(上海海事大學(xué)　上?！?01306)

一、引言

解除權(quán)是一種典型的形成權(quán)。形成權(quán)人基于法律授權(quán)，僅憑單方的意思表示即可變動法律關(guān)系或者干涉相對人的利益。正是因為形成權(quán)人這種實現(xiàn)自我利益的行為極易導(dǎo)致法律關(guān)系的不確定，法律對于形成權(quán)的權(quán)利構(gòu)成以及行使一般會予以嚴(yán)格的限定，以平衡形成權(quán)人與相對人的利益。具體到本文，法律對解除權(quán)的行使主體進(jìn)行了限制，也就是在契約自由、契約正義和契約安全三者的沖突之間所作的一個衡平。合同解除權(quán)行使主體必須適合，這是誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則在解除權(quán)行使時的內(nèi)在要求。

合同解除權(quán)具有形成權(quán)的特性，而有權(quán)行使形成權(quán)的主體與相對人之間有很明顯的強弱勢對比。因此，為了衡平解除權(quán)人與相對人之間的利益，對于行使主體資格的授予應(yīng)當(dāng)遵循保護(hù)交易秩序、保護(hù)非過錯方等基本法理；另外，通過嚴(yán)格限制解除權(quán)行使的主體資格，可以避免沒有解除權(quán)行使資格的合同當(dāng)事人濫用解除權(quán)，損害相對人的合法權(quán)益。

根據(jù)《合同法》第九十五條和第九十六條的規(guī)定，解除權(quán)的行使主體是“當(dāng)事人”。確定的是，約定解除權(quán)的行使主體資格由雙方當(dāng)事人的約定授予，但民法學(xué)界對違約解除中的解除權(quán)行使主體存在較大爭議。一般情況下，違約解除權(quán)的行使主體主要是非違約方。但需要注意的是，在不可抗力的情形下，違約方同樣享有解除權(quán)。這一點也并無異議。民法學(xué)界的爭論焦點在于，在非不可抗力的情況下，違約方是否享有解除權(quán)。本文擬通過對“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”(參見江蘇省南京市中級人民法院(2004)寧民四終字第470號民事判決書，以下簡稱為“新宇公司訴馮玉梅案”)的分析，探索違約方是否享有合同解除權(quán)及其界限。

二、“新宇公司訴馮玉梅案”

1998年，馮玉梅與江蘇省南京新宇房產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱為“新宇公司”)簽訂商鋪買賣合同，購買新宇公司開發(fā)建設(shè)的南京市新街口地區(qū)時代廣場(總面積6萬余平方米)編號為2B050的商鋪(占地22.50平方米)，雙方約定交付上鋪后三個月內(nèi)雙方共同辦理過戶手續(xù)。隨后，上述合同進(jìn)行了登記，馮玉梅按約支付了全部價款，新宇公司將商鋪交付馮玉梅使用，但一直未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。后時代廣場歷經(jīng)兩次停業(yè)，新宇公司擬對時代廣場進(jìn)行重新布局，陸續(xù)回收了大部分已售出的商鋪，回收得只剩下馮玉梅與另一戶邵姓業(yè)主。時代廣場開始按重新布局施工，原小業(yè)主經(jīng)營的精品商鋪區(qū)不復(fù)存在，今后也不可能恢復(fù)。2003年，新宇公司致函馮玉梅，通知其解除雙方簽訂的商鋪買賣合同，隨后拆除了馮玉梅所購商鋪的玻璃幕墻及部分管線設(shè)施。由于這兩家業(yè)主不退商鋪，時代廣場不能全面竣工，新宇公司遂以此對馮玉梅提起訴訟。新宇公司愿意向馮玉梅提供充分賠償以解除合同，而馮玉梅則要求繼續(xù)履行合同。

一審南京市玄武區(qū)人民法院依據(jù)公平和誠信原則判決合同解除，并認(rèn)為“鑒于被告馮玉梅在履行商鋪買賣合同中沒有任何過錯，在商鋪買賣合同解除后，其因商鋪買賣合同而獲得的利益必須得到合理充分的補償，補償標(biāo)準(zhǔn)是保證馮玉梅能在與時代廣場同類的地區(qū)購得面積相同的類似商鋪。原告新宇公司同意在商鋪買賣合同解除后，除返還馮玉梅原付的購房價款、賠償該商鋪的增值款外，還給馮玉梅補款48萬元，這一數(shù)額足以使馮玉梅的現(xiàn)實既得利益不因合同解除而減少，應(yīng)予確認(rèn)”。

