徐國(guó)棟

一、序言

遠(yuǎn)古法以注重打擊盜竊為特征。約公元前407年的《法經(jīng)》云：王者之政，莫急于盜賊。故在六篇之中，置盜篇為第一篇。①參見(jiàn)編輯部文章：《李悝·法經(jīng)·述要》，載《新疆大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）1974年第3期?！肚芈伞芬?guī)定偷竊他人桑葉，價(jià)值不到一錢(qián)者，罰30天勞役；竊一匹馬、一頭牛，判死刑。②李艷君：《秦簡(jiǎn)中的盜律》，載《遼寧師專學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2006年第5期。就外國(guó)古代法而言，公元前621年的德拉古立法以血腥著稱，偷盜者一律處死刑，即使偷盜蔬菜、水果者也不例外。③何勤華、李秀清主編：《外國(guó)法制史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第30頁(yè)。這樣的安排反映了當(dāng)時(shí)立法者價(jià)值觀的錯(cuò)亂：把財(cái)產(chǎn)利益看得遠(yuǎn)重于生命利益。

公元前450年的《十二表法》屬于遠(yuǎn)古法，與《法經(jīng)》年代接近，也注重盜竊之打擊。該法現(xiàn)存105條，直接間接關(guān)于盜竊的規(guī)定有13條，占總數(shù)的12.38%許。但對(duì)盜竊的打擊力度稍輕于上述遠(yuǎn)古法，基本上沒(méi)有把財(cái)產(chǎn)利益看得重于生命。

正因?yàn)楸I竊在《十二表法》中份量不輕，故吸引了不少學(xué)者的研究，留下了大量的文獻(xiàn)。就著作而言，首先有 Francesco Paolo Gullí的《以〈十二表法〉和后世的立法為依據(jù)論搜獲的盜竊》（Del furtum conceptum secondo le XII Tavole e la legislazione posterior），這是一部1884年在波倫納（Bologna）出版的古老的著作，其內(nèi)容如其書(shū)名所示，非常專業(yè)。其次有Renato La Rosa的《遠(yuǎn)古時(shí)代對(duì)盜竊的打擊》（La repressione del furtum nell'età arcaica, Edizione scientifiche italiane），該書(shū)在1990年出版于拿波里（Napoli），主要研究了包括《十二表法》在內(nèi)的遠(yuǎn)古羅馬法對(duì)非現(xiàn)行盜竊者施加的拘禁之訴和雙倍罰金問(wèn)題，亦為專深之論。就論文而言，首先，美國(guó)學(xué)者David Daube發(fā)表了《關(guān)于搜獲贓物的一些比較法研究》（Some Comparative Law-Furtum Conceptum）于荷蘭的《法史雜志》（Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis）第15卷(1937年)，該文的標(biāo)題揭示其內(nèi)容。其次， 以色列學(xué)者Reuven Yaron發(fā)表了《“如果實(shí)施盜竊……”》（Si adorat Furto）于荷蘭的上述刊物第34卷(1966年)，專門(mén)研究《十二表法》第八表第16條規(guī)定的非現(xiàn)行盜竊。第三，英國(guó)學(xué)者David Pugsley發(fā)表了《〈十二表法〉中的盜竊》（Furtum in the XII Tables）于《愛(ài)爾蘭法學(xué)家》 （Irish Jurist）第4卷(1969年)，這是一個(gè)對(duì)《十二表法》中規(guī)定的盜竊的綜合研究。第四，塞爾維亞學(xué)者 Ivana Jaramaz Resku?i?發(fā)表了《羅馬法中的盜竊：私犯與公犯》（Il Furto nel Diritto Romano: Delictum privatum e delictum publicum）發(fā)表于《薩格勒布大學(xué)法律系學(xué)報(bào)》第37卷（2007年）。最后，A.J.B.Birks發(fā)表了《盜竊與夫權(quán)/權(quán)力》（Furtum and Manus/potestas）于荷蘭的《法史雜志》第81卷(2013)。

本文站在上述作者的肩膀上寫(xiě)作，意圖填補(bǔ)中文世界無(wú)研究《十二表法》中盜竊的文獻(xiàn)空白。凡引用《十二表法》條文，都采自筆者與阿爾多·貝特魯奇、紀(jì)蔚民合譯的《〈十二表法〉新譯本》④參見(jiàn)徐國(guó)棟、阿爾多·貝特魯奇、紀(jì)蔚民：《〈十二表法〉新譯本》，載《河北法學(xué)》2005年第11期。，以下不再一一說(shuō)明。

二、《十二表法》中盜竊的類型

（一）夜盜和晝盜

盡管我國(guó)刑法已不區(qū)分夜盜和晝盜，但它曾是一種流行的區(qū)分，目前仍保留在普通法中。⑤參見(jiàn)張旭主編：《英美刑法論要》，清華大學(xué)出版社2006年版，第266、277頁(yè)?！妒矸ā房赡苁沁@種區(qū)分的源頭。

夜盜規(guī)定一：第八表第9條：夜間在快要熟的莊稼地放牧的，或收割此等莊稼的，如為適婚人，判死刑，吊在樹(shù)上祭谷神；如為未適婚人，則按長(zhǎng)官的決定鞭打，處以加倍于損害的罰金或投償于受害人。

本條為關(guān)于夜盜農(nóng)作物的規(guī)定，涉及放牲口吃他人農(nóng)作物的行為和收割此等農(nóng)作物的行為，前種行為本表第7條也有規(guī)定。對(duì)于行為人，本條區(qū)分身份規(guī)定刑罰，對(duì)適婚人處以死刑的重罰，原因一在于他們是夜間犯罪，在羅馬法中這從來(lái)是一個(gè)加重情節(jié)；二在于他們是針對(duì)快成熟的莊稼犯罪，這樣，犯罪的利得很大，因此付出的代價(jià)也應(yīng)該更大。對(duì)這種犯罪人，處以世俗的和宗教的雙料刑罰，宗教方面的處罰是將尸體吊在樹(shù)上祭谷神，即通過(guò)在樹(shù)上曬死或凍死的方式向神謝罪。為何如此？因?yàn)榇说热嗽谑斋@前沒(méi)有舉行收獲物奉獻(xiàn)儀式，也沒(méi)有念規(guī)定的套語(yǔ)，構(gòu)成對(duì)谷神的褻瀆。⑥Cfr.Bernardo Santalucia,Diritto e processo penale nell'antica Roma,Giuffrè,Milano,1998,p.14.另外的說(shuō)法是：谷神第一個(gè)犁開(kāi)土地，創(chuàng)造了第一塊農(nóng)田及其邊界，所以，針對(duì)農(nóng)田和收成的犯罪都侵害了谷神。⑦See The Entry of Ceres, On https://en.wikipedia.org/wiki/Ceres_(mythology)，2017年12月29日訪問(wèn)。谷神原是希臘人的神，既是糧食又是法律的發(fā)明者。⑧參見(jiàn)［意］維科：《新科學(xué)》，朱光潛譯，人民文學(xué)出版社1986年版，第301頁(yè)。她是農(nóng)神的女兒，朱庇特的姐妹，與利伯爾（Liber）和利伯拉（Libera）同為三位農(nóng)業(yè)神之一。她下轄12個(gè)小神，后者分別負(fù)責(zé)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的不同方面。羅馬人在公元前496年引進(jìn)此神，此時(shí)羅馬正發(fā)生大饑荒。公元前3世紀(jì)，羅馬人設(shè)立了谷神節(jié)，在每年的4月12-19日舉行。后來(lái)，平民階級(jí)特別崇拜谷神。⑨See the Entry of Ceres,On http://en.wikipedia.org/wiki/Ceres_(mythology)，2010年4月28日訪問(wèn)。

對(duì)于未適婚的犯罪人，本條規(guī)定從輕處罰，處以鞭打的肉刑和罰金。長(zhǎng)官?zèng)Q定的鞭打不是刑罰，而是強(qiáng)制權(quán)的行使。如果未適婚人的管理人不愿承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，也可以把他交給受害人處置，此時(shí)他處于準(zhǔn)奴隸的地位，要以勞動(dòng)抵償自己造成的損害。按第十二表第2條的規(guī)定⑩其辭曰：因家子或奴隸實(shí)施的私犯，父親或主人有權(quán)或賠償損害或把他們投償于被害人。如此。

