劉 剛
(信息工程大學(xué) 河南 洛陽 471003)
隨著運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)武器解決國際爭端的趨勢逐漸增強(qiáng),網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)日益成為實(shí)現(xiàn)國家意志、實(shí)施國家外交政策的有力工具,因而研究網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)的國際法適用問題的迫切性也在不斷上升。俄羅斯總參軍事戰(zhàn)略研究中心研究員И.Н.徳列夫斯基少將等人曾指出,“必須對已經(jīng)違反公認(rèn)國際法原則的事實(shí)做出回應(yīng),進(jìn)而確實(shí)構(gòu)建起一整套國際法法律體系,以阻止幾近失控的網(wǎng)絡(luò)空間中的信息作戰(zhàn)侵略威脅以及不可預(yù)測的全球性后果?!盵1]在既有國際法體系中,“訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”的內(nèi)涵是指作為戰(zhàn)爭主體的國家合法使用武力或訴諸戰(zhàn)爭的條件。因而網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)中的“訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”主要解決的是戰(zhàn)爭主體在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)起戰(zhàn)爭的合法性問題,這涉及到1945年《聯(lián)合國憲章》中關(guān)于“訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”的認(rèn)定問題?!坝捎诂F(xiàn)代國際法已經(jīng)明確禁止國家在國際沖突中使用武力或威脅使用武力和‘非為公共利益,不得使用武力’”[2](P146),因此國家可以合法使用武力只有兩種情況:一是行使自衛(wèi)權(quán);二是經(jīng)聯(lián)合國安理會授權(quán)。使用武力是否經(jīng)聯(lián)合國安理會授權(quán)很容易鑒定,而使用武力以行使自衛(wèi)權(quán)卻涉及諸如是否受到侵略、為抵抗侵略而使用武力是否突破了自衛(wèi)權(quán)等一系列法律問題。因此在俄羅斯學(xué)者看來,探討網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)中的“訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”問題,必須從與國家行使自衛(wèi)權(quán)相關(guān)的“使用武力”“武力攻擊”“侵略”和“自衛(wèi)權(quán)”等這幾個(gè)法律術(shù)語在網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)中的理解入手。
“訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”的法理邏輯發(fā)展到現(xiàn)代國際法已經(jīng)演變?yōu)閲液戏ㄊ褂梦淞Φ臋?quán)利,《聯(lián)合國憲章》是國家行使這一權(quán)利的法律依據(jù)。按照《聯(lián)合國憲章》的第41條和第42條的規(guī)定,國家使用武力的形式主要有兩種:與武裝部隊(duì)使用相聯(lián)系的武力(即使用武力)和不與武裝部隊(duì)使用相聯(lián)系的武力(即威脅使用武力)。按照《聯(lián)合國憲章》第41條的規(guī)定,聯(lián)合國安理會有權(quán)要求聯(lián)合國各成員國采取斷絕經(jīng)濟(jì)關(guān)系,斷絕鐵路、海洋運(yùn)輸、航空、郵政、電信、無線電等等聯(lián)系,乃至斷絕外交關(guān)系等措施來保障國際安全,促使實(shí)現(xiàn)國際和平。這些措施在實(shí)施過程中沒有使用武裝部隊(duì),屬于威脅使用武力的范疇。而按照《聯(lián)合國憲章》第42條的規(guī)定,如果聯(lián)合國安理會認(rèn)定《聯(lián)合國憲章》第41條規(guī)定的辦法無效或者已經(jīng)證明無效,可以動用陸海空等武裝部隊(duì)以恢復(fù)國際秩序直至和平狀態(tài)。動用武裝部隊(duì)的行動包括示威、封鎖以及其它軍事行動。這些措施在實(shí)施過程中使用武裝部隊(duì),屬于直接使用武力的范疇。
