隗 佳

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

糾纏騷擾*香港與臺灣地區(qū)將stalking翻譯為“纏擾”，考慮到用語習(xí)慣,本文翻譯為“糾纏騷擾”，采用“纏擾”作為簡稱。行為進(jìn)入公眾視野并引發(fā)廣泛關(guān)注歸因于20世紀(jì)80年代媒體名人不斷遭受跟蹤甚至遭到謀殺，如美國女演員麗貝卡·希弗(Rebecca Schaeffer)謀殺案[1](P 399)。被害人在案發(fā)之前遭受了加害人羅伯特·約翰·巴多(Robert John Bardo)長時間的跟蹤糾纏，麗貝卡·希弗多次報警卻未引起警方重視，事發(fā)后公眾對司法系統(tǒng)的不作為大為不滿，這促使加利福尼亞州于1990年通過反跟蹤法案。實(shí)踐中糾纏騷擾行為的受害人并非僅局限于名人。美國在1993年成立的糾纏騷擾行為專責(zé)小組所做的研究表明，糾纏騷擾行為的受害人大多數(shù)是行為人昔日的戀人或者配偶。而1994年洛杉磯警察部提供的數(shù)據(jù)顯示，80%的糾纏騷擾案件涉及婦女被昔日的男友或者前夫糾纏騷擾[2](P 16)。由此推論，糾纏騷擾行為已成為一項(xiàng)兼具社會性與法律性的問題[3](P 204)。

一、糾纏騷擾行為的界定

最早對糾纏騷擾行為做出定義的是邁克爾·佐納(Michael Zona)，他認(rèn)為糾纏騷擾是對特定人進(jìn)行的非正常的恐嚇行為[4](P896)。理查德·林(Richard A.Lingg)對糾纏騷擾行為的定義更為細(xì)致，在其定義中，騷擾是一種針對特定的人蓄意做出的行為模式：包含兩次或多次為同一目的而做出的行為，并且該行為會合理地致使被糾纏騷擾人的情緒遭受困擾[5](P 347)。奧地利的學(xué)者則試圖從被害人角度出發(fā)，將糾纏騷擾行為量化，認(rèn)為糾纏騷擾行為的被害人是指超過兩周遭受多于兩種的侵害私人生活的行為，并且這些行為使該人受到相當(dāng)程度的驚嚇或恐慌[6](P 235)。

對糾纏騷擾行為更為正式的定義則來自于刑事法律。將糾纏騷擾行為納入刑事法典的國家，一般在立法中采用列舉的方式來表明何種行為應(yīng)受規(guī)制。其中最早將糾纏騷擾行為納入刑法典的加利福尼亞州在其1990年《刑事法典》中將糾纏騷擾界定為：明知和故意地針對一個特定的人做出的一連串行為，而這些行為使該人受到嚴(yán)重的驚嚇或折磨，感到非常厭煩或恐慌，但卻沒有任何正當(dāng)目的[2](P 4)。

《德國刑法典》第238條所規(guī)定的糾纏騷擾罪對此采用開放式列舉方式，賦予法官極大的自由裁量權(quán)?！兜聡谭ǖ洹返?38條規(guī)定如下：

采用下列方式無合法權(quán)限的持續(xù)性糾纏騷擾他人、嚴(yán)重影響他人生活的、處三年以下有期徒刑或罰金：

(一)侵探其置身場所；

(二)試圖利用電訊工具、其他通訊方式或通過第三人與其建立聯(lián)系；

(三)濫用個人信息訂購物品或服務(wù)或通過第三人與其建立聯(lián)系；

(四)以對他人本人或者與其親近者的生命、健康、身體的完整性或者自由造成損害相威脅；或者

(五)做出其他類似行為。

如加害人的行為將被害人本人、家人或親近人員置于生命或身體健康遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險中的，處三個月以上五年以下有期徒刑。

如因加害人的行為導(dǎo)致被害人本人、家人或親近人員死亡的，處一年以上、十年以下有期徒刑。

第一款所述行為告訴才處理，但刑事追訴機(jī)關(guān)認(rèn)為基于重大公共利益，公權(quán)力有必要介入者除外。

通過以上幾種定義可以得出，糾纏騷擾行為主要具有以下特點(diǎn)：(一)針對特定人;(二)行為具有重復(fù)性(長期性);(三)行為人主觀為故意;(四)受害人因糾纏騷擾行為遭受精神損害(受到嚴(yán)重驚嚇，感到厭煩或恐慌);(五)行為的非正當(dāng)性(無任何正當(dāng)目的)。

