鄭宇澤陳 凱

（1.中共寧德市委黨校 福建 寧德 352100；2.福建省公安廳法制總隊 福建 福州 350001）

一、父愛主義與法律父愛主義辨析

行為偏好一般情況下是符合主體意志“內(nèi)在理性”的假設，但是當個人意識處于未意識、誤解或是任性的狀態(tài)下，行為“偏好內(nèi)容與邏輯理性標準不相一致”[1]。此時，他人有必要如同“父親”一般對個人意識自由進行干預，這便是父愛主義（Paternalism）或家長主義由來?？傮w上來說，父愛主義是他人出于行為人利益、不顧其意志而限制其行為的理論，它“表明我們遭遇遵從和凌駕個人選擇之間的沖突”時行為選擇的理論設想，[2]可分為軟父愛主義（Soft Paternalism）和硬父愛主義（Hard Paternalism）。軟父愛主義的基礎在于行為主體是缺乏必要的決策能力，行為主體在“實際上不知情”、“沒有充分理解”、“被強制”和“其他非實質自愿的情形，而不具真實行為意志”等情形下，他人以干預的合理性和正當性對其模糊的原初行為設計的介入。[3](P667-668)而硬父愛主義干預的是行為人真實的自愿意志，所干預的行為通常是涉及道德或政治上具有爭議或被否定的，所以在理論構造上硬父愛主義有四個充要的條件邏輯：1.管理人（Agent）必須有意地限制行為主體的自由；2.管理人必須主要出于對行為主體的仁愛（Benevolence）而限制其自由；3.管理人必須忽視行為主體當時（Contemporaneous）的偏好；4.管理人必須要么忽視主體進行限制性行為的自愿性，要么故意限制行為主體的實質自愿行為。[3](P684-709)

法律父愛主義（Legal Paternalism）或法律家長主義脫胎于父愛主義，但又不同于把行為人親屬或摯友當作干預者的父愛主義，它是一種超父性干預主體制度化的形式，其特殊性體現(xiàn)在：干預通常由決策者（包括有立法地位的法院）來確立的，他們與行為人沒有親近關系。[4]簡言之，法律父愛主義是以諸如行政規(guī)制、法律強制等制度性保障手段替代父愛主義中以他人限制行為人自由的干預形式，并且理論所預設的不是自私自利的強人，而是“弱而愚”之人，[5](P11)因此法律父愛主義要求國家時而須行使“牧領權力”來確保個人增益或使其免受損害。[6]回看中國體育法律制度，從某種意義上看，它就有通過一定程度限制措施來保護“弱而愚”之人的做法，這種行為規(guī)制是完全不同于法律絕對主義時代那種忽視人格尊嚴和基本權利而對其加以嚴格規(guī)制的理論要求，法律父愛主義所要尋求的是在行為自由放任與嚴格規(guī)制之間達成的那種適當平衡。

二、《體育法》中法律父愛主義分析

《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）自1995年頒布至今已有二十余年，絕大多數(shù)學者都認為《體育法》是計劃經(jīng)濟時代思維模式延續(xù)的產(chǎn)物，詬病《體育法》立法理念具有嚴重的局限性和滯后性。因此，在《體育法》修法理念上，相當多學者認為應以“以人為本”、[7]“以權利保障為核心”、[8]“依憲治體”[9]等思想作為引導《體育法》立法和修改的基礎，很少有學者把立法和修法的理念旨趣指涉到“法律父愛主義”理論的基本要求上。其實，法律父愛主義已在合同法、行政法、憲法等諸多領域都得到廣泛運用并產(chǎn)生良好的效果，[10]中國的體育法制過程中亦有其自然存在的痕跡。從法律文本看，中國的《體育法》專設三章，分別規(guī)定了“社會體育”“學校體育”和“競技體育”，形成三元結構的體育類型。于此三章文本構建理論影射來看，社會體育和競技體育中的國家干預屬于法律硬父愛主義的適用，學校體育中的干預則是法律軟父愛主義的運用。當然，這種分類只是一般性的概括而已，并非絕對的分類，例如國家對精神病人、嬰兒的體育活動管理往往屬于社會體育類型，然而其干預是法律軟父愛主義的運用；國家對大學體育教育活動中的干預很大程度上則可歸屬法律硬父愛主義的適用。