二審南京市中級人民法院一方面認(rèn)為新宇公司在合同約定的期限內(nèi)未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)構(gòu)成違約，又在合同未依法解除的情況下，將商鋪的玻璃幕墻及部分管線設(shè)施拆除，亦屬不當(dāng)。另一方面又以違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益為由允許違約方解除合同，用賠償損失代替繼續(xù)履行。同時認(rèn)為“考慮到上訴人馮玉梅在商鋪買賣合同的履行過程中沒有任何違約行為，一審在判決解除商鋪買賣合同后，一并判決被上訴人新宇公司向馮玉梅返還商鋪價款、賠償商鋪增值款，并向馮玉梅給付違約金及賠償其他經(jīng)濟(jì)損失。這雖然不是應(yīng)馮玉梅請求作出的判決，但此舉有利于合理地解決糾紛，也使當(dāng)事人避免了訟累，并無不當(dāng)。在二審中，新宇公司表示其愿給馮玉梅增加20萬元賠償款，應(yīng)當(dāng)允許”。

三、現(xiàn)行法對于違約方合同解除權(quán)的立場

(一)《合同法》第94條

現(xiàn)有的權(quán)威文獻(xiàn)認(rèn)為，《合同法》第94條規(guī)定的法定解除，除第(一)項外，該條中的“當(dāng)事人”是指“非違約方”。在第(二)、(三)、(四)項中，違約方不可以行使合同解除權(quán)。其理由在于違約行為都是不當(dāng)行為。即使違約方給予對方當(dāng)事人賠償乃至充分賠償，違約方“可以”違反合同，這樣的事實并不能推演出其具有合同解除權(quán)?！皳p害賠償”是“合同履行”糟糕的替代品。在許多情況下，合同履行的價值無法完全貨幣化，進(jìn)而無法以損害賠償替代。此外，違約方不能行使合同解除權(quán)，就可避免違約方實施機會主義行為。如果一方當(dāng)事人可以因違約而解除合同，其將會為了個人效率而惡意違約。而合同法中的效率并不意味著單個人的收益大于成本，而是違約所產(chǎn)生的總體收益大于成本。從比較法角度來看，違約方通常也沒有合同解除權(quán)。我國《合同法》第94條借鑒的是我國臺灣地區(qū)“民法典”和《德國民法典》，二者均未對違約方賦予合同解除權(quán)。因此，單純從文義解釋來看，法院在新宇公司訴馮玉梅案中賦予違約方解除權(quán)并無制定法依據(jù)。

(二)《合同法》第110條

對于違約方是否享有合同解除權(quán)，結(jié)合本案，我們應(yīng)首先考慮其是否屬于《合同法》第110條規(guī)定的不適用繼續(xù)履行的情況，重點在于“履行費用過高”的判斷。王利明教授認(rèn)為，“如果采用損害賠償?shù)确绞娇梢猿浞謴浹a債權(quán)人的損失……則沒有必要采取實際履行方式，否則，在經(jīng)濟(jì)上是不合理的”。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“所謂履行費用過高，是指有時候標(biāo)的物要強制履行，代價太大……立法者考慮到這樣會使債務(wù)人為了履行合同將付出很大代價，而相反直接支付違約金的賠償還不會花太大的代價”。韓世遠(yuǎn)教授還特別指出，以“經(jīng)濟(jì)合理性”標(biāo)準(zhǔn)判斷履行費用過高可能有失偏頗，因為此類案件應(yīng)當(dāng)權(quán)衡的因素頗多，如應(yīng)否懲罰故意違約，應(yīng)否保護(hù)債權(quán)人的特別需要等，且一概以效率違約而否定強制履行，難謂妥當(dāng)。就新宇公司訴馮玉梅案而言，實際履行是指雙方當(dāng)事人到不動產(chǎn)登記機構(gòu)進(jìn)行登記，成本相當(dāng)?shù)?，而如果進(jìn)行損害賠償，賠償?shù)某杀久黠@要高于登記的成本。因此，本案并不符合《合同法》第110條的規(guī)定。

退一步講，假設(shè)新宇公司訴馮玉梅案符合《合同法》第110條的規(guī)定，但由于該條規(guī)定并未與《合同法》第94條相銜接，我們也不能就簡單地認(rèn)為新宇公司獲得了合同解除權(quán)。因為如前所屬，現(xiàn)行的《合同法》第94條對于新宇公司是否享有合同解除權(quán)給出了否定的回答。從本案的判決中，我們也能略窺一二。判決中雖然以“履行費用過高”排除了被告的實際履行請求權(quán)，但判決并未直接引用《合同法》第94條賦予違約方合同解除權(quán)，而是直接判決由于履行費用過高，確認(rèn)違約方新宇公司解除合同。