二、在德國的立法發(fā)展

與英美國家相同，德國的立法者關(guān)注糾纏騷擾行為也是因?yàn)樗c家庭刑事問題的緊密關(guān)系，此前立法者甚至將糾纏騷擾行為歸類為家庭暴力的前行行為或后續(xù)形式[3](P 204)。為更好地預(yù)防家庭暴力，德國于2001年12月11日頒布反暴力纏擾法*全稱為Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen，即防止暴力行為及糾纏騷擾行為民事保護(hù)法。，該法案規(guī)定，對故意的不斷騷擾、跟蹤或者通過遠(yuǎn)程電子通信設(shè)備非法地追蹤他人的，可申請人身禁止令。對于違反人身禁止令的，處一年以下有期徒刑或罰金。此時對行為人處以刑事處罰的原因并非行為人再次針對受害人的糾纏騷擾行為，而是因?yàn)樾袨槿藢哂蟹尚ЯΦ娜松斫沽畹倪`反。該法案雖可視為德國應(yīng)對糾纏騷擾行為的積極舉措[7](P 219)，但保護(hù)力度較弱，收效甚微。

2004年黑森州首次提出應(yīng)將糾纏騷擾罪引入《德國刑法典》的法律草案，并將此罪所侵害的法益界定為個人的法和平(der Rechtsfrieden des Einzelnen)[3](P 204)。根據(jù)該草案，可能引發(fā)生命、身體或者其他法益遭受現(xiàn)時危險的恐懼感的不合理的糾纏騷擾行為應(yīng)處以一年以下自由刑或者罰金刑。但萊茵-法耳次地區(qū)的前司法部長赫伯特·麥廷(Herbert Mertin)對此提出批評。他認(rèn)為在刑法典中引入這一犯罪構(gòu)成是不必要的，可以通過擴(kuò)大反暴力纏擾法所涵蓋的行為方式予以解決[3](P 204)。

之后巴伐利亞州參考黑森州的法律草案，提出應(yīng)當(dāng)在刑法典原238條之下增添“嚴(yán)重的騷擾行為”(schweren Bel?stigung)這一新的犯罪構(gòu)成[8](PP 3-4)。根據(jù)這一法律草案的設(shè)想，糾纏騷擾這一概念所包含的行為范圍可以通過“其他與此同等嚴(yán)重的行為”這一兜底條款進(jìn)行擴(kuò)充。此外，該犯罪構(gòu)成要求纏擾行為對受害人的個人生活造成嚴(yán)重的損害結(jié)果。聯(lián)邦議會法律委員會的工作小組援引此草案的基本思路，于2005年3月提交聯(lián)邦議會一項(xiàng)法律草案，再次建議在刑法典238條之下增加“嚴(yán)重的騷擾行為”。但此法律草案亦未被聯(lián)邦議會通過[3](P 204)。

2006年2月8日，聯(lián)邦政府以糾纏騷擾行為在德國呈現(xiàn)出日益嚴(yán)重之趨勢為由，建議聯(lián)邦議會再次就之前被否決的巴登符騰堡州的法律草案投票表決[9](P 95)，但因其涵蓋的行為范圍不充分而被否決。

直至2007年，德國通過第40個刑法修正案將糾纏騷擾行為規(guī)定在刑法典第238條。其保護(hù)的法益為個人的法和平，關(guān)注個人的精神愉悅感(seelisches Wohlbefinden)與不被恐懼包圍的精神自由(Freiheit von Furcht)[9](P 92)。立法者通過第一款前四項(xiàng)所規(guī)定的具體行為以及第五項(xiàng)兜底條款對糾纏騷擾行為的范圍予以限定。此外，納入刑法規(guī)制范圍的糾纏騷擾行為還需滿足以下要求：行為人無合法權(quán)限；行為具有持續(xù)性；行為對他人的正常生活造成嚴(yán)重影響。在德國的司法實(shí)踐中，這一要求導(dǎo)致很多提起訴訟的受害人因難以證明自己的生活因糾纏騷擾行為受到嚴(yán)重影響而敗訴。

值得關(guān)注的是，德國聯(lián)邦內(nèi)閣為了更好地保護(hù)被害人，于2016年7月13日決議通過了德國司法部提交的法律草案，針對刑法第238條以及民法、刑訴法中的相關(guān)規(guī)定提出了一系列的法律修改意見，其中擬將刑法第238條修改為：

無合法權(quán)限并以嚴(yán)重?fù)p害他人生活的方式持續(xù)的通過以下行為糾纏騷擾他人的，處三年以下有期徒刑或罰金：

(一)侵探其置身場所；

(二)試圖利用電訊工具、其他通訊方式或通過第三人與其建立聯(lián)系；

(三)濫用他人個人信息訂購物品或服務(wù)，或通過第三人與其建立聯(lián)系；

(四)以對他人本人或者與其親近者的生命、身體的完整性、健康或者自由造成損害相威脅。

這表明，聯(lián)邦內(nèi)閣希望刪除原刑法238條所要求的對他人的生活造成嚴(yán)重影響這一后果，即將結(jié)果犯改為危險犯，以改變該條文在司法實(shí)踐中難以適用的窘境。其實(shí)該草案所規(guī)定的危險犯更符合設(shè)置糾纏騷擾罪之立法原意，下文會對此進(jìn)行詳細(xì)分析。