本條證明《十二表法》的制定者已經(jīng)區(qū)分年齡段適用刑罰，年齡較輕成為一種享受優(yōu)惠的身份，開(kāi)創(chuàng)了現(xiàn)代法這方面規(guī)定的先河。這是本條的善德。但本條的“成年人”僅僅是14（男）或12歲（女）而已，有些還是孩子，卻承擔(dān)成年人的刑罰，很是殘忍。

夜盜規(guī)定二：第八表第12條：夜間行竊，如被處死，應(yīng)視為合法。

本條為第9條的配套規(guī)定。第9條規(guī)定農(nóng)作物的夜盜，本條規(guī)定對(duì)其他財(cái)產(chǎn)的夜盜。對(duì)夜盜者允許受害人以自力救濟(jì)處以死刑，表明了本法對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的高度保護(hù)，以至于承認(rèn)所有人的極端防衛(wèi)權(quán)。按現(xiàn)在的刑法理論，此種防衛(wèi)當(dāng)為不對(duì)稱防衛(wèi)或無(wú)限防衛(wèi)。盜賊侵犯的是所有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所有人損害的是盜賊的生命權(quán)，兩種權(quán)利的層級(jí)不同，本條采用了財(cái)產(chǎn)權(quán)高于生命權(quán)的選擇。為何如此？離開(kāi)了對(duì)《十二表法》的時(shí)代背景的理解，就說(shuō)不清楚這一問(wèn)題。

首先因?yàn)椤妒矸ā窌r(shí)的羅馬法盜竊與搶劫不分，沒(méi)有獨(dú)立的搶劫罪名，它被吸收于盜竊中。羅馬人尚武，《十二表法》時(shí)期實(shí)行民兵制，全民皆兵，每家都有武器，盜賊武裝行竊十分自然。所以，按武裝搶劫的背景設(shè)想本條，表面看來(lái)存在的權(quán)利比較的不對(duì)稱性就沒(méi)有那么強(qiáng)了。

其次，本條涉及的犯罪發(fā)生在夜間，當(dāng)時(shí)并無(wú)路燈，黑燈瞎火，被害人對(duì)盜賊—搶犯的人數(shù)多少、是否攜帶武器、動(dòng)機(jī)等難以精確判斷，在不知的情形下，允許人們從最壞處逐―判斷為攜帶武器的搶劫作考慮，并采取相應(yīng)的防衛(wèi)措施，因此，本條是關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。

晝盜規(guī)定：第八表第13條：白天……如果用武器自衛(wèi)……應(yīng)叫證人來(lái)。

本條規(guī)定對(duì)盜賊—搶犯白天非法取得他人財(cái)產(chǎn)之行為的處理——召來(lái)證人殺死，是在由盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的情況下關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。為保護(hù)犯罪人的生命，限制過(guò)度的自力救濟(jì)，又以叫證人的方式減緩了防衛(wèi)的力度。

本條和下條增加了“用武器”的情節(jié)。羅馬法把暴力分為使用武器的暴力或公開(kāi)的暴力與不使用武器的暴力或私下的暴力，以前者為重。至于什么是武器？本條中該詞的原文為T(mén)elum，為投擲武器的總稱，如標(biāo)槍、劍、長(zhǎng)矛，蓋尤斯的《〈十二表法〉評(píng)注》對(duì)這一概念進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，使之包括用手投擲的一切東西，例如石頭、木塊、鐵塊，?參見(jiàn)［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》（第二版），徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第535頁(yè)。如此，專門(mén)的武器發(fā)展為業(yè)余的武器。優(yōu)士丁尼繼續(xù)把武器擴(kuò)張為包括盾牌和盔、棍棒，?同注?，第563頁(yè)及以次。如此，進(jìn)攻的武器發(fā)展為防衛(wèi)的武器。每一種擴(kuò)張都對(duì)盜賊—搶犯不利。

（二）現(xiàn)行盜竊與非現(xiàn)行盜竊

第八表第14條：其他的現(xiàn)行盜竊，白天行竊的竊賊不用武器自衛(wèi)的，如為自由人，處鞭打后交給被竊者；如為奴隸，處鞭打后投塔爾貝雅巖下；如為未適婚人，按長(zhǎng)官的判決處鞭打并賠償損害。

本條為區(qū)分身份對(duì)現(xiàn)行盜竊犯進(jìn)行處理的規(guī)定，由于設(shè)定了白天行竊并不用武器自衛(wèi)的前提，它排除了搶劫，只規(guī)制單純的盜竊。羅馬人把盜竊區(qū)分為現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊，前者由本條規(guī)定，后者由本表第16條規(guī)定。所謂現(xiàn)行盜竊，是manifestus盜竊。理解現(xiàn)行盜竊，首先要搞清manifestus何意。該詞是清楚的、由直接證據(jù)證明的、被定罪的意思。?參見(jiàn)謝大任主編：《拉丁語(yǔ)漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館1988年版，第338頁(yè)。用這一意思界定現(xiàn)行盜竊，它是被直接證明的盜竊。用這一意思說(shuō)明非現(xiàn)行盜竊，可以把它解為未被直接證明的盜竊。

現(xiàn)行盜竊包括以下情形：第一，在實(shí)施盜竊過(guò)程中被當(dāng)場(chǎng)抓住；第二，離開(kāi)盜竊現(xiàn)場(chǎng)在到達(dá)目的地之前被人看到手拿贓物并被抓住。?同注?，第466頁(yè)。這些情節(jié)都非常符合普通拉丁語(yǔ)中manifestus一詞的意思，遺憾的是其反義詞的所指過(guò)于不明。

本條對(duì)刑罰的運(yùn)用貫徹了身份原則，區(qū)分自由人和奴隸、未適婚人和適婚人兩對(duì)身份課刑。對(duì)前者的處罰輕，對(duì)后者的處罰重，差別達(dá)到生死的程度，因此，自由人和未適婚人成為獲得優(yōu)惠的身份。區(qū)分自由人與奴隸適用刑罰的做法如今已無(wú)存在依據(jù)，但區(qū)分適婚人和未適婚人的做法轉(zhuǎn)化為區(qū)分成年人和未成年人適用刑罰的做法保留了下來(lái)。這證明未成年人作為一種優(yōu)惠身份在法律上獲得肯定的必要。

本條對(duì)自由人盜賊的懲罰是鞭打后交給被竊者處置，被竊者可以把他們作為債務(wù)奴隸或出賣(mài)于國(guó)外。?周枏：《羅馬法原論》（下），商務(wù)印書(shū)館1994年版，第787頁(yè)。如果賊偷竊了數(shù)人，他為幾個(gè)受害人的共有債奴。債奴要當(dāng)多久？不明，應(yīng)該達(dá)到彌補(bǔ)損失為止。這一規(guī)定過(guò)于嚴(yán)酷，后來(lái)裁判官將之改為4倍罰金之訴。?參見(jiàn)［古羅馬］蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第268頁(yè)。這樣懲罰就成了一次性的。

本條對(duì)實(shí)施盜竊的奴隸規(guī)定的懲罰是“鞭打后投塔爾貝雅巖下摔死”。塔爾貝雅巖是羅馬市中心的卡皮托爾山上的一處斷崖，過(guò)去有30米高，因羅馬守衛(wèi)卡皮托爾山要塞司令官的女兒得名，她因受賄賣(mài)國(guó)被從這個(gè)懸崖拋下去處死，開(kāi)啟了后來(lái)羅馬人把犯叛國(guó)罪的人都從此處拋下去摔死的傳統(tǒng)。?參見(jiàn)［前蘇聯(lián)］烏特琴科：《愷撒評(píng)傳》，王以鑄譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第366頁(yè)注3。