四、違約方合同解除權(quán)的正當(dāng)化

(一)實際履行的缺陷

如前所述，雖然法律不賦予違約方合同解除權(quán)，可以避免違約方實施機會主義行為，但是在本案中，我們看到，實際履行也可能會促進(jìn)非違約方的機會主義行為。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，實際履行產(chǎn)生的巨大效率損失是必要的代價。本案中，新宇公司并未采取機會主義行為，而馮玉梅所要求的實際履行則明顯構(gòu)成了“敲竹杠”。判決內(nèi)容顯示，馮玉梅主張：新宇公司如果真愿意解除商鋪買賣合同，應(yīng)當(dāng)按每平方米30萬元的價格給予賠償。而證據(jù)表明，當(dāng)時全南京市任何一處地段都沒有每平方米30萬元的價格。馮玉梅意圖通過訴請新宇公司實際履行，使其在可能造成的損失與馮玉梅可獲得合法的損害賠償數(shù)額之間進(jìn)行一個利益的權(quán)衡。此時，現(xiàn)有法律框架下的實際履行制度成為了馮玉梅敲竹杠的工具。此種情形無法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合理的信賴預(yù)期，無法有效平衡合同自由與合同正義的關(guān)系。

本案中，否定實際履行是有其合理性的。法院最終判決也是引用了《合同法》第110條第二款“履行費用過高”否定了非違約方實際履行的請求。一般而言，“履行費用過高”是針對主給付義務(wù)，但本案中，馮玉梅已經(jīng)交付價款，新宇公司轉(zhuǎn)移商鋪所有權(quán)的履行費用也很低，傳統(tǒng)理論對此無法作出有效解釋，因此，此處的“履行費用”應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張到履行附隨義務(wù)以及因不可完全歸責(zé)于當(dāng)事人的原因而引起的變化所產(chǎn)生的費用。當(dāng)然，此種擴(kuò)張解釋也需施以適當(dāng)?shù)南拗疲悦庠斐煞ü僭旆ǖ默F(xiàn)象。

(二)正當(dāng)化路徑

本案中，新宇公司雖然根據(jù)對《合同法》第110條中“履行費用過高”的擴(kuò)張解釋沒有實際履行合同，但其也沒有獲得根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定的合同解除權(quán)。新宇公司和馮玉梅在商鋪買賣合同中沒有約定解除權(quán)，而新宇公司的行為并不符合法定解除權(quán)的適用條件，核心原因還是在于新宇公司作為違約方，無法正當(dāng)獲得合同解除權(quán)。這就造成了一個很尷尬的場景：新宇公司沒有獲得合同解除權(quán)，但卻不需實際履行。如此的法律僵局就需要通過對法律的解釋和法律漏洞的填補來解決。

第一，如果我們對《合同法》第94條進(jìn)行狹義解釋，將解除權(quán)的權(quán)利人由非違約方擴(kuò)展到非違約方與違約方，即在任何情況下均可賦予雙方當(dāng)事人合同解除權(quán)。這種解除權(quán)只能適用于特定的交易語境。因此，單純的狹義法律解釋是無法理想化地將違約方合同解除權(quán)正當(dāng)化的。

第二，由于《合同法》第94條沒有考慮違約方的合同解除權(quán)，但法律應(yīng)當(dāng)對特定情形下違約方是否享有合同解除權(quán)進(jìn)行規(guī)定，但沒有規(guī)定，因此構(gòu)成法律漏洞，需要予以彌補。當(dāng)今社會發(fā)展迅速，經(jīng)濟(jì)交往頻繁，由此產(chǎn)生的交易更加復(fù)雜化，這就迫使法律需要賦予違約方在特定情況下的合同解除權(quán)。雖然這可能與現(xiàn)行的法律規(guī)定相違背，但是筆者認(rèn)為，這更符合法的內(nèi)在秩序。法院認(rèn)為，“從衡平雙方當(dāng)事人目前利益受損狀況和今后長遠(yuǎn)利益出發(fā)，依照公平和誠實信用原則，盡管雙方當(dāng)事人之間存在的商鋪買賣合同關(guān)系合法有效，盡管馮玉梅在履行合同過程中沒有任何違約行為，本案的商鋪買賣合同也應(yīng)當(dāng)解除”。從本案被《最高人民法院公報》收錄來看，面對同樣的情況，立法者也會認(rèn)可法院的該判決。另外，筆者注意到二審法院判決認(rèn)為，“一審衡平雙方當(dāng)事人利益，判決解除商鋪買賣合同，符合法律規(guī)定，是正確的”，如果我們僅僅將“法律規(guī)定”狹義地理解為“合同法”，那就是錯誤的，應(yīng)當(dāng)將其理解為“民法的整體秩序”，亦即正義。