三、在德國的司法適用

在德國的司法實(shí)踐中，法官應(yīng)用該罪名，特別是在判斷糾纏騷擾行為是否對他人生活造成嚴(yán)重影響時，顯現(xiàn)出極端克制性。

2010年科隆地方法院做出相關(guān)判決[10]。此案件中，被告人A對受害人S一見鐘情，在長達(dá)數(shù)月的時間里每日給S發(fā)送大量短信及郵件，甚至尾隨其出行。受害人S因?yàn)锳的騷擾行為，向法院申請人身禁止令，但A并未遵守。后S以糾纏騷擾罪向法院起訴?？坡〉胤椒ㄔ翰脹Q，更換電話號碼、郵箱地址、設(shè)置郵件拒收等并不屬于個人生活遭受重大影響，不能構(gòu)成糾纏騷擾罪。

通過此案件可以看出，受害人的個人生活是否受到重大影響，一般要求受害人證明，為了應(yīng)對糾纏騷擾行為，不得不采取相應(yīng)的預(yù)防和保護(hù)措施，從而被迫改變了之前的生活方式。對“嚴(yán)重影響”的判斷采用從大多數(shù)人視角出發(fā)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但與此同時，受害人因?yàn)榧m纏騷擾行為而產(chǎn)生的特殊心理狀態(tài)(如過于緊張焦慮)也必須納入考量。實(shí)踐中，受害人個人生活遭受重大影響的典型情形，一般指因同事的不斷騷擾不得不更換工作，或者因行為人不斷在家附近窺伺多次更換住所等。如果只是更換手機(jī)號碼、郵箱地址、減少外出等，遠(yuǎn)達(dá)不到糾纏騷擾罪的結(jié)果要求。

立法者在第238條中設(shè)置這一結(jié)果要件是為了避免對糾纏騷擾做出過于寬泛的定義，避免由于猜測甚至惡意誣陷等原因而對公民做出不公正的判決。但從實(shí)際情況來看，這一規(guī)定卻引發(fā)另一種窘境：在刑法中引入此規(guī)定的目的是幫助受害人避免因行為人的糾纏騷擾行為而不能自由決定自己的生活。但此規(guī)定卻要求受害人必須自己證明因?yàn)榧m纏騷擾行為導(dǎo)致生活已經(jīng)遭受重大影響，本質(zhì)上違背了立法原意?！皩λ松钤斐蓢?yán)重影響”這一規(guī)定，在避免刑法觸角波及過廣的同時，也導(dǎo)致對受害人的保護(hù)存在很多漏洞，因?yàn)槭芎θ似鹪V后必須向法官證明自己的個人生活因加害人的糾纏騷擾行為而遭受重大影響，這意味著受害人有可能承擔(dān)過多的舉證責(zé)任，從而導(dǎo)致糾纏騷擾罪在實(shí)踐中難以得到切實(shí)推行。例如，2010年德國共有21698人因糾纏騷擾行為而被告發(fā)，其中只有748例由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，之后更是僅有414名行為人被定罪[11]。

此外，該規(guī)定對很多受害人是不公平的。實(shí)踐中某些受害人因?yàn)榧m纏騷擾行為而承受痛苦，但由于經(jīng)濟(jì)原因無法改變自己的生活方式來躲避糾纏騷擾，如辭去工作或者搬去新的住所。這種情況下受害人很難向法官證明他們的個人生活因糾纏騷擾行為而遭受嚴(yán)重影響，導(dǎo)致受害人不能得到應(yīng)有的保護(hù)[12](P 450)。

德國聯(lián)邦司法部長?？啤ゑR斯(Heiko Maas)認(rèn)識到此問題的嚴(yán)峻性，對此提出一項(xiàng)旨在更好地保護(hù)糾纏騷擾行為的受害人的法律草案，其中涉及對德國刑法典原238條進(jìn)行修正，使其更符合該罪的立法原意。此法律草案擬將238條第1款由結(jié)果犯轉(zhuǎn)變?yōu)槲ｋU犯*該草案全稱：Stellungnahme von Bundesverband Frauenberatungsstellen und Frauennotrufe zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes gegen Nachstellungen.。根據(jù)現(xiàn)行條款的規(guī)定，即使受害人因?yàn)榧m纏騷擾行為而造成嚴(yán)重的精神損害后果，只要他們生活的外在形態(tài)沒有發(fā)生嚴(yán)重惡化，行為人的糾纏騷擾行為就不能構(gòu)成糾纏騷擾罪。而根據(jù)該法律草案，無合法權(quán)限的持續(xù)性糾纏騷擾他人，客觀上會嚴(yán)重影響他人生活方式的，即應(yīng)處予刑罰；也就是說，對他人的生活造成嚴(yán)重影響這一結(jié)果是否出現(xiàn)不再影響該罪的成立與否[12](PP 450-453)。這一轉(zhuǎn)變能夠更好地為那些勇敢的直面糾纏騷擾行為或者因?yàn)榭陀^原因無法改變自己生活的受害者提供保護(hù)。值得注意的是，該草案于2016年7月13日由德國內(nèi)閣予以通過，并已提交德國聯(lián)邦議會進(jìn)行審議。