第八表第16條：實(shí)施非現(xiàn)行盜竊者，加倍賠償損失。

本法繼續(xù)第14條，對(duì)盜竊根據(jù)有無(wú)某種性質(zhì)實(shí)行二分法分類，不是現(xiàn)行盜竊的盜竊就是非現(xiàn)行盜竊。這種分類最大的缺點(diǎn)是沒(méi)有揭示非現(xiàn)行盜竊本身的屬性，它是從反面得到說(shuō)明的，只說(shuō)了它不是什么，而沒(méi)有說(shuō)它是什么。?參見(jiàn)于飛：《違背善良風(fēng)俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。所以，自古至今的法學(xué)家，從未有人以痛快且令人信服的方式說(shuō)明什么是非現(xiàn)行盜竊。無(wú)論在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》還是在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中，對(duì)于非現(xiàn)行盜竊，都是一語(yǔ)帶過(guò)。前者云：非現(xiàn)行盜竊是不那么明顯的盜竊(Gai.3,185)。?同注?，第268頁(yè)。后者云：非現(xiàn)行盜竊，不是嚴(yán)格意義上的盜竊行為，而是盜竊的牽連犯（I.4,1,3）。兩者都從來(lái)不舉例說(shuō)明、類型化，讓人不知所云。由此催生出各代學(xué)者對(duì)現(xiàn)行盜竊與非現(xiàn)行盜竊的對(duì)位法的不同解釋。比利時(shí)學(xué)者德·威 謝 爾（Fernand De Visscher，1885-1964年）認(rèn)為，manifestus中的festus是infestus一詞的重要成分，后者的意思是：有敵意的、逆向的、威脅性的。?See David Pugsley,Furtum in the XII Tables, In 4(1969) Irish Jurist N.S.p.140.英國(guó)學(xué)者大衛(wèi)·帕格斯利（David Pugsley）認(rèn)為，manifestus由manum-festus構(gòu)成，意思是侵犯了manus（權(quán)力）或mancipium（所有權(quán)）。由此出發(fā)，他認(rèn)為現(xiàn)行盜竊就是以要式物（res mancipi）為客體的盜竊，非現(xiàn)行盜竊就是以非要式物為客體的盜竊。21同注?。這樣的解釋盡管有些武斷，但為最清楚的，也最面臨挑戰(zhàn)：因?yàn)橐轿镏挥型恋亍⒎课?、奴隸、馱畜、鄉(xiāng)村地役權(quán)5種，其中只有奴隸和馱畜是動(dòng)產(chǎn)，盜竊的客體只能是動(dòng)產(chǎn)。如果把現(xiàn)行盜竊定性為以要式物為客體的盜竊，這樣的盜竊外延十分狹小。而且，把有生命的奴隸、馱畜盜走，如何把它們藏起來(lái)也是盜賊面臨的巨大問(wèn)題。

英國(guó)學(xué)者凱利（J.M.Kelly）堅(jiān)持非現(xiàn)行盜竊的譯法。他認(rèn)為，在《十二表法》的時(shí)代，現(xiàn)行盜竊并非當(dāng)場(chǎng)拿獲的盜竊的意思，而是有充分證據(jù)證明的盜竊的意思。例如按前條規(guī)定的程序查獲贓物的盜竊。相應(yīng)地，非現(xiàn)行盜竊并非沒(méi)有在現(xiàn)場(chǎng)拿獲的盜竊的意思，而是沒(méi)有充分證據(jù)證明的盜竊的意思。22Cfr.Renato La Rosa,La repressione del furtum nell'età arcaica, Edizione scientifiche italiane,Napoli,1990, p.77.德國(guó)學(xué)者昆克爾（Wolfgang Kunkel）認(rèn)為，兩種盜竊的區(qū)分在于證明手段的不同。以當(dāng)場(chǎng)拿獲以外的手段證明的盜竊都是非現(xiàn)行盜竊。23同注22。

既然非現(xiàn)行盜竊是未得到充分證明的盜竊，對(duì)它的處罰力度就不能與得到充分證明的盜竊齊平，所以，本條只課加被告相當(dāng)于被盜物價(jià)值雙倍的罰金。比前條規(guī)定的罰金少一倍。

三、特種盜

夜盜和晝盜、現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊都不是根據(jù)盜竊的客體進(jìn)行的區(qū)分?！妒矸ā肺ㄒ桓鶕?jù)客體分類的盜竊是盜伐他人林木。其第八表第11條規(guī)定：不法砍伐他人樹(shù)木的，每棵判處25阿斯的罰金。本條具有環(huán)保意義。樹(shù)木屬于私人財(cái)產(chǎn)的一種，而私人財(cái)產(chǎn)眾多，《十二表法》為何僅明文保護(hù)包括樹(shù)木在內(nèi)的幾種私人財(cái)產(chǎn)？這要么因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為樹(shù)木特別重要，要么因?yàn)楸I伐他人樹(shù)木的行為頻頻出現(xiàn)。筆者認(rèn)為前種可能更大。為何如此？因?yàn)闃?shù)木不僅有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而且有景觀價(jià)值。保羅在其《告示評(píng)注》第67卷（D.43,24,16,1）中這樣說(shuō)：“如果某人以暴力或隱匿砍伐了不結(jié)果實(shí)的樹(shù)木，例如柏樹(shù)，僅所有人可請(qǐng)求授予此等令狀。但如果這種樹(shù)木能讓人賞心悅目，在提供感官享受這個(gè)意義上可以說(shuō)用益權(quán)人也享有利益，他也可請(qǐng)求授予此等令狀。”24See The Digest of Justinian,Vol.4, edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press, Philadelphia,1985,p.609.這一法言為我們揭示了本條適用的審美意義和生態(tài)意義。所以，本條經(jīng)常被羅馬環(huán)境法的作者作為論據(jù)運(yùn)用。25Véase Jose Luis Zamora Manzano,Precedentes romanos sobre el Derecho ambiental la contaminación de aguas, canalización de las aguas fecales y la tala ilícita forestal Estudios jurídicos,Edisofer,Madrid,2003. Cfr. Mario Fiorentini,Precedenti di diritto ambientale a Roma, In Index vol.34(2006),Jovene,Napoli, p.357.

本條針對(duì)兩種行為。第一，砍伐他人樹(shù)木并帶走，此構(gòu)成盜竊；第二，砍倒他人樹(shù)木而不帶走，這可能是來(lái)不及帶走（D.47,7,7,1）26同注24, p.764.，也可能是為了泄憤，此構(gòu)成破壞森林罪。本條對(duì)砍樹(shù)人判處每棵25阿斯的罰金，折合人民幣452.7元許，相當(dāng)于侵辱他人一次的代價(jià)。

在程式訴訟時(shí)代，本條構(gòu)成砍伐他人林木之訴的依據(jù)。當(dāng)事人提出訴求時(shí)必須主張自己的樹(shù)木被砍伐了，否則不能適用本條。為了擴(kuò)張本條的效力，法學(xué)家孜孜不倦地對(duì)之進(jìn)行了解釋，主要著力于擴(kuò)張“樹(shù)木”和“砍伐”兩語(yǔ)的范圍。就前者之?dāng)U張而言，“樹(shù)木”變得包括了葡萄藤（D.47,7,7,2）27同注24, p.764.、常春藤和蘆葦、樹(shù)苗（D.47,7,4）28同注24, p.764.；就后者之?dāng)U張而言，“砍伐”變得包括了“剝皮”和“鋸”，由此使本條變?yōu)橐粋€(gè)更有普遍意義的規(guī)范。尤其是關(guān)于砍伐包括剝皮的解釋，更彰顯了本條在打擊破壞森林罪方面的意義。

本條像本表第4條一樣以不變應(yīng)萬(wàn)變：即不論樹(shù)木的種類和數(shù)量，也不問(wèn)是大樹(shù)小樹(shù)，一概處以相同的罰金，顯然會(huì)出現(xiàn)驚人的不平和可笑的結(jié)果。29參見(jiàn)周枏：《羅馬法原論》（上），商務(wù)印書(shū)館1994年版，第42頁(yè)。試問(wèn)，砍一棵百年老樹(shù)和砍一棵10年嫩樹(shù)都是罰25阿斯，合適嗎？

四、搜獲贓物和轉(zhuǎn)置贓物

第八表第15條：a對(duì)被搜獲贓物者和轉(zhuǎn)置贓物者，處以3倍的罰金。

b……手持一盤(pán)，以亞麻布遮羞……。

本條為關(guān)于盜竊的牽連犯，即關(guān)于被搜獲贓物和轉(zhuǎn)置贓物兩種過(guò)犯行為的規(guī)定。前者為于證人在場(chǎng)下在某人處所尋找并找到了被盜物的情況，在此等情形，被搜獲贓物的人可能是盜賊本人，也可能不是盜賊本人30同注?，第268頁(yè)。；后者為把贓物移轉(zhuǎn)于某人的所在，此等物在此等地方被搜獲的情況，放物的人可能是盜賊本人，也可能是其他人。