五、違約方合同解除權(quán)的界限

(一)違約方合同解除權(quán)的弊病

盡管通過基本原則，彌補了法律漏洞，但法律也不能規(guī)定一般意義上的違約方合同解除權(quán)。

我國的違約責(zé)任體系建立在以實際履行為任意性救濟(jì)方式的基礎(chǔ)上，即只有實際履行無法作為適當(dāng)救濟(jì)方式時，損害賠償才能發(fā)揮作用。而一旦確立一般意義上的違約方合同解除權(quán)，就破壞了現(xiàn)有的違約責(zé)任體系。

合同法強調(diào)合同嚴(yán)守原則，“信賴保護(hù)是一項重要的私法原則……旨在強調(diào)將交易相對人的合理信賴納入私法規(guī)范的構(gòu)造之中，以維護(hù)民商事交往中的信賴投入并確保交易的可期待性。”實際履行更合乎合同嚴(yán)守、信賴保護(hù)的原則。當(dāng)前我國社會正處于轉(zhuǎn)型期，社會倫理規(guī)范本就處于一個脆弱階段，信任缺失日益加劇，破壞合同嚴(yán)守的觀念可能會使得社會不完善的誠信體制雪上加霜。在當(dāng)前征信體制欠缺或者不完善時，合同法有必要對違約方的合同解除權(quán)導(dǎo)致的大量無效率的機會主義行為進(jìn)行有效協(xié)調(diào)。

(二)違約方合同解除權(quán)的限定

新宇公司訴馮玉梅案具有正當(dāng)性，但該正當(dāng)性也是基于以下幾個方面(即違約方合同解除權(quán)的界限)：

1.分割式商事經(jīng)營

一審判決認(rèn)為，相比獨立式商鋪，分割式商鋪經(jīng)營的確有其特殊性，即任何商鋪的經(jīng)營都事實上需要其他物業(yè)公司等主體的配合，如供應(yīng)水電等；而其他商鋪也會間接影響到整個商鋪的運行。

2.違約方無過錯

崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，我國合同法貫徹的是混合責(zé)任，而非簡單的嚴(yán)格責(zé)任，合同法中的很多規(guī)定都體現(xiàn)了過錯責(zé)任。他指出，“在合同法上，過錯責(zé)任原則不會被無過錯責(zé)任原則完全取代的原因之一，是分配風(fēng)險的理念沒有全面占據(jù)道德倫理統(tǒng)治的領(lǐng)域，區(qū)分善惡而決定違約責(zé)任的有無，仍然具有合理性和正當(dāng)性。燦爛星空和道德律令這兩個令先哲康德敬畏之物(事)仍未過時”。另外，只有違約方?jīng)]有過錯，方可證明其沒有進(jìn)行機會主義行為。

3.合同不解除將產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p失

如果合同解除的損失與合同履行的收益相比非常小，非違約方自然可以主張實際履行。分割式商業(yè)經(jīng)營的特點在于，如果僅僅因為一兩個或者數(shù)個商鋪不能騰空，導(dǎo)致其他空間閑置，整體資產(chǎn)的功能就無法得到充分的利用。本案中，如果不解除合同，不僅新宇公司會損失若干，就連馮玉梅自身也無法從實際履行中獲利，因為其商鋪已不可能再正常經(jīng)營。

4.違約方應(yīng)給予非違約方充分賠償

違約損害賠償?shù)睦硐霠顟B(tài)是損害賠償能夠使非違約方處于合同履行后的利益狀態(tài)。然而，這一點大多數(shù)情況下是無法實現(xiàn)的，因為當(dāng)事人的違約已經(jīng)使得合同履行后的狀態(tài)成為“不可能”，損害賠償只是對其狀態(tài)作出一個擬制或者推定。如果不能實現(xiàn)充分賠償，法律賦予違約方合同解除權(quán)就不能實現(xiàn)公平而且會使違約方從自身的違約行為中獲得更多的利益。

六、結(jié)語

新宇公司訴馮玉梅案具有重要的意義，其在特定情形下賦予了違約方合同解除權(quán)。筆者總體贊成該案的判決，但其方法論存在缺陷，導(dǎo)致判決說服力不足。《合同法》第110條繼續(xù)履行的排除規(guī)定具有延展性，如果當(dāng)事人無權(quán)要求繼續(xù)履行，且另一方愿意對其給予充分賠償，法律應(yīng)賦予違約方合同解除權(quán)，但不能成為一般規(guī)則，只能限定于特定情形，否則會被違約方濫用。