要解決網(wǎng)絡(luò)空間沖突中使用武力的國際法適用問題,首先要解決實(shí)施網(wǎng)絡(luò)空間作戰(zhàn)的手段和方法是否屬于使用武力的范疇。網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)很重要的一個(gè)特征就是使用網(wǎng)絡(luò)武器以達(dá)成政治目的。俄羅斯莫斯科大學(xué)信息安全問題研究所研究員П.А.卡拉謝夫認(rèn)為,信息通信技術(shù)在某種程度上已經(jīng)發(fā)揮了網(wǎng)絡(luò)武器的作用。他指出,“用于軍事—政治目的的信息通信技術(shù)已經(jīng)引發(fā)了國家安全的新威脅——網(wǎng)絡(luò)威脅,這是新一代戰(zhàn)爭的重要手段?!盵3]而該所副所長А.А.斯特列佐夫教授也強(qiáng)調(diào)指出,“盡管信息通信技術(shù)用于軍事目的的潛力非常明顯,但事實(shí)上所有專家都認(rèn)為,信息通信技術(shù)不是武器。而無論是在俄語文獻(xiàn),還是英語文獻(xiàn)中,信息通信技術(shù)經(jīng)常被視作信息技術(shù)的同義詞。”[4]由此可見,俄羅斯學(xué)術(shù)界并不把信息通信技術(shù)本身視為使用武力,只是將特定條件下的信息通信技術(shù)的使用視為使用武力。例如,針對公共交通、道路運(yùn)輸、機(jī)場和港口等設(shè)施的自動化控制系統(tǒng)惡意使用信息通信技術(shù),可能導(dǎo)致人員傷亡;而針對核電站、大型水庫、生化等設(shè)施的自動化控制系統(tǒng)惡意使用信息通信技術(shù)則可能導(dǎo)致災(zāi)難性事故,并給國家?guī)斫?jīng)濟(jì)、軍事和國防能力等方面的嚴(yán)重?fù)p失。正如俄羅斯總參情報(bào)總局С.И.巴茨列夫上校等人所指出的那樣,“2010年伊朗納坦茲的核設(shè)施的自動化控制系統(tǒng)感染了計(jì)算機(jī)病毒震網(wǎng)后,導(dǎo)致大約10%的離心機(jī)被破壞,伊朗的核計(jì)劃退回到了兩年前的水平?!盵5]由此可見,在俄羅斯學(xué)者看來,信息通信技術(shù)如果運(yùn)用于反對國家領(lǐng)土完整和國家政治獨(dú)立可以被視為武力威脅;而在某些在特定條件下,例如引起人員傷亡數(shù)量達(dá)到一定程度,惡意使用信息通信技術(shù)也可以被視為武力威脅,在這種情況下,信息通信技術(shù)是不與武裝部隊(duì)使用相聯(lián)系的武力。俄羅斯庫班國立大學(xué)政治學(xué)與政治管理教研室副教授К.А.科娃魯西娜就此指出,“把信息通信技術(shù)作為解決國際沖突的強(qiáng)力手段的這一法律關(guān)系的產(chǎn)生、終止或改變,將對國際武裝沖突法的進(jìn)一步完善產(chǎn)生影響?!盵6]
當(dāng)前,國際信息交流以全球互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)空間為技術(shù)基礎(chǔ),同時(shí)這也成為各國日益將信息通信技術(shù)運(yùn)用于解決國際爭端的前提條件。從這個(gè)角度出發(fā),切斷一個(gè)國家在信息的傳輸、接收、存儲、處理等領(lǐng)域的全球性網(wǎng)絡(luò)服務(wù),在網(wǎng)絡(luò)空間中對一個(gè)國家進(jìn)行“封鎖”,同樣屬于《聯(lián)合國憲章》第41條規(guī)定的封鎖的形式之一。