四、糾纏騷擾行為的刑事當(dāng)罰性與刑事要罰性

根據(jù)通說，犯罪是應(yīng)受刑法處罰的不法行為[13](P 65)，一行為是否應(yīng)受刑法規(guī)制應(yīng)從該行為的刑事當(dāng)罰性(Strafwürdigkeit)與刑事要罰性(Strafbedürftigkeit)兩個方面進(jìn)行判斷[14](P 116)。

(一)糾纏騷擾行為的刑事當(dāng)罰性

刑事當(dāng)罰性是指行為實(shí)質(zhì)的可罰性。當(dāng)行為違反社會倫理，并且會對法秩序中的社會關(guān)系造成巨大威脅或損害時，該行為具有刑事當(dāng)罰性。刑事當(dāng)罰性一般取決于法益的價值(重要性以及受侵害的程度)與行為的社會危險性[13](PP 66-67)。

1.糾纏騷擾罪的法益

如前文所說，糾纏騷擾罪所保護(hù)的法益為個人的法和平。法和平(Rechtsfrieden)是指以法治精神為導(dǎo)向而建立并予以維持的一種保證社會整體和個人秩序、安全和自由的狀態(tài)[15](PP 209-211)。這一概念產(chǎn)生于社會中存在暴力犯罪和專權(quán)統(tǒng)治不斷增加的危險，以及在公眾間普遍存在著強(qiáng)烈的不安全感，此時法律的目的從懲治犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)榫S護(hù)和平與安全。

19世紀(jì)下半葉受刑事社會學(xué)派的影響，法和平的思想得到廣泛認(rèn)同：刑法作為打擊犯罪的法律，必須抵御那些針對個人或者社會整體的不法行為，以保障法律與政治秩序。對法律和政治秩序的有效防衛(wèi)涉及多個方面，首先就是保護(hù)那些被犯罪行為人所侵害或者威脅的、對人類生存與整個社會的存在而言至關(guān)重要的法益。然后在刑罰的幫助下將被犯罪行為所破壞的國家和社會秩序再次恢復(fù)，而再次恢復(fù)被打亂的社會狀態(tài)這一目標(biāo)與在公眾中存在的對和平安全的追求具有密切聯(lián)系[15](PP 209-211)。

海因里?！ず嗫藸?Heinrich Henkel)認(rèn)為，刑罰的意義在于重新恢復(fù)社會的平衡，即，行為人的罪行打破了社會的和平狀態(tài)，通過對他處以刑罰，無論是對他處以自由刑、罰金刑，還是判處社會服務(wù)，都是為了重新恢復(fù)這種平衡狀態(tài)，這也反映了法和平的思想[16](P 114)。此時，重新恢復(fù)作為法治國家基礎(chǔ)的社會和平狀態(tài)與國家對犯罪人判處刑罰的目的是一致的。

鑒于法和平與社會的密切關(guān)聯(lián)，社會安寧、公眾和平理所當(dāng)然地受到廣泛關(guān)注。在《德國刑法典》中存在一系列針對公眾法和平的罪名，如第111條“公開煽動他人實(shí)施犯罪”、第125條“破壞國家安寧罪”、第126條“以實(shí)施犯罪相威脅擾亂公共安寧”等。這些規(guī)定保護(hù)的正是作為人們共同生活之基礎(chǔ)的公共秩序。但是，社會是由單個個體組成的，只有在個人的安全與和平需求得到滿足之后，社會才能持續(xù)存在，國家權(quán)力才能得以保障。所以德國在對刑法分則部分的改革中，對刑法保護(hù)的法益進(jìn)行重新界定，將個人法和平作為高階法益給予足夠的重視。

糾纏騷擾罪正是立足于個體的安全需要，保障個人主觀層面的和平需求。曾經(jīng)部分德國學(xué)者認(rèn)為糾纏騷擾行為侵害的是受害人的“自由權(quán)”，如施羅德(Schr?der)在刑法注釋中認(rèn)為糾纏騷擾罪侵害的是受害人的行為與決定自由，而且德國刑法典也將糾纏騷擾罪歸類到分則18章，侵犯他人的自由權(quán)部分。這種歸類并不準(zhǔn)確，因?yàn)樽杂蓹?quán)并不能恰當(dāng)?shù)谋硎龀黾m纏騷擾罪所保護(hù)法益的核心。糾纏騷擾罪涉及的是對個人感覺的保護(hù)，關(guān)注的重心在于精神愉悅感與不被恐懼包圍的精神自由[17](P 257)。糾纏騷擾行為會造成受害人強(qiáng)烈的精神緊張、心理恐懼。糾纏騷擾行為的受害人，面對糾纏騷擾行為最希望的是重獲安寧或?qū)庫o。因此，筆者認(rèn)為個人的法和平是對糾纏騷擾罪保護(hù)法益的最合適的表述，而且這種法益毫無疑問是需要刑法保護(hù)的[18](P 1237)。