（一）法律硬父愛主義：社會體育和競技體育

社會高效運轉的前提是秩序，社會體育作為職工、農(nóng)民和街道居民自愿參加以增進身心健康的一種普及的社會性體育活動，自然要求各主體在體育運動過程中確保其有序性。在社會體育中，參與中的“人的要素”包含社會體育參與者和組織管理者，[11](P3-4)而要確保主體要素在社會體育活動有序開展，需要的是國家強制地方人民政府和社會團體或組織來提供必要的條件，且通過各種有效措施強制性地鼓勵人們有序參與到體育運動中。其一，從《體育法》第十二條規(guī)定的地方各級人民政府應當為公民參加社會體育活動創(chuàng)造必要的條件，支持、扶助群眾性體育活動的開展；城市居民委員會等社區(qū)基層和農(nóng)村中的村民委員會、基層文化體育組織都必須組織相應的體育活動；與在《體育法》第十三條規(guī)定的國家機關、企業(yè)事業(yè)組織應當開展多種形式的體育活動，舉辦群眾性體育競賽等內(nèi)容，可以看出，國家對社會體育強制干預的表現(xiàn)在：通過強制社區(qū)基層、企業(yè)事業(yè)等社會體育組織管理者有序開展體育活動，使社會群體廣泛有序地參與體育活動中去。其二，國家為增進公民身心健康，提高身體素質，還積極鼓勵公民參與社會體育活動，強力推行全民健身計劃，這勢必產(chǎn)生要求全民健身的普遍現(xiàn)象和強大輿論壓力的環(huán)境。由此可見，國家為增進公民身心健康和促進社會的穩(wěn)定發(fā)展，穩(wěn)固構筑并大力鞏固全民健身的輿論環(huán)境來促使公民參與體育活動，這在一定程度上是忽視了具有自我決定權公民在體育運動中的自由意志，法律硬父愛主義便是在這樣環(huán)境下產(chǎn)生的：“不僅存在于個人意識之外，而且具有一種必須服從的，帶有強制性力量，它們憑著這種力量強加于個人，而不管個人是否愿意接受”，[12](P24)這種理論理念促使那些身處其中而不愿進行體育運動的人不得不為避免被視為“異類”而參與到體育健身中。綜上所述，在《體育法》中那些關于社會體育的規(guī)定一般情況下是在法律硬父愛主義立法理念影響下產(chǎn)生的。

競技體育目的在于全面發(fā)展身體的機能，通過競技最大限度地挖掘、激發(fā)和發(fā)揮人的體育潛能。盡管競技體育的價值取向由從以國家利益為重的“國家本位觀”逐漸轉變?yōu)樽⒅貍€人心理和身體塑造的“以人為本”觀，[13]但競爭性在競技體育要求中始終是沒有發(fā)生變化，而這點決定了競技體育必須堅持以公平作為競技體育核心價值，在《體育法》中的競技體育彰顯法律父愛主義就體現(xiàn)在要求競賽規(guī)則公平性的價值訴求上，如在第二十六條規(guī)定的運動員和運動隊選拔和組建的公平、擇優(yōu)原則和在第三十四條規(guī)定的體育競賽應實行的公平競爭原則。同時，在《體育法》中也明確指出規(guī)定維護各種的體育競賽的公平、公正性相關的規(guī)則或管理方法必須是由國務院或地方人民政府等行政部門制定的。例如，運動員和裁判員必須服從國家同等標準的注冊和管理，例如“注冊管理”和“等級制度”；在競賽過程中，他們必須以國家規(guī)定的相關制度為體育行為規(guī)范，若有所違反將遭受不同程度的懲罰。從以上關于公平性的規(guī)定可以看出，國家為實現(xiàn)體育競賽公平、公正地保護各參與者的利益，故意回避運動員、裁判員和教練員的體育行為自由意志，通過制定相關管理條例，規(guī)定競賽過程中的體育行為規(guī)范，強制要求參與者和管理者遵守并實踐那些競賽準則。與社會體育規(guī)定一樣，這些競賽體育規(guī)定也屬于法律硬父愛主義的適用范疇，需要注意的是，在《體育法》競技體育中那些關于相關人員“不得弄虛作假、營私舞弊”“嚴禁使用禁用的藥物和方法”，禁止“利用體育競賽從事賭博活動”等規(guī)定，盡管它們具有法律保護運動員利益和禁止運動員行為的性質，但由于這些禁止性規(guī)定具有道德上或政治上的爭議性，嚴格意義上講是不屬于法律父愛主義的內(nèi)容。