“被搜獲贓物”依托的是流行于印歐人民中的在被盜后追尋贓物習(xí)俗。日耳曼人即有此俗，謂之追跡，其過(guò)程如下：在盜竊發(fā)生3日內(nèi)，失主如果發(fā)現(xiàn)嫌疑者可要求搜室。若嫌疑人拒絕，可強(qiáng)行為之。搜室者須全裸，以防止盜賊對(duì)他下咒。后來(lái)對(duì)他著裝的要求有所放松，其目的在于防止搜室者將物品帶入室內(nèi)。如果房主覺(jué)得自己是清白的，他可允許追跡者進(jìn)行搜室，并將其前手出讓人召來(lái)。此時(shí)，追跡者需要正式起誓，保證自己會(huì)在法庭上出示失竊物以啟動(dòng)第三人程序。如此，追跡者可以暫時(shí)取回失竊物直到法院開(kāi)庭。在房主拒絕的情況下，若搜出失竊物，不允許房主指出前手出讓人，他被當(dāng)作盜賊處理。他不但要將動(dòng)產(chǎn)返還給追跡者，還應(yīng)賠償追擊者因失竊而支出的費(fèi)用。若追跡者什么都沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，他應(yīng)向房主支付一定的罰金。31參見(jiàn)王立棟：《論日耳曼法上的“以手護(hù)手”》，中國(guó)政法大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文。

雅典亦有追跡的風(fēng)俗，柏拉圖的《法律篇》記載之。

如果誰(shuí)搜查其他某個(gè)人的家，那么，他必須裸體，或只穿一件短袍，不系帶子，并在法律認(rèn)可的神面前發(fā)誓，他只是想找出他所尋找的東西。而另一方，必須打開(kāi)自己的家門(mén)，無(wú)論是上鎖的物品還是未上鎖的物品，都讓其檢查。如果誰(shuí)不讓希望搜索的人進(jìn)行檢查，那么，被阻擾的人，應(yīng)當(dāng)對(duì)正在尋找的物品的價(jià)格作出估價(jià)后提起訴訟。在被訴者被判有罪的場(chǎng)合，他必須支付相當(dāng)于估價(jià)的兩倍的損害賠償。如果這一家的主人碰巧不在家，家里的人可以讓搜索者自由地檢查未上鎖的物品，而上鎖的物品可以由搜索者貼上自己的封條，指定某位愿意的人，讓其在5天內(nèi)保存它。如過(guò)了5天該家的主人仍未回來(lái)，就可以將警察請(qǐng)來(lái)，打開(kāi)上鎖的物品進(jìn)行檢查，然后，當(dāng)著該家家人和警察的面，和以前一樣，再次將其上鎖。32參見(jiàn)［古希臘］柏拉圖：《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海人民出版社2001年版，第407頁(yè)。譯文根據(jù)《柏拉圖全集》的意大利文本第1385頁(yè)有改動(dòng)［Platone tutte le opera,（a cura di Giovanni Puglise Carratelli）Sansoni,Milano,1993］。

如上文字詳細(xì)說(shuō)明了主人接受搜查和不接受搜查兩種情形、主人在家和不在家兩種情形，以及被搜查對(duì)象上鎖和未上鎖兩種情形的搜贓操作，可以作為理解本條中關(guān)于“被搜獲贓物”制度的參考，因?yàn)楸緱l極為殘缺，不如柏拉圖的記述保留得完整。而且，雅典同樣制度的存在允許我們?cè)O(shè)想本條體現(xiàn)的制度是十人委員會(huì)從希臘學(xué)來(lái)的。由此，本條與其可能的雅典藍(lán)本具有搜查人要近乎裸體的共同點(diǎn)，不同點(diǎn)是法律要求羅馬的搜查人手中端一個(gè)空盤(pán)子，為何要求裸體？這是為了消解被搜查者的憤怒。33Cfr.Francesco Paolo Gullí, Del furtum conceptum secondo le XII Tavole e la legislazione posteriore, Bologna, 1884,p.9.為何要端一盤(pán)？蓋尤斯說(shuō)，如此是為了防止他以帶入的物品栽贓。34同注?，第270頁(yè)。費(fèi)斯都斯認(rèn)為這是讓裸身進(jìn)入他人家里的搜查者在該家的女主人和大姑娘面前顯得謙卑。35同注33, p.10.還有人認(rèn)為此等盤(pán)子是用來(lái)盛贓物或在發(fā)現(xiàn)贓物后放在贓物之上的。36同注33, p.10.諸種說(shuō)法的作者都離《十二表法》的時(shí)代很近，不敢懷疑他們中的任何一個(gè)，故全錄他們的觀點(diǎn)備讀者選擇。

當(dāng)代荷蘭學(xué)者比爾克斯（A.J.B.Birks）合并說(shuō)明了裸身端盤(pán)的意義：一種平息家宅之神的憤怒的宗教儀式，此怒起于不請(qǐng)自來(lái)且入的行為。37See A.J.B.Birks, Furtum and Manus/potestas, In 81(2013), Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis,p.487.德國(guó)學(xué)者J.G.沃爾夫甚至認(rèn)為這兩者是一個(gè)犧牲儀式的一部分，類似于隨軍祭司向侵權(quán)人民要求返還自家人民被奪去的財(cái)產(chǎn)的儀式。提到的盤(pán)，甚至可能不是空的，而是盛著奠酒。38同37注, p.491.

要指出的是，搜贓是證訟以后的一個(gè)解決爭(zhēng)議的程序：這一證訟程序依附于出示之訴，其中，屋主被懷疑藏有贓物，但他否認(rèn)，于是，原告宣誓未做誣告，然后開(kāi)始搜查。39同注37, p.9.

一個(gè)近乎全裸的成年男子進(jìn)入他人中有主婦和大姑娘的家屋，當(dāng)然構(gòu)成對(duì)他人住宅的侵入，但本條似乎把對(duì)所有權(quán)的保護(hù)置于對(duì)住宅權(quán)的保護(hù)之上，那種認(rèn)為本條體現(xiàn)了羅馬對(duì)住宅的保護(hù)40Véase Luisa López Hueguet,El regimen juridico del domicilio en derecho romano,Universidad de Rioja,2012, pag.104.的觀點(diǎn)，是值得懷疑的。對(duì)于拒絕搜查的屋主，裁判官授予搜查者拒絕搜查贓物之訴（actio furti prohibiti）對(duì)抗之，其后果是4倍于贓物的罰金。41See Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, The American Philosophical Society, Philadelphia, 1991,p.481.比搜出贓物的罰金還多一倍，等于說(shuō)：拒絕搜查等于藏有贓物，并且要為拒絕付出被盜物價(jià)值一倍的代價(jià)。法律賦予屋主的救濟(jì)是要求搜查不能是泛泛的，必須有特定目標(biāo)。按保羅的說(shuō)法，搜查者應(yīng)事先說(shuō)清他尋找的物品的名稱和性質(zhì)。而且，如果在搜查中有不法損害行為，搜查者要根據(jù)《阿奎流斯法》承擔(dān)不法損害的責(zé)任。42同注33, p.16.

搜查者搜查無(wú)鎖閉的物品，無(wú)需說(shuō)明，遇到鎖閉的物品怎么辦？筆者認(rèn)為應(yīng)該按雅典的方式辦。

另外，搜查的對(duì)象不限于無(wú)生命的財(cái)產(chǎn)，也包括有生命的奴隸。藏有他人逃奴的屋主，也要經(jīng)受這種搜查。

搜查完畢，重歸訴訟。搜得贓物的，對(duì)屋主處以被盜物價(jià)值3倍的罰金。但蓋尤斯又說(shuō)，搜得贓物的法律后果是按本表第14條規(guī)定的現(xiàn)行盜竊罪處理，即將屋主鞭打后交給受害人為奴。43Gai.3,194.同注?，第270頁(yè)。這就矛盾了。如何解釋此等矛盾？通常的解釋是：按本條規(guī)定的正式程序搜查且搜得贓物的，屋主構(gòu)成現(xiàn)行盜竊。按非正式程序搜查且搜得贓物的，處屋主相當(dāng)于被盜物價(jià)值3倍的罰金。所謂的非正式程序，就是在證人在場(chǎng)下進(jìn)行搜查的程序，換言之，搜查人無(wú)需裸體端盤(pán)。44Cfr.Renato La Rosa, La repressione del furtum nell'età arcaica, Edizione scientifiche italiane,Napoli,1990,p.67.