這樣的封鎖不與武裝部隊(duì)使用相聯(lián)系,是維持和恢復(fù)國際和平與安全框架內(nèi)可實(shí)施措施。按照А.А.斯特列佐夫教授的觀點(diǎn),“在網(wǎng)絡(luò)空間中惡意使用信息通信技術(shù)可以適用《聯(lián)合國憲章》第二條第四款來解釋?!卑凑者@一條款規(guī)定,任何聯(lián)合國會員國在解決國際爭端時(shí)都不應(yīng)使用武力或威脅使用武力,也不應(yīng)使用聯(lián)合國明文禁止的其他任何方法去侵犯任何聯(lián)合國會員國的主權(quán)獨(dú)立或者領(lǐng)土完整。他也指出,“該條款適用于網(wǎng)絡(luò)空間的關(guān)鍵是惡意使用信息通信技術(shù)在證據(jù)方面的法律認(rèn)定,即惡意使用信息通信技術(shù)是否達(dá)到了威脅使用武力或使用武力的門檻?!盵4]如果惡意使用信息電信技術(shù)達(dá)到了強(qiáng)迫他國意志被迫改變其領(lǐng)土完整、政治獨(dú)立等嚴(yán)重后果,可以被視為達(dá)到了使用武力的門檻。而對于威脅使用武力的法律認(rèn)定,俄羅斯學(xué)者認(rèn)為可以參照俄美兩國在2011年網(wǎng)絡(luò)安全基本術(shù)語關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)按宣戰(zhàn)與否劃分為宣戰(zhàn)的戰(zhàn)爭和事實(shí)戰(zhàn)爭的觀點(diǎn)來理解。[7]即網(wǎng)絡(luò)空間中威脅使用武力的法律認(rèn)定主要分兩種情況:一是國家發(fā)布官方警告,可能將在網(wǎng)絡(luò)空間中以運(yùn)用信息通信技術(shù)的方式來實(shí)現(xiàn)本國政治目標(biāo),這可以視為威脅使用武力的證據(jù);二是即使沒有發(fā)布官方警告性聲明,但事實(shí)上已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)空間展示其信息通信技術(shù)并達(dá)到所追求的政治目的,這也可以視為威脅使用武力的證據(jù)。
在現(xiàn)代國際法中,國家合法使用武力的條件之一是回?fù)粑溲b進(jìn)攻的自衛(wèi)權(quán)。按照《聯(lián)合國憲章》第51條的規(guī)定,如果聯(lián)合國會員國受到武力攻擊,在聯(lián)合國安理會做出決定并采取維護(hù)國際和平與安全的措施之前,聯(lián)合國會員國可以行使集體或單獨(dú)自衛(wèi)權(quán)這種自然權(quán)利。根據(jù)這一規(guī)定,國家行使自衛(wèi)權(quán)必須有針對本國的武力攻擊的出現(xiàn)。因此,認(rèn)定是否已經(jīng)發(fā)生武力攻擊是國家行使自衛(wèi)權(quán)的關(guān)鍵。對此,俄羅斯外交部國際法委員會委員、俄羅斯科學(xué)院國家與法律研究所國際法首席研究員Г.Г.什卡列茨卡佳認(rèn)為,“如果是網(wǎng)絡(luò)攻擊與傳統(tǒng)動能武器使用相結(jié)合的軍事行動,是否達(dá)到武力攻擊在現(xiàn)有國際法框架內(nèi)可以解決。如果是單獨(dú)發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為,被攻擊國家在援引自衛(wèi)權(quán)時(shí)面對的情況可能就要復(fù)雜得多。”[8]
網(wǎng)絡(luò)攻擊升級為《聯(lián)合國憲章》第51條規(guī)定所指的“武力攻擊”,實(shí)質(zhì)上是指網(wǎng)絡(luò)攻擊造成的嚴(yán)重后果突破了某一損失標(biāo)準(zhǔn)。而對于這一損失標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定,曾任俄羅斯通信與大眾傳媒部法律保障司司長、現(xiàn)任俄羅斯政治研究中心委員會主席的М.В.亞庫謝夫認(rèn)為,有兩種方法可以參照:“一種是沖突進(jìn)程的非官方分類,如瑞典斯德哥爾摩國際和平研究所把戰(zhàn