案件納入到小額訴訟程序中來，以此增加程序的靈活性，平衡當事人程序選擇權與法官裁量權的關系。將程序選擇部分分權給當事人可大大拓展小額訴訟的適用空間，也符合立法欲增加程序靈活性的意圖。

(一)合意選擇的理論與現(xiàn)實考量

當事人自己對案件的難易、程序的繁簡、價值的取舍最有發(fā)言權，由當事人自行選擇或繁或簡的程序適用是合意選擇的現(xiàn)實因素考量。[13]理論層面體現(xiàn)為當事人的程序性合意與法官的裁量權制約和補充關系的平衡。在進行程序設計和完善時，應以保護當事人之程序利益為主要目的，平衡當事人共同追求程序利益的機會。一方面賦予當事人兩造共享程序選擇權，由其自由較量、決定如何平衡追求程序利益與系爭實體利益；另一方面則委由法院在一定條件下，裁量、決定如何平衡兼顧該二者利益之保護。[4]從理論層面來看，兩造同享程序利益的程序選擇權為程序保障原則的內容之一，“合意”方式賦予了當事人實體權利和程序公正兩者中擇一的自由，更有利于小額訴訟實現(xiàn)便利當事人接近司法的功能價值。但程序性事項合意機制的引入往往面臨諸多程序技術上的困境，在自愿舍棄程序利益環(huán)節(jié)的同時可共同獲得另一種替代性權利或機會，比如仲裁協(xié)議放棄訴權保障而換取商事仲裁靈活、專業(yè)等優(yōu)勢。在小額訴訟程序的合意選擇機制下，低成本、快速解決糾紛的優(yōu)勢是否可以成為當事人選擇放棄上訴權的動因，則取決于是否可以杜絕法院的介入，保障當事人權衡的獨立性。

小額訴訟合意選擇的具體規(guī)范設計應遵循上述有關程序選擇權理論的平衡，合理協(xié)調當事人程序選擇權與法官裁量權的制約關系，便利當事人適用小額訴訟程序的同時也防止因程序頻繁轉變引起的資源浪費。

(二)合意選擇的制約性規(guī)定

1.案件類型和標的額的限制

案件類型和標的額僅需滿足其中一項便可合意選擇適用小額訴訟程序，對該原則性規(guī)定還應再做具體限制。若符合適用案件類型，因其案情簡單，即便標的額超過標準仍可適用速審速結的小額訴訟程序，也不至于影響公正裁判。但案情確系復雜或者標的之金額過于巨大，如仍適用簡易程序，則可能會影響對當事人的保護。[14]對于案件類型的限定，以不存在消極適用條件為限。在標的額限度的界定問題上，各地法院在參考立法的基礎上，出臺了實施細則。比如《上海法院開展小額訴訟審判工作實施細則(試行)》中規(guī)定：當事人雙方協(xié)商一致要求使用小額訴訟的，訴訟標的額最高不超過當年小額訴訟金額標準的兩倍(含兩倍)。在其他允許約定適用小額訴訟程序的立法體系中，以我國臺灣地區(qū)“民訴法”為例，規(guī)定合意適用小額訴訟程序的標的金額或價額范圍在新臺幣50萬元以下，為小額訴訟法定適用金額的5倍。有關具體倍數(shù)還需要通過實踐進行具體裁量，在還沒有出臺具體規(guī)定之前，實踐適用中應以不超過各地級別管轄設定的金額為限，以此保障當事人的審級利益。

2.合意選擇的節(jié)點限制

小額訴訟程序適用合意的做出應以開庭為節(jié)點，對開庭后才達成的合意不予認可。在小額訴訟程序審理過程中發(fā)生法定程序轉換情形的，可根據(jù)約定的要求賦予當事人合意排斥轉換的申請權利，最終許可權由法院保留。

(1)訴之變更、追加或提起反訴的合意選擇限制。在小額訴訟程序中當事人增加或變更訴訟請求、提出反訴、追加當事人等，并不必然導致程序的轉換，而以是否違反原則性規(guī)定為轉換標準。在不違反原則性規(guī)定的情形下，我國立法默認為可以適用，無須經(jīng)當事人再次合意確認。在因訴之變更、追加或提起反訴導致訴訟標的額超過小額訴訟程序適用范圍時，是否還有當事人合意適用的空間？筆者認為在此種情形下，應區(qū)分案件類型進行討論，而非一概而論。為了避免審前約定形同虛設，防止程序的頻繁轉換，應在一定范圍內賦予當事人達成合意后向法院申請的權利。此外，合意適用申請權為當事人提供了充分表達意見的機會，降低了法院裁量的盲目性。

(2)審理期限到期后的合意選擇限制。我國民訴法解釋規(guī)定：適用簡易程序審理的案件，審理期限到期后，雙方當事人同意繼續(xù)適用簡易程序的，由本院院長批準，可以延長審理期限。同時規(guī)定若人民法院發(fā)現(xiàn)案情復雜，需要轉為普通程序審理的，應當進行程序轉化。根據(jù)立法參照簡易程序的規(guī)定，小額訴訟程序在超出審限但并非案情復雜的情形下，也可依當事人合意繼續(xù)適用小額訴訟程序進行審理。故而，在審限到期的情形下仍賦予了當事人合意的空間，是否轉換取決于法官對“案情復雜”的主觀判斷。

3.合意選擇的救濟路徑制約

適用小額程序的案件可以申請再審，申請理由之一為“不應適用小額訴訟程序”。在合意選擇適用小額程序的情形下，是否仍可以此為由申請再審？筆者認為合意選擇的再審應受到嚴格制約。雖然在立法中并未明確規(guī)定“不應適用小額訴訟程序”與“開庭前提起異議”的關系，但目前實踐中，若以“不應適用小額訴訟程序”為由提起再審，當事人必須在開庭前沒有提出異議或者異議被駁回。*(2015)崇民申字第22號。即法官在開庭前告知當事人小額訴訟程序審判組織、一審終審、審理期限、訴訟費用交納標準等事項，但當事人并未就程序適用明確提出異議，就視為當事人默示了程序適用，對此喪失了問責權。*根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第276條的規(guī)定，立法中并未明確法官是否需告知當事人提出異議的權利，以及若不明示產生的后果。筆者認為在立法解釋中應進行補充。那么，在有明確約定的情形下，以“不應適用小額訴訟程序”作為申請理由則更不具有合理性。

四、結 語

實踐中運行不暢的問題反映出小額訴訟立法規(guī)范和理論層面的不完善之處。在遵循原則性規(guī)定及功能定位的基礎上，應盡量增加程序運行的靈活性，將本應適用小額訴訟程序的案件納入進來。在規(guī)范層面，“公告送達”與“適用規(guī)定的僵化”同便利當事人訴訟的價值目標相悖，也不符合程序利益保護原則。因此，在原告足以證明被告惡意規(guī)避訴訟的情況下，不應因公告送達而當然排除小額訴訟的適用，在做出程序轉換之前，應給予原告證明的機會。其次，為解決適用僵化問題，應切實推行目前已有的合意適用，擴大小額訴訟的適用空間。在合意適用的規(guī)則細化中增加制約性規(guī)定，以此實現(xiàn)當事人程序選擇權與法院裁量權的平衡。

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