至于未搜到贓物的怎么辦？本條未規(guī)定這一問(wèn)題。但后世的法律對(duì)此的處理是：失主要承擔(dān)誣告的責(zé)任，將被判處一定的罰金。45根據(jù)比薩大學(xué)法律系羅馬法教授阿爾多·貝特魯奇2017年12月25日給我的電子郵件中的說(shuō)明。至于罰金的數(shù)額，按照賈文范的《十二表法》譯本的想象，是盜贓的2倍。46參見(jiàn)賈文范：《羅馬法》，1914年版，出版者不詳，第535頁(yè)及以次。

如前所述，在其家屋中搜獲贓物的人不見(jiàn)得是盜賊，贓物可能是他繼承來(lái)的、他買(mǎi)來(lái)的房屋中所包納的，但屋主是盜賊本人或否，無(wú)關(guān)緊要，所以，假設(shè)本條適用到并非盜賊的屋主，他們是擬制的盜賊。47同注37, p.488.要他們承擔(dān)被盜物價(jià)值3倍的罰金，實(shí)在是冤，本條為他提供了“轉(zhuǎn)置贓物”之訴的救濟(jì)。據(jù)此他可訴追把此等贓物交給他的人。如果勝訴，則轉(zhuǎn)嫁自己承受的3倍罰金。48同注37, p.489.當(dāng)然，轉(zhuǎn)置者自己也可能并不知道他轉(zhuǎn)置的是贓物，他自己也可能是一個(gè)被轉(zhuǎn)置者，他由此可以追訴他占有的贓物的前手，一直找到真正的責(zé)任人為止。49See David Daube,Some Comparative Law-Furtum Conceptum, In 48 (1937), Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis,p.70.

本條反映出《十二表法》時(shí)代對(duì)盜竊的鎮(zhèn)壓國(guó)家的干預(yù)少，而是委諸受害人的積極性來(lái)處理。直到奧古斯都時(shí)代，盜竊罪才被公共化，但他也未就盜竊罪設(shè)立常設(shè)刑事法院。50Cfr.Ivana Jaramaz Resku?i?, Il Furto nel Diritto Romano: Delictum privatum e delictum publicum,2006年6月25日在第四屆羅馬法國(guó)際會(huì)議“羅馬公法和私法：幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)歐洲法律發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)”（莫斯科）上提交的論文。

五、關(guān)于盜竊的牽連規(guī)定

（一）贓物不因時(shí)效而取得所有權(quán)

第八表第17條：盜竊物不能以時(shí)效取得。

本條為設(shè)定盜贓為限制流通物的規(guī)定?！妒矸ā芬?guī)定的取得時(shí)效具有滌清物的取得方式瑕疵的功能，例如未遵守形式要件的法律行為，原本無(wú)效，經(jīng)過(guò)時(shí)效期間的滌清，可轉(zhuǎn)為有效。但盜竊取得屬于特別巨大的瑕疵，即使時(shí)效期間經(jīng)過(guò)，本條也不允許此等瑕疵得到滌除，導(dǎo)致被盜物的取得仍然處在非法的地位。所以，盜賊本人即使終身占有盜竊物，他也不能取得其所有權(quán)。

然而，如果盜賊把此等贓物移轉(zhuǎn)給他人，后者在不知情的情況下占有了贓物，他能否因時(shí)效而取得？對(duì)此，公元前150年的《關(guān)于盜竊物的阿提紐斯法》（Lex Atinia de rebus subreptis）規(guī)定：被盜物永遠(yuǎn)不能因時(shí)效而取得，除非被盜物重入失主之手并經(jīng)其確認(rèn)為被竊之物，由此洗去被盜物的污點(diǎn)。51齊云、徐國(guó)棟：《羅馬的法律和元老院決議大全》，載徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第8卷，廈門(mén)大學(xué)出版社2015年版，第179頁(yè)。這一規(guī)定排除了盜贓的誠(chéng)信受讓人因時(shí)效而取得它們的可能，有點(diǎn)下手過(guò)猛，因?yàn)楝F(xiàn)代法通常只打擊贓物的惡信買(mǎi)受人，例如根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院于2011年聯(lián)合頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第11條，對(duì)以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格取得贓物的人，推定為知曉其為贓物而買(mǎi)受之，亦使其承擔(dān)追繳責(zé)任。但對(duì)于贓物的誠(chéng)信取得人，則免除他們的追繳責(zé)任。這樣的安排起源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，根據(jù)這一原則，贓物的誠(chéng)信受讓人如果被此等物的所有人發(fā)現(xiàn)占有贓物，后者不得訴追前者，只能追訴誠(chéng)信受讓人的前手，以圖得到損失之賠償，由此保障了交易安全。52王利明、王軼：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。反之，羅馬法使盜贓不能由任何受讓人取得，不論他們是誠(chéng)信還是惡信，這樣實(shí)際上使盜贓處在限制流通物的地位，53See Antonio Milazzo, Res in commercio and res extra commercium: Reflexions of Roman Jurists and Categories of Moder Law,In Inonu Universitesi Hukuk Fakultesi Dergisi Ozel Say Cilt:Yil 2015,pp.263s.它的唯一合法流通方向是回到原所有人手中。這種流通性受限，用取得時(shí)效制度的術(shù)語(yǔ)表達(dá)，是“標(biāo)的不適格”（Res non habilis）?？梢哉f(shuō)，這樣的贓物處理制度，盡管維持了所有權(quán)的絕對(duì)性，但忽略了交易安全的保障和贓物效用的發(fā)揮。

既然盜竊物不能以時(shí)效取得，它的歸屬如何？有如下兩種可能。

可能的情況一：物的所有人依據(jù)源于盜竊的請(qǐng)求返還訴（Condictio furtiva）索回贓物，因?yàn)槲锉槐I后，所有權(quán)并不發(fā)生變動(dòng)，仍在所有人手中。此訴的被告既可以是盜賊本人，也可以是其繼承人（D.13,1,5。保羅：《薩賓評(píng)注》第9卷）54張長(zhǎng)綿譯：《學(xué)說(shuō)匯纂（第13卷）：要求返還物的訴訟》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第3頁(yè)。，即使其必要繼承人是精神病人或幼兒，也不例外（D.13,1,2。彭波尼：《薩賓評(píng)注》第16卷）。55同注54。提起此訴后，如果盜竊物還在，則索回之；如果已滅失，則索回其估價(jià)（D.13,1,8pr.。烏爾比安《：告示評(píng)注》第27卷）56同注54，第5頁(yè)?；蚱滢D(zhuǎn)化物，例如被盜的牛已被殺，則索回的對(duì)象是牛皮、牛肉、牛角（D.13,1,14,2。尤里安：《學(xué)說(shuō)匯纂》第22卷）；57同注54，第13頁(yè)。如果被盜的葡萄已被加工，則索回的對(duì)象是葡萄汁和葡萄渣（D.13,1,14,3。尤里安：《學(xué)說(shuō)匯纂》第22卷）。58同注54，第13頁(yè)。這種訴權(quán)因所有人把被盜物遺贈(zèng)給盜賊而消滅，也因他把此等物遺贈(zèng)給其他人而消滅，因?yàn)樗逊艞壛藢?duì)此等物的所有權(quán)（D.13,1,10,3。烏爾比安《：告示評(píng)注》第28卷）59同注54，第9頁(yè)。，在后種情形，受遺贈(zèng)人可向盜賊請(qǐng)求其受遺贈(zèng)物（D.13,1,11。保羅：《告示評(píng)注》第39卷）。60同注54，第9頁(yè)。

要說(shuō)明的是，上述處理只有在公元前200年后才有可能，因?yàn)槭悄觐C布了《關(guān)于請(qǐng)求返還的西流斯法》（Lex Silia de condictione），創(chuàng)立了請(qǐng)求返還之訴。在此之前，所有人可以以自力救濟(jì)的方式從盜賊或第三人處奪回贓物。

可能的情況二：所有人由于不知盜竊物系誰(shuí)所盜未能提起源于盜竊的請(qǐng)求返還訴，此等物仍然在盜賊手中，但他永遠(yuǎn)不能取得此等物的所有權(quán)，所以他會(huì)一直處在非法占有或曰不當(dāng)?shù)美麪顟B(tài)。即使他把此等物交給其子女繼承，他們也會(huì)成為源于盜竊的請(qǐng)求返還訴的被告。