2.糾纏騷擾行為的社會危險性

糾纏騷擾行為一般由若干單個行為構(gòu)成，通過這些單個行為的組合與重復(fù)對受害人造成不可預(yù)估的傷害。此外，這類行為隱藏著行為升級的潛在危險，當(dāng)受害者拒絕與加害人建立聯(lián)系或者行為人意識到自己無法與受害人建立關(guān)系時，騷擾很可能會轉(zhuǎn)變?yōu)橥{刁難甚至報復(fù)。實(shí)證數(shù)據(jù)顯示，行為升級幾乎可以稱為糾纏騷擾行為的必然結(jié)果[3](P 204)。

2009年德國不來梅市的一名35歲的女教師海科·布勞克(Heike Block)被她的學(xué)生喬治(Gero S.)連刺22刀殘忍殺害[19]。此案在德國引發(fā)強(qiáng)烈爭議，因?yàn)樵谥\殺行為發(fā)生之前，被害人多次向上級反映加害人不斷騷擾她，并持續(xù)一個多月對她進(jìn)行跟蹤。但學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為，老師有義務(wù)教導(dǎo)每一個學(xué)生，即使是“有問題”的學(xué)生。甚至在她報警尋求警察的幫助之時，加害人對她的糾纏也沒有引發(fā)相關(guān)部門的足夠重視。最終，加害人于2009年12月18日使用竊聽裝置跟蹤被害人并埋伏在她家附近，當(dāng)她下班回家準(zhǔn)備停車之時，使用準(zhǔn)備好的刀具殘忍地將其殺害。

在此案中，加害人存在嚴(yán)重的心理問題，但是他所在學(xué)校的心理咨詢處卻出具報告稱，雖然加害人有自殺傾向，但是沒有證據(jù)證明他存在傷害他人的傾向。在被害人多次尋求幫助，稱加害人對她持續(xù)騷擾之時，學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)以加害人不存在傷害他人的傾向?yàn)橛?，認(rèn)為被害人沒有盡到一個老師的職責(zé)，對學(xué)生不夠包容。不得不說，這種對糾纏騷擾行為潛在危險性的忽視，對糾纏騷擾行為的不作為是悲劇發(fā)生的重要原因。

從此案可以看出，關(guān)注糾纏騷擾行為的原因在于，該行為中廣泛存在著行為升級的潛在危險，具有巨大的不可控性。糾纏騷擾行為蘊(yùn)含著行為升級的極大可能性，但這種“極大可能性”是否可以作為合法性理由將刑事處罰前置，仍是存在疑問的。

德國理論界主流觀點(diǎn)認(rèn)為刑罰的存在是為了保護(hù)法益，將侵害或威脅法益的行為納入刑法規(guī)制之下，其最終目的仍然是保護(hù)法益。傳統(tǒng)意義上刑法規(guī)制的最本原的犯罪形態(tài)是故意實(shí)害犯的既遂形態(tài)。但是隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了各種各樣的犯罪形態(tài)，傳統(tǒng)損害主義已經(jīng)不能滿足保護(hù)法益的現(xiàn)實(shí)需求。為了更好地保護(hù)法益而將刑事處罰針對的行為階段前移，此時行為無須已經(jīng)對法益造成實(shí)質(zhì)損害，而是允許行為對法益造成威脅之時就構(gòu)成不法。這符合刑法中危險犯的理論模型。其中“具體危險犯”要求對特定的行為客體造成具體的危險，而“抽象危險犯”所涉及的是行為通常的危險性與該行為引發(fā)損害的可能性，這類犯罪的刑罰理由是行為人引發(fā)了不受控制的危險情況[20](P 116)。通過大量實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，立法者發(fā)現(xiàn)某些行為通常會對個人法益或者公眾法益造成嚴(yán)重的損害，即該行為與危害結(jié)果之間存在極強(qiáng)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，為了更好地保護(hù)法益，立法者將此類行為列為獨(dú)立的犯罪類型[21](P 27)。這就意味著，只要行為已經(jīng)表現(xiàn)出法益侵害的緊迫性及嚴(yán)重性，而且可以確定實(shí)行行為與法益侵害之間具有關(guān)聯(lián)性，刑法就可以提前介入對其進(jìn)行規(guī)制。

《德國刑法典》第238條第1款規(guī)定“對他人的個人生活造成嚴(yán)重影響的，處三年以下有期徒刑或罰金”，直觀感覺糾纏騷擾罪應(yīng)該屬于結(jié)果犯。其實(shí)最開始立法者是希望將糾纏騷擾罪作為危險犯納入刑法典的。然而，考慮到在反暴力纏擾法等民事法規(guī)中已經(jīng)對廣義的違背社會相當(dāng)性的糾纏騷擾行為做出規(guī)定，在刑事中再次對糾纏騷擾行為采取過于寬泛的界定很可能造成重合與不必要。出于刑事政策的考慮，《德國刑法典》第238條最終對糾纏騷擾罪的犯罪構(gòu)成采取了限制性規(guī)定，要求糾纏騷擾行為必須對受害人的個人生活造成了重大損害[22](P 2120)。