（二）法律軟父愛主義：學校體育

學校體育主要包括學校內(nèi)的體育活動和體育教學，目的在于增強在校學生的身體素質，促進在校學生全面自由地發(fā)展。眾所周知，學校體育教育面對的主要是心智不太成熟的幼兒園和中小學的學生（注：大學體育雖屬學校教育，但由于大學生的心智成熟，有自決體育活動的自由意志，因而與社會體育和競技體育一樣歸屬于硬父愛主義范疇），國家為對其正確引導、實現(xiàn)學校體育的主要目標，制定了許多強制性措施，如《體育法》第十八條規(guī)定“學校必須開設體育課，并將體育課列為考核學生學業(yè)成績的科目”和第十九條規(guī)定“學校必須實施國家體育鍛煉標準，對學生在校期間每天用于體育活動的時間給予保證?！睆倪@些法律來講，學校必須為學生開設體育課程，而且還要將體育列為考核科目，這相當于以成績和畢業(yè)作為學生必須積極參與體育活動的外在強制力量來要求學生參加學校體育。目前國家由于實施這種強制，出現(xiàn)了由強調“學業(yè)”轉向重視“考業(yè)”的“體育考試”現(xiàn)象，演變成“超父愛主義”，[14]這種學校體育價值追求是不合理的，它僅且當以學生身心健康為首要考量指標的價值取向才是合理的，才可以用忽視學生體育意志而施行外在強制力量的法律，來干預或限制學生的體育自由，因為幼兒園和中小學的學生心智還不成熟，缺乏正確決策能力，他們要么不完全明白體育活動的好處，要么懶于體育運動。毋庸置疑，在《體育法》中像這類學校體育的立法規(guī)定就是法律軟父愛主義的適用。

三、《體育法》父愛主義生成邏輯

中國體育法制中，“父愛主義”的自在是以一種理論合理解釋性和存在正當契合性的自然狀態(tài)。在實踐過程中，法律父愛主義有助于立法和修法者對體育法制度設置的內(nèi)在必然需求的“恰當平衡”原則進行合理闡釋和體育法制過程尋求人文法律價值的關照具有重要意義，所以在中國《體育法》中父愛主義的體現(xiàn)有自然的生成邏輯?？傮w來說，個人缺乏必要決策能力、維護個人利益與尊嚴是《體育法》中父愛主義“自為”的理論基礎，實現(xiàn)更高層次自治是《體育法》中父愛主義“自為”的價值目標，而突破限制實現(xiàn)普遍幸福是《體育法》中父愛主義“自為”的終極價值，“自為”要素是父愛主義在中國體育法制自在存在中自然生成邏輯的因由。

（一）因由個人缺乏必要決策能力

為確保缺乏必要決策能力個人的利益，由他人為其作出正確選擇是必要。這種干預個人自由的情形最早表現(xiàn)在民事法律關系的監(jiān)護制度中，監(jiān)護制度確保欠缺行為能力的民事主體的民事權利，監(jiān)護人的意志可替代民事主體的意志，這側重保護私主體的權利和自由。隨著“民法社會化”的趨勢加深，出現(xiàn)“強調國家公權力應介入家庭監(jiān)護領域，對家庭監(jiān)護進行制約，引導和規(guī)范家庭監(jiān)護權的行使”的公權規(guī)制現(xiàn)象。[15]當欠缺必要決策能力個人的家庭出現(xiàn)監(jiān)護不力或無法監(jiān)護的情形時，國家應當做出必要的回應，或者接盤監(jiān)護責任，或者補足家庭監(jiān)護空缺部分。正是出于這種考慮，《體育法》學校體育才強制學生體育運動并干預其體育內(nèi)容。具言之，未成年人的自我決策能力還不夠完善，對體育運動沒有形成正確認識，而且他們大部分時間在校學習和生活，家庭監(jiān)護未必完全足以提供和監(jiān)督青少年健康成長所必需的體育活動，國家利用強權取代或補充監(jiān)護人對他們的權力實乃必要和正當。《體育法》學校體育的軟父愛主義運用是限制行為人本質上非自愿的體育行為，是在行為人缺乏正確決策能力的情況下進行正當?shù)母深A，是具有一定的現(xiàn)實合理性。

（二）因由維護個人利益和個人尊嚴

擁有生命權的個人利益是社會發(fā)展的原初動力，而體現(xiàn)為人格權的個人尊嚴是人類發(fā)展的核心價值，它們共同“構成法治社會的理性與道德的基礎”。[16](P1)早期中國體育思想主要“注重于強兵、強種、強國的社會作用，”[17](P1)很大程度上以國家利益為重，把人作為一種工具或實現(xiàn)國家利益的手段，從而忽視個人利益和尊嚴的維護。隨著中國近現(xiàn)代體育事業(yè)的不斷發(fā)展，“國家本位”體育觀念開始受到挑戰(zhàn)并逐漸遭受摒棄，取而代之的是凸顯個體健身、娛樂的“以人為本”體育觀念，個人利益和個人尊嚴得到進一步的強調。特別是改革開放以來，體育活動中個人利益和個人尊嚴的保護在我國“以人為本”體育觀念傳播下得到普遍關注和承認，人不再是國家的工具。在《體育法》中，社會體育和競技體育限制主體的法律行為實質上是規(guī)避了自愿的體育行為，雖然這種硬父愛主義在道德上飽受爭議，但它具有充分的理論現(xiàn)實化的正當性：通過“限制個人做法律判斷為違背其自己利益的行為”來保護行為人本身。[18](P764)例如，在《體育法》中社會體育為確保秩序，國家便通過干預或限制個人的社會體育自由來確保社會體育的價值，即要達到社會體育活動有序開展的目的，又要維護個人利益和個人尊嚴。反之，如果社會體育活動出現(xiàn)了“無序狀態(tài)出現(xiàn)時，關系的穩(wěn)定性消失了……不斷地干擾人們的社會生活，從而使人們之間信任減少、不安全感增加”的情形，[19](P261)最終會威脅個人利益和個人尊嚴。再如，《體育法》競技體育的部分法律中由始至終維系公平性的目的都是在于維護參賽者的個人利益和個人尊嚴。所以說，在《體育法》中作為意志強制的父愛主義是以侵犯個人利益、尊嚴和個性為虛假表象，本質上是實現(xiàn)維護個人利益和個人尊嚴的根本目的。