（二）阻止任意追索特殊贓物造成社會(huì)價(jià)值破壞

第八表第17條包含了對(duì)贓物一追到底的精神，但這種精神受制于對(duì)社會(huì)價(jià)值的維護(hù)，為了保護(hù)此等價(jià)值，《十二表法》限制追贓，在一定的情境下把贓物所有人的所有權(quán)轉(zhuǎn)化為債權(quán)。如下兩條體現(xiàn)了這種安排。

1. 第八表第8條：偷來(lái)用于建筑房屋的梁木或用于葡萄園的架材，不得拆走。但可對(duì)盜取它們的人，提起賠償加倍于其價(jià)金的訴訟。

本條處理所有人的追贓權(quán)與公共利益保護(hù)的關(guān)系，是限制贓物所有人的權(quán)利的社會(huì)主義性質(zhì)的規(guī)定。它涉及這樣的情境：某個(gè)盜賊盜竊了他人的木料，用來(lái)做自己房子的橫梁或搭自己的葡萄架，或轉(zhuǎn)讓給他人做同樣的事。所有人發(fā)現(xiàn)自己的木料被盜及其所在后，并不能用物權(quán)之訴追回它們，只能利用損害賠償?shù)膫鶛?quán)之訴要求盜賊加倍賠償木料的價(jià)值。如拆除已建好的房子的梁木或正支撐葡萄生長(zhǎng)的葡萄架上的架材，會(huì)破壞社會(huì)財(cái)富，為一個(gè)比較小的價(jià)值犧牲一個(gè)較大的價(jià)值。為了避免這種不利后果，所有人的權(quán)利就要受到部分犧牲，但補(bǔ)償他梁木或架材的雙倍價(jià)金，由此平衡了個(gè)人利益和社會(huì)利益，揭示了添附制度的生態(tài)主義性質(zhì)。所以，本條表明《十二表法》的制定者能跳出小“我”站在大“我”的立場(chǎng)上看問(wèn)題，具有把社會(huì)利益優(yōu)先于個(gè)人利益的取向，尤其不利于認(rèn)為羅馬法是個(gè)人主義法的觀點(diǎn)。在《十二表法》的時(shí)代，羅馬的建筑水平很低，造屋不易，故禁止材料所有人拆毀建筑物取回材料，以保護(hù)建筑物。61同注29，第371頁(yè)。當(dāng)然，如果地震毀壞了房子，梁木可以抽出來(lái)，其所有人也可取回它們。

本條表現(xiàn)出明顯的個(gè)案性，似乎是從司法實(shí)踐的兩個(gè)案例中來(lái)的規(guī)則。為了把它適用于更廣泛的情勢(shì)，法學(xué)家對(duì)它作了擴(kuò)張解釋，把“梁木”擴(kuò)張為包括所有盜竊來(lái)的木、沙、石等一切建筑材料，從而使本條成為一個(gè)普遍性的規(guī)則。62參見(jiàn)Ⅰ.2,1,29。同注?，第125頁(yè)。

本條提出的第一個(gè)問(wèn)題是，盜賊本人或誠(chéng)信的贓物受讓人能否以時(shí)效取得贓物，第八表第17條提供了否定的回答。第二個(gè)問(wèn)題是，盜賊在償付了雙倍的罰金后，能否取得被盜物的所有權(quán)？答案似乎是否定的，盜賊取得的是占有而已，當(dāng)有外力使梁木脫離建筑物時(shí)，梁木的所有人休眠的所有權(quán)復(fù)活，他在取回此等梁木時(shí)似乎應(yīng)把以前拿到的雙倍罰金返還給盜賊，不然就構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)檫^(guò)去取得此等罰金的依據(jù)已喪失。

2. 第八表第9條：修剪葡萄藤之日，即為取回架材之時(shí)。

本條繼續(xù)處理所有人的追贓權(quán)與公共利益保護(hù)的關(guān)系，所涉客體不是梁木，而是葡萄的架材。

前條及本條基于羅馬人的葡萄藤整枝法而立。葡萄藤整枝法有灌木形式、花籃式、單樁式、棚架式等。灌木形式、花籃式的特點(diǎn)是不搭葡萄架，讓葡萄貼地生長(zhǎng)，古羅馬作家瓦羅說(shuō)西班牙的葡萄如此。這樣的整枝法容易讓老鼠和狐貍吃掉成熟的葡萄。單樁式讓每一葡萄藤伴一立桿生長(zhǎng)，各立桿間不設(shè)勾連，適合于陡坡地形的葡萄種植。棚架式首先為每一葡萄藤設(shè)一可依附的立桿，在一人高的位置再用聯(lián)木勾連本排的各個(gè)立桿，然后再勾連鄰近排的立桿，形成一個(gè)葡萄藤可在其上爬行的網(wǎng)絡(luò)。63參見(jiàn)Anne Krebiehl MW:《天壤之別的葡萄園景觀里，藏著怎樣的秘密？》，酒斛網(wǎng)Annie編譯，On http://mp.vinehoo.com/wapwine.php/Article/details/id/7321，2018年1月30日訪問(wèn)。羅馬人采用棚架式整枝法。我國(guó)也采用這種整枝法，所以，作為一個(gè)中國(guó)人，很容易理解羅馬人采用的方法。

在棚架式整枝法中，架材分為兩類。第一類為立桿（pedamenta），它扶持單株的葡萄藤直立。通常有4種。其一，橡木或杜松木做成的粗桿，為最佳者；其二，削成木樁的樹(shù)枝，以硬者為佳，越硬越好；其三，用陶管套住的葦捆；其四，用同類的樹(shù)做成的天然支柱。64參見(jiàn)［古羅馬］瓦羅：《論農(nóng)業(yè)》，王家綬譯，商務(wù)印書(shū)館1981年版，第35頁(yè)。第二類為橫桿（iuga），它們?cè)谝欢ǖ母叨壬习褑沃甑钠咸烟侔磁挪⒖缗疟舜斯催B，形成樹(shù)墻，但留天孔。此等聯(lián)木依據(jù)地區(qū)的不同使用不同的材料?；?yàn)槟緱U，或?yàn)樘J葦，或?yàn)槔K子，或?yàn)榱鴹l。它們都產(chǎn)自柳樹(shù)園、蘆葦塘、燈心草或其他可制繩草類、矮樹(shù)。65同注64，第35頁(yè)及以次。

由于以上整枝法，葡萄農(nóng)在春天的一個(gè)重要工作是為幼小的葡萄藤搭支架，為此需要上述材料。此等材料需要葡萄農(nóng)自己制備或購(gòu)買(mǎi)。無(wú)論怎樣得來(lái)，都所費(fèi)不貲。于是，葡萄農(nóng)自己準(zhǔn)備的架材不足的或無(wú)錢(qián)準(zhǔn)備的，容易順手牽羊，拿鄰人的架材來(lái)用。一旦葡萄藤的盤(pán)鉤搭上了架材，就發(fā)生了添附。架材主人發(fā)現(xiàn)盜竊事實(shí)后，如剝離葡萄藤取出架材，會(huì)導(dǎo)致葡萄藤受傷，無(wú)架可依，橫臥于地，連帶藤上的幼果、盛花墜地腐爛，葡萄將發(fā)生減產(chǎn)或絕產(chǎn)。此時(shí)，不能圖痛快絕對(duì)保護(hù)架材所有權(quán)，而應(yīng)為大功利抑制架材所有人的權(quán)利，讓手腳不干凈的葡萄農(nóng)雙倍賠償架材的價(jià)值。到了秋天，葡萄收完后10天左右，到了修剪葡萄藤的時(shí)候，此時(shí)拔出架材也會(huì)對(duì)葡萄藤造成損害，造成垮架，但不會(huì)對(duì)鮮活的葡萄果造成損害，故允許所有人運(yùn)用物權(quán)的方法追回架材。至于拆除架材給葡萄園造成的損害，只能由實(shí)施過(guò)盜竊的園主承擔(dān)了。

第8條和第9條表明，《十二表法》對(duì)所有權(quán)的保護(hù)不是很絕對(duì)。

六、關(guān)于準(zhǔn)盜竊的規(guī)定

如下規(guī)定打擊的行為不構(gòu)成嚴(yán)格意義上的盜竊，但類同盜竊，《十二表法》把它們作為盜竊處理。

（一）高利貸

第八表第18條：a利息不得超過(guò)8.33%。

b對(duì)超過(guò)該利率的，處4倍的罰金。

本條為限制高利貸的規(guī)定。它緊接著規(guī)定盜竊的條文，表明了立法者把高利貸視為盜竊的立場(chǎng)。本條還是保護(hù)債務(wù)人的規(guī)定。它以公法規(guī)范對(duì)私人的合同自由在利息事項(xiàng)上進(jìn)行限制，目的在于緩和階級(jí)斗爭(zhēng)。