事實(shí)上，糾纏騷擾罪本質(zhì)上屬于危險犯。刑法對該行為進(jìn)行規(guī)制的原因在于糾纏騷擾行為本身潛在的危險性，因?yàn)榇蠖鄶?shù)糾纏騷擾行為人出于心理障礙，難以控制自己的行為，糾纏騷擾極易升級為暴力犯罪。從立法動機(jī)上看，糾纏騷擾罪入刑是為了在暴力犯罪發(fā)生前階段就予以制止，即出于對高位階法益的保護(hù)刑法介入時間點(diǎn)提前。在刑法具有最后手段性的大前提下，這才是刑法的觸角伸及糾纏騷擾行為的根本原因。

(二)糾纏騷擾行為的刑事要罰性

刑罰是保護(hù)社會安定與維護(hù)法秩序的必要手段，但并非所有刑事當(dāng)罰的行為都值得動用刑罰。刑罰作為最嚴(yán)厲的國家制裁手段，只能充當(dāng)國家行為的最后手段。如果存在其他與刑罰相比更為輕緩的措施，如民事賠償、行政處罰等，可以達(dá)到更好或者至少同等的效果，那么該行為不具有刑事可罰性[23](P 180)。只有具有刑事當(dāng)罰性的行為同時具有刑事要罰性，針對此行為的刑罰才是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

具體到糾纏騷擾行為，由于這一概念涵蓋的行為具有多樣性，有的學(xué)者認(rèn)為其他罪可以覆蓋糾纏騷擾行為，例如糾纏騷擾可以是謀殺、強(qiáng)奸、故意傷害、非法監(jiān)禁、脅迫、威脅、非法侵入他人住宅、故意損害財物或者侮辱的前行行為。但是實(shí)踐中也存在一些糾纏騷擾行為，它們并沒有后續(xù)的行為升級，行為人沉迷于單純的侵入他人的生活，不斷打擾受害人，導(dǎo)致受害人不得安寧，大多數(shù)受害人為了保護(hù)自己，只能封閉自我，逃離社會。這與直接針對他人的生命、身體健康的犯罪行為有著質(zhì)的區(qū)別，并不能通過現(xiàn)存的刑法相關(guān)規(guī)定予以解決[18](P 1237)。

德國學(xué)者反對糾纏騷擾罪入刑的一個重要原因是目前已經(jīng)存在其他非刑法規(guī)定，可以對糾纏騷擾行為進(jìn)行規(guī)制，在刑法中針對糾纏騷擾行為專門設(shè)置構(gòu)成要件并無必要。如前文所述，在德國針對糾纏騷擾行為的法律規(guī)定主要是反暴力纏擾法，但是正如各州在提出法律草案時闡述的糾纏騷擾行為入刑的理由：受害人根據(jù)反暴力纏擾法報案后大約有四分之三的行為人沒有受到司法制裁，致使很多受害人覺得“警察沒有提供充分的幫助”，這也反映出反暴力纏擾法并不能針對糾纏騷擾行為提供有效保護(hù)。

此外，糾纏騷擾行為具有“糾纏騷擾者在暗，我在明”的特點(diǎn)，依靠受害人的自我保護(hù)、調(diào)解或其他預(yù)防措施顯然無法清除糾纏騷擾行為潛在的危險[24](P 249)。為了更加有效地防治糾纏騷擾行為、保護(hù)受害人，在刑法典中針對糾纏騷擾行為引入獨(dú)立的犯罪構(gòu)成是必要的[3](P 204)。

五、 刑法規(guī)制對婦女保護(hù)的重要意義

目前，德國刑法在婦女的保護(hù)方面主要呈現(xiàn)兩大趨勢：首先，刑法對婦女權(quán)益的保護(hù)范圍予以擴(kuò)大。就婦女保護(hù)而言，德國刑法與中國刑法具有相似性，在過去所關(guān)注的通常都是婦女的生命、身體的完整性、性的自決權(quán)等傳統(tǒng)型法益。但本文所討論的糾纏騷擾罪所保護(hù)的法益是一種平靜的生活方式、安全愉悅的精神狀態(tài)，屬于個人的法和平的范疇。德國刑法首次突破了傳統(tǒng)型法益的界限，將婦女精神利益的保護(hù)納入刑法規(guī)制之下。

其次，在行為存在侵害婦女法益的潛在可能性時刑法提前介入，即，刑事處罰前置化?！霸诜缸锏臉?gòu)造上，刑罰是根據(jù)行為與立法者想要避免的結(jié)果的距離遠(yuǎn)近以及嚴(yán)重性的大小逐級加重?！盵25](P 45)這就意味著，行為距離實(shí)害結(jié)果越近，違法性越重，處罰也應(yīng)該更重；而行為可能造成的實(shí)害結(jié)果越嚴(yán)重，立法者就越希望盡早對該行為采取措施予以避免，從而往前推進(jìn)當(dāng)罰的行為階段[26](P 127)。上文提及，糾纏騷擾行為進(jìn)入公眾的視野，引發(fā)廣泛關(guān)注的原因在于，糾纏騷擾行為具有極高的行為升級的潛在風(fēng)險，甚至可以將糾纏騷擾行為稱作許多暴力案件的前階段。正是這種潛在的升級危險，以及導(dǎo)致受害人生命或者身體健康遭受重大侵害的極大可能性，推進(jìn)了刑法對婦女權(quán)益保護(hù)的介入時間點(diǎn)的提前。