（三）因由實現(xiàn)更高層次自治訴求

馬斯洛的“需要層次論”分為生理、安全、愛與歸屬、尊重以及自我實現(xiàn)等自下往上的五個層次，生理層次是人類最基本、低級的需要，安全、愛與歸屬、尊重等屬于心理的需要，而自我實現(xiàn)乃是人內(nèi)在需求的最高層次，“自我實現(xiàn)也許可以大致地被描述為充分利用和開發(fā)天資、能力、潛能等，這樣的人似乎是實現(xiàn)他們自己、最淋漓盡致地從事他們力所能及的工作?！盵20](P158)可見，追求更高層次自我自治意味著個體要從“生理需要”層次需求上升到“自我實現(xiàn)”更高層次需求。在《體育法》中，父愛主義對個人體育活動干預和限制的實質目的就在于超越這種干預和限制而實現(xiàn)個人更高層次自治。很明顯，中國體育立法中父愛主義的存在訴求不是僅停留在生理層次自治，而是尋求超越低等級需求層次，實現(xiàn)個人自我行為選擇自由的更高層次行為自治，從而為達到個人行為價值與社會價值的融合、共生與統(tǒng)一而創(chuàng)設條件。[21]換而言之，如果說身心健康、身體素質、運動水平等都是《體育法》干預或限制個人自由的初級或表面目的，那追求行為主體在自主性方面上的高層次自治則是其高級或更深層次的目的。其中，“初級或表面目的”便是黑格爾所言及的“自在”之物，“高級或更深層次的”便是“自為”之物。

（四）因由突破限制實現(xiàn)普遍幸福

實現(xiàn)人們持久、普遍幸福是父愛主義的終極價值和目的，這種價值追求是同利益緊密聯(lián)系在一起，因為利益是普遍幸福追求的物質基礎，“人的本性是設法使自己幸?！薄22](P264)當然，當人們在追求個人幸福時，就有可能會發(fā)生互相沖突與矛盾，尤其可能悖反于社會普遍、客觀的幸福，此時有必要通過外在的強制力予以“矯正”?！扼w育法》中規(guī)定的父愛主義體育法律制度一定程度上的確是干預或限制了個人自由，但這種強制是以犧牲恰當、較小的個人自由來換取個人利益的最大化。所以說，《體育法》立法價值的最終訴求不會僅停留于個人利益的滿足上，追求私利絕不是自然法價值的最終歸宿，而是要在保護私利的同時更加應當考慮社會普遍幸福的增進，應當將個人幸福與社會普遍幸福有機地結合，以實現(xiàn)整個社會幸福感的共同提升。從這個意義上看，《體育法》中的父愛主義便是這種所謂善的“強迫的自由”的需要，即干預或強制個人自由以提升個人利益，進而突破這種限制，實現(xiàn)全社會集體的普遍幸福。

四、結語

近年來，“體育權利論”漸次成為《體育法》修改的金石之言和最佳理念，權利固然可愛但“所有的權利都是積極權利”，[23](P20)也有其不可愛的地方，“權利本位觀”在體育法制上更突出的是國家或政府的積極參與，如果過分推崇“體育權利”的這種做法，結局可能會落入“絕對權利論”的窠臼或是“無權利”的悲慘世界。然在《體育法》中父愛主義的理念要求的是國家或政府必須對“弱而愚”的個人承擔起父親般的角色，在此意上國家或政府對于個人來說具雙重的角色意義：既要干預個體參與體育活動的意愿，強制其進行體育活動，發(fā)揮出角色定位所應有“權力”屬性；同時又要為個體提供必要的體育條件和設施，保障其體育運動，發(fā)揮好保護個體享有“權利”屬性，這種理念有其科學的基礎。所以說，中國體育法治在承認、尊重“權力”和“權利”辯證法律關系前提下，勢必避不開法律父愛主義在中國體育法制中出現(xiàn)和運用。