在羅馬共和時(shí)期，高利貸是一種普遍現(xiàn)象，塔西陀將之描述為“一種根深蒂固的惡”，甚至元老們也操此業(yè)，這種現(xiàn)象屢屢成為動(dòng)亂的根源，因此，本條對(duì)此作出限制性的規(guī)定，以達(dá)到維持社會(huì)安定的目的。如此，《十二表法》除了前幾表體現(xiàn)的有利于債權(quán)人原則外，還有了有利于債務(wù)人的例外規(guī)定：對(duì)放高利貸的債權(quán)人課加4倍的罰金，這是羅馬法中最高額的罰金。它是對(duì)雙倍罰金的翻番。如果債務(wù)人拒付規(guī)定的利息，他要對(duì)債權(quán)人付加倍的利息。所以，在高利貸者定罪后，如果債務(wù)人采取法律手段要求返還利息，高利貸者要像非現(xiàn)行盜竊者一樣把所得利息加倍后返還給過(guò)去的債務(wù)人。但在法定最高限額以下的利息是合法的，債務(wù)人仍要支付之。66Cfr. Riccardo Cardilli, Plebiscita et Leges Antiusura. Leges Fenebres, Ius Civile ed ‘Indebitamento’ della Plebe: a proposito di Tac.Ann. Vi, 16, 1-2, Su http://www.dirittoestoria.it/7/Memorie/Cardilli-Plebiscita-leges-antiusura. htm#_A._Faenus_unciarium_e_Legge_delle_X,2010年4月5日訪問(wèn)。

對(duì)于此條的以后改革是：公元前367年頒布的《關(guān)于土地規(guī)模的李其紐斯和綏克斯求斯法》（Lex Licinia Sextia de Modo Agrorum）規(guī)定債務(wù)人在還本時(shí)要從本金中扣除已付的利息，其余部分分3次平均返還。67［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，下冊(cè)，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1963年版，第103頁(yè)。公元前357年，保民官兌流斯（Marcus Duilius）和梅涅尼烏斯（Lucius Meneius）提議制定了一個(gè)法律，把年利降為1%68同注67。，等等。

在本條的適用史上，還產(chǎn)生了由于規(guī)避該條引起的內(nèi)國(guó)法的域外效力問(wèn)題。本條迫使高利貸者以鄰國(guó)公民（盟邦人和拉丁人）的名義來(lái)逃避它。而且他們這樣做有利率差巨大的原因，羅馬的利率上限為8.33%，但行省的利率可以達(dá)到48%。69［日］鹽野七生：《羅馬人的故事VII：惡名昭著的皇帝》，彭士晃譯，三民書(shū)局2002年版，第173頁(yè)。在這種情況下，有關(guān)高利貸的實(shí)在法沒(méi)有約束力，借貸者得不到保護(hù)。為了禁止這種行為，通過(guò)了一項(xiàng)特定的法令。它規(guī)定，有關(guān)高利貸的羅馬法對(duì)作為羅馬市民的債權(quán)人的拉丁人和盟邦人同樣具有約束力。70［德］薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》，李雙元等譯，法律出版社1999年版，第44頁(yè)。為了把對(duì)高利貸的打擊落到實(shí)處，羅馬人這樣就把內(nèi)國(guó)法擴(kuò)張適用于外國(guó)了。

李維的《建城以來(lái)史》第35卷第7章對(duì)這一問(wèn)題是這樣記載的：“……現(xiàn)在市民們受到高利貸的壓迫，由于借貸者的貪婪受到許多法律的壓制，他們開(kāi)始走詐欺之路，他們以不根據(jù)這些法律承擔(dān)責(zé)任的同盟者的名義登錄自己，這樣債務(wù)人就受到不受控制的借貸者的糟蹋。為了尋找一種手段控制高利貸，人們確定了亡靈節(jié)（Feralia）71羅馬人在2月21日過(guò)的一個(gè)節(jié)，這是一個(gè)崇拜死者的日子。后的一天，在該日之后，借款給羅馬市民的同盟者要承認(rèn)自己的金錢(qián)，從那天開(kāi)始至以后，債權(quán)人要根據(jù)債務(wù)人選擇的法律接受審判。因此，經(jīng)這樣的承認(rèn)后，發(fā)現(xiàn)了大量的求諸這種謀略的債務(wù)。于是，平民保民官馬爾庫(kù)斯·森普羅鈕斯（Marcus Sempronius）根據(jù)元老們的授權(quán)向平民提出了一個(gè)法案，根據(jù)它，就債務(wù)制定的法律，不僅對(duì)羅馬市民有效，而且對(duì)同盟者和有拉丁人權(quán)的同盟者也有效……”。72同注70，第46頁(yè)及以次。

關(guān)于本條的適用效果，孟德斯鳩持消極評(píng)價(jià)，適用此條后，債權(quán)人沒(méi)有安全感，導(dǎo)致羅馬一切誠(chéng)實(shí)的借貸手段滅絕，最后是債務(wù)人吃虧：他們不僅要給所借的錢(qián)出利息，也要給債權(quán)人受到法律懲罰的危險(xiǎn)出錢(qián)。73同注67。，第101頁(yè)。

最后要說(shuō)的是，本條只規(guī)制陸商利息，就海事借貸而言，由于高風(fēng)險(xiǎn)伴隨高利潤(rùn)，其利率無(wú)限制，通常的利率是33.3%。74Cfr.Giafranco Purpura, Tabulae Pompeianae 13 e 34:Due Documenti Relativi al Prestito Marittimo,In Atti del XVII Congresso Internazionale di Papirologia, Napoli, 1984, p.1253.

（二）保管人否認(rèn)保管關(guān)系

第八表第19條：根據(jù)寄托之訴，授予雙倍之訴。

本條是將盜竊罪擴(kuò)用于寄托的規(guī)定。寄托曾是一種信托質(zhì)（Fiducia）關(guān)系，在它成為一種典型合同前，按蓋尤斯的記載，它采用移轉(zhuǎn)所有權(quán)的朋友信托的形式。委托人要把標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給受托人，后者是否返還，完全憑良心。前者的權(quán)利無(wú)訴權(quán)保證。本條創(chuàng)立寄托之訴，把這種生活關(guān)系法律化了。盡管如此，它還保留寄托之訴產(chǎn)生前的信任關(guān)系的特征，被定位為誠(chéng)信訴訟。對(duì)不誠(chéng)實(shí)的受托人，以雙倍的罰金懲罰之。所謂的不誠(chéng)實(shí)，是侵吞寄托物之意?？梢员憩F(xiàn)為保管人否認(rèn)寄托之存在，一旦查實(shí)寄托確實(shí)存在，保管人要承擔(dān)兩倍于標(biāo)的物的罰金，當(dāng)然還要返還他打算“黑”掉的寄托物。此外還要受破廉恥宣告，這是一種公法上的處罰。極為有意思的是，現(xiàn)代人視為公法問(wèn)題的許多事項(xiàng)被羅馬人視為私法事項(xiàng)，而現(xiàn)代人視為私法事項(xiàng)的寄托關(guān)系中的背信，卻被羅馬人在一定意義上視為公法事項(xiàng)，施以公法的制裁手段，這表明了古今價(jià)值觀的極為不同，也表明了信義關(guān)系對(duì)于羅馬社會(huì)的重要意義。

按照罰金的倍數(shù)區(qū)分各種訴權(quán)，是羅馬人的法律實(shí)踐之一，有單倍罰金之訴、雙倍罰金之訴、4倍罰金之訴等形式。本條既然把不誠(chéng)實(shí)的保管人視為盜賊，卻只授予“被盜人”雙倍罰金之訴，與第14條、第15條對(duì)盜竊罪的處理矛盾。第14條是關(guān)于現(xiàn)行盜竊的規(guī)定，對(duì)盜賊的處罰是死刑和肉刑，顯然，《十二表法》的制定者并未把不誠(chéng)實(shí)的保管人視為現(xiàn)行盜竊犯。那么，是否把他們視為非現(xiàn)行盜竊犯呢？第15條就是規(guī)制這種盜竊犯的，為其規(guī)定的處罰是3倍罰金，而本條規(guī)定的是雙倍罰金，因此，本條規(guī)定的并非現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊，而是規(guī)定的一種“準(zhǔn)盜竊”，并為之課加了既非針對(duì)現(xiàn)行盜竊，也非針對(duì)非現(xiàn)行盜竊的處罰。

為何如此？因?yàn)椴徽撌乾F(xiàn)行盜竊還是非現(xiàn)行盜竊，針對(duì)的都是既可能是搶劫，又可能是本來(lái)意義上的盜竊的行為，搶劫的因素把對(duì)這兩種行為的處罰力度抬高了。而保管人盜竊寄托人，肯定排除了暴力的因素，因此不適合對(duì)之適用為可能包含暴力因素的行為課加的處罰，立法者于是降低了處罰標(biāo)準(zhǔn)。因此，本條的處罰規(guī)定的獨(dú)特性，反映了區(qū)分盜竊和搶劫的立法要求。

羅馬法中的寄托是無(wú)償?shù)?，為此保管人的?zé)任得到減輕，他盡一個(gè)懈怠或粗心的人的注意從事保管即可。

（三）監(jiān)護(hù)人僭取被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)

第八表第20條：a監(jiān)護(hù)人不誠(chéng)實(shí)的，處以……。

b如果諸監(jiān)護(hù)人偷了被監(jiān)護(hù)人的物，授予雙倍之訴對(duì)抗他們。每人都對(duì)全部賠償承擔(dān)責(zé)任。

本條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人的背信罪的規(guī)定。本條中的“誠(chéng)實(shí)”為廉潔之意。不誠(chéng)實(shí)，指侵吞了被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。本條緊挨著關(guān)于盜竊的規(guī)定，表明了立法者把監(jiān)護(hù)人僭取被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的行為比照盜竊罪處罰的立場(chǎng)。之所以說(shuō)“比照”，乃因?yàn)樗鼘?duì)不誠(chéng)實(shí)的監(jiān)護(hù)人既未適用針對(duì)現(xiàn)行盜竊的處罰，也未適用針對(duì)非現(xiàn)行盜竊的處罰，而是自創(chuàng)了雙倍罰金的處罰。

必須說(shuō)明的是，監(jiān)護(hù)關(guān)系在羅馬法中是準(zhǔn)契約關(guān)系，屬于誠(chéng)信關(guān)系。按照羅馬人的習(xí)俗，第一要保護(hù)的是自己的被監(jiān)護(hù)人；第二就是門(mén)客；第三是客人；第四是親戚和朋友。75Cfr.Aulo Gellio, Notti Attiche,Traduzione Italiana di Luigi Rusca, Volume Primo,BUR,Milano,2001,p.429.可見(jiàn)監(jiān)護(hù)關(guān)系誠(chéng)信性之強(qiáng)。所以，監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人利益的行為，是對(duì)誠(chéng)信義務(wù)之違反，要在雙倍罰金之訴中承擔(dān)責(zé)任，監(jiān)護(hù)人還要承擔(dān)破廉恥的公法上的責(zé)任。

本條隱含了監(jiān)護(hù)人在開(kāi)始監(jiān)護(hù)前的設(shè)立財(cái)產(chǎn)清單義務(wù)和結(jié)束監(jiān)護(hù)職務(wù)前的賬目匯報(bào)義務(wù)，通過(guò)這兩個(gè)環(huán)節(jié)，才可以判斷監(jiān)護(hù)人是否盜竊了被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。在《十二表法》的時(shí)代，監(jiān)護(hù)人多是被監(jiān)護(hù)人的親屬，為了保障自己繼承權(quán)的期待利益擔(dān)任后者的監(jiān)護(hù)人，這些安排體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)為監(jiān)護(hù)人的利益而設(shè)的色彩；本條卻體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)為被監(jiān)護(hù)人利益而設(shè)的色彩。監(jiān)護(hù)制度就是為了保護(hù)這兩種利益創(chuàng)制的。

b條還隱含著共同監(jiān)護(hù)制度，設(shè)定了監(jiān)護(hù)人有數(shù)人，他們?nèi)炕蚱渲杏腥饲终剂吮槐O(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，由他們?nèi)w承擔(dān)連帶責(zé)任，以保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的情形，這表明《十二表法》的制定者已知道運(yùn)用連帶責(zé)任的立法處置。

七、簡(jiǎn)短的結(jié)論

不難看出，《十二表法》像其他古代法一樣重視打擊盜竊，但相比于其他古代法，打擊手段比較仁慈，只允許對(duì)夜盜者處死刑。并且根據(jù)犯罪人的身份定刑罰的輕重，造成同罪異罰現(xiàn)象。

《十二表法》中的盜竊比現(xiàn)代法中的盜竊外延要廣。詐欺性地攫取自己管理的他人之物的行為，例如，受寄托人、承租人、借用人攫取由他們占有的合同標(biāo)的物的行為，都是盜竊。76Voir Victor-Napoléon Marcadé et Paul Pont,Explication théorique et pratique du code Napoléon, Tome Douzième，Delamotte et Fils, éditeurs,Paris,1867,p.362.而《法國(guó)刑法典》采用的盜竊概念狹窄得多，僅指“欺詐竊取他人財(cái)物的行為”。77參見(jiàn)羅結(jié)珍譯：《法國(guó)刑法典》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第102頁(yè)。對(duì)于利用合同關(guān)系攫取他人財(cái)產(chǎn)的行為、監(jiān)護(hù)人攫取被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的行為，法國(guó)刑法以背信罪或詐騙罪處置。由于古今盜竊概念寬窄不一，本文只好用“準(zhǔn)盜竊”的術(shù)語(yǔ)指稱已經(jīng)被現(xiàn)代化稱為背信行為的盜竊行為。

非獨(dú)此也，《十二表法》把高利貸也作為盜竊處理。實(shí)際上，高利貸的威猛遠(yuǎn)超偷偷摸摸的盜竊，把它類比于搶劫更好，但《十二表法》中無(wú)搶劫概念，所以，搶劫也被當(dāng)作盜竊的特殊類型看待。

對(duì)于盜贓，《十二表法》持一追到底原則，當(dāng)盜贓被嵌置在重要的生活、生產(chǎn)資料上時(shí)，《十二表法》也阻斷所有人的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，將之轉(zhuǎn)化為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，并處盜竊者罰金，以此補(bǔ)償受害人損失。

從方法論的角度看，《十二表法》沒(méi)有規(guī)定抽象的盜竊罪，而是規(guī)定了幾種盜竊的類型，例如夜盜莊稼、盜伐樹(shù)木等。這由于它采用美索不達(dá)米亞方法造成，該方法的特點(diǎn)是決疑法風(fēng)格，依據(jù)立法者的經(jīng)驗(yàn)羅列各種規(guī)制現(xiàn)象，缺少抽象范疇和定義。78［英］ R.威斯特布魯克：《十二表法的本質(zhì)與來(lái)源》，白鋼譯，白鋼主編：《希臘與東方》，上海人民出版社2009年版，第162頁(yè)。也可把這種方法稱為“平涂法”。與之對(duì)立的是希臘方法，也稱為“豎井法”。按照此法，應(yīng)根據(jù)各種具體的盜竊現(xiàn)象的共性規(guī)定一般的盜竊罪，不羅列各種具體的盜竊現(xiàn)象，同時(shí)設(shè)立波段性的罰則以適應(yīng)類型不同、輕重不同的盜竊行為。對(duì)于極為關(guān)注的盜竊行為，立法者可以單列出來(lái)進(jìn)行打擊，例如我國(guó)刑法把盜伐樹(shù)木罪單列的做法。之所以稱其為“豎井”，乃因?yàn)樗驯I竊作為一個(gè)屬，下轄若干種，從屬到種，即為從上到下，猶如豎井。

富有意味的是，誕生于公元前450年的《十二表法》采用的美索不達(dá)利亞方法，也是《漢穆拉比法典》采用的方法，到了公元前2世紀(jì)由昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉等人引進(jìn)希臘方法后，《十二表法》及其羅馬人的后繼立法才改為用希臘方法解釋或制定，羅馬立法和法學(xué)完成了自己在方法論上的華麗轉(zhuǎn)身。