對此趨勢，德國司法界呈現(xiàn)出截然不同的態(tài)度。事實(shí)上，自2002年反暴力纏擾法生效，直至2007年德國刑法增添第238條糾纏騷擾罪，德國司法界對糾纏騷擾行為有無必要通過刑法進(jìn)行規(guī)制的問題一直處于爭論不休的狀態(tài)，時至今日，糾纏騷擾罪是否應(yīng)當(dāng)存在，在德國仍然爭議不斷。激進(jìn)的學(xué)者認(rèn)為司法實(shí)踐對該條文的適用過于保守，并沒有充分發(fā)揮保障受害人利益的積極作用，因?yàn)樵谒痉ㄟ^程中按照糾纏騷擾罪而獲刑的行為人少之又少(多數(shù)情況出現(xiàn)于糾纏騷擾罪與其他罪名如故意傷害罪的數(shù)罪并罰)[9](PP 77-79)。而保守的學(xué)者則認(rèn)為，這一罪名的存在是沒有必要的，因?yàn)檩p微的騷擾行為可以通過相應(yīng)的反暴力纏擾法進(jìn)行規(guī)制，而升級后的嚴(yán)重罪行又觸犯了其他的專門罪名，該罪名在多數(shù)情況下提供的只是一種威懾作用[12](P 450)。一方面，糾纏騷擾罪在德國的立法進(jìn)展顯示出德國刑法不斷強(qiáng)化對婦女的保護(hù)力度與范圍；另一方面，該罪所面臨的激烈論爭也顯示出公眾對刑法效用的猶疑態(tài)度。而這也是刑法規(guī)制在參與婦女保護(hù)時所面臨的困境。

有的學(xué)者認(rèn)為，德國現(xiàn)階段針對婦女保護(hù)的刑事立法越來越受政治與政策因素的影響。立法者在解決重大社會問題時希望尋求簡便方法，在表征層面(即利用輿論安撫民眾)解決那些應(yīng)當(dāng)在機(jī)能層面去解決的問題(即提供有效保護(hù))。面對嚴(yán)重的社會問題，如當(dāng)前針對婦女的家庭暴力、糾纏騷擾甚至惡性暴力事件頻發(fā)，當(dāng)政府沒有或者不愿意選擇其他辦法之時，刑法是一種相對簡單的解決問題的工具，并且可以向公眾表現(xiàn)出國家努力解決問題的態(tài)度。以至于經(jīng)常出現(xiàn)一種情況，即使存在與刑法相比效果相差不大的其他手段，公眾也會產(chǎn)生要求動用刑法的強(qiáng)烈呼聲，即社會內(nèi)部自行產(chǎn)生一種懲罰性需求[27](P 80)。實(shí)際上，這種需求在很多情況下是沒有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的社會心理現(xiàn)象，并沒有實(shí)際意義。

但筆者持不同觀點(diǎn)，在現(xiàn)代社會，刑法一方面扮演著公民自由的保護(hù)者的角色，另一方面也可能成為威脅公民自由之根源。這就要求，刑法一方面必須發(fā)揮其功能性作用，即不能阻礙社會自我運(yùn)行功能的發(fā)揮，又要制止干擾因素阻礙社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)；另一方面，刑法發(fā)揮功能作用并不意味著刑法必須成為保障社會發(fā)展的上層建筑的主力軍，原則上刑法只能為社會的真實(shí)需求提供支持，而非集中于建構(gòu)其功能性作用。具體到協(xié)調(diào)刑法規(guī)制與婦女保護(hù)的關(guān)系時，刑法的參與程度與實(shí)際效用成為核心問題。

以糾纏騷擾罪為例，通過上文對糾纏騷擾行為的刑事當(dāng)罰性與刑事要罰性的分析，我們可以看出，糾纏騷擾行為的刑法規(guī)制以現(xiàn)實(shí)的社會需求為基礎(chǔ)，立足于刑法的一般預(yù)防功能。立法者通過規(guī)定相應(yīng)的刑罰，使社會公眾認(rèn)識到這類行為的嚴(yán)重危害性，并通過刑罰的嚴(yán)厲性和迅速性來警惕社會大眾，引起公眾的重視，使其主動依規(guī)范行事，以此減少犯罪。立法者通過立法來宣示對于某些行為的不能容忍，并采用科處刑罰的方法來實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造新的規(guī)范意識的目的。

該罪名填補(bǔ)了《德國刑法典》在人身傷害類或侵害自由類犯罪的前在階段(Vorfeld)存在的刑法空白；同時它首次將精神的愉悅狀態(tài)(seelisches Wohlbefinden)作為需要刑法保護(hù)的法益而納入刑法典。該罪在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的適用不足的問題，主要是因?yàn)榈?38條第1款基本構(gòu)成所規(guī)定的糾纏騷擾行為的持續(xù)性與該行為對他人生活造成嚴(yán)重影響的結(jié)果要求，從而導(dǎo)致糾纏騷擾行為的刑事追訴力度降低。德國司法部長對此已提出修改意見，擬在該罪的基本構(gòu)成中刪除結(jié)果要件。這意味著，該罪在司法實(shí)踐中所面臨的難以適用的問題將得以解決，此罪名的應(yīng)用會愈加廣泛?？傮w而言，糾纏騷擾罪入刑是德國刑法的一大進(jìn)步，該罪從兩方面入手，將個人法和平作為應(yīng)受刑法保護(hù)的法益，并對危及高階法益的行為刑事處罰前置，符合刑事立法不斷擴(kuò)張的大背景，對更好地防治糾纏騷擾行為、保護(hù)被害人具有重要意義。

六、對中國的參考意義

明星被“私生飯”*“私生飯”指的是“藝人明星的粉絲里行為極端、作風(fēng)瘋狂的一種粉。他們?yōu)闈M足自己的私欲喜歡跟蹤、偷窺、偷拍明星的日常以及未公開的行程和工作，騷擾自己喜歡的明星，影響他們(以及藝人的家人)的私生活”。參見百度百科“私生飯”， https://baike.baidu.com/item/%E7%A7%81%E7%94%9F%E9%A5%AD/9041769?fr=aladdin.糾纏、女性被前男友騷擾的新聞屢見不鮮，糾纏騷擾行為在中國同樣存在，但此類案件并未得到足夠重視，亦缺少恰當(dāng)?shù)姆赏緩接枰蕴幚怼Ｄ壳爸袊挥兄伟补芾硖幜P法第四十二條的規(guī)定與此類案件相關(guān)。該條規(guī)定：有下列行為之一的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：

(一)寫恐嚇信或者以其他方法威脅他人人身安全的；

(二)公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的；

(三)捏造事實(shí)誣告陷害他人，企圖使他人受到刑事追究或者受到治安管理處罰的；

(四)對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)的；

(五)多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的；

(六)偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的。

與德國刑法典第238條相比，該條文所列的行為類型有限，無法涵蓋糾纏騷擾行為的諸多變種，且處罰輕微，難以為被害人提供有力保護(hù)。立法的疏漏以及民眾的忽視，導(dǎo)致該類行為不能得到有效治理，所以如何有效保護(hù)糾纏騷擾行為被害人的合法權(quán)益在中國亦是值得討論的問題。

自反家暴法施行以來，對婦女的侵害問題在中國引起廣泛關(guān)注，但該法案限定于家庭成員之間的侵害行為，無法涵蓋其他社會關(guān)系中發(fā)生的糾纏騷擾行為。此時，德國對糾纏騷擾行為的刑事立法為我們提供了具有參考意義的治理思路。相較于民事法律，刑法因?yàn)樾塘P的重大威懾力以及國家刑事追訴機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力在應(yīng)對風(fēng)險上更為有力；而相較于行政法，刑法則擁有獨(dú)立于政治和司法的更為公正中立的優(yōu)勢。此外，糾纏騷擾罪入刑能擴(kuò)大中國刑法所保護(hù)的法益的范圍，從而使中國刑法所涵蓋的法益更為全面，且在法益遭受嚴(yán)重威脅時，刑法介入時間點(diǎn)前移，能更加迅速地對危險做出反應(yīng)，以改變該類行為無法得到規(guī)制的問題。故筆者認(rèn)為，應(yīng)在中國刑法典第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中增添糾纏騷擾罪這一罪名。

與以往相比，婦女在當(dāng)今社會面臨的風(fēng)險急劇增加，此時刑法應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變其所扮演的社會角色，做出恰當(dāng)回應(yīng)，從而更好地保護(hù)婦女權(quán)益。具體而言，面對新的社會風(fēng)險給社會秩序形成的威脅，刑法作為維護(hù)社會秩序的社會規(guī)范必須做出相應(yīng)的回應(yīng)，以滿足人們對穩(wěn)定的社會秩序的需求，這是在社會中真實(shí)存在著的、要求國家公權(quán)力更多介入的內(nèi)在需求。這種需求也表現(xiàn)在社會治理中對刑法功能性的要求，即越來越強(qiáng)調(diào)刑法的預(yù)防性功能，很多情況下刑罰承擔(dān)著在危害結(jié)果發(fā)生之前控制風(fēng)險的職責(zé)。通過刑法對糾纏騷擾行為進(jìn)行規(guī)制，從而借助刑法的一般預(yù)防功能，在婦女遭受嚴(yán)重的暴力侵害之前介入，才能為其提供更為有效的保護(hù)機(jī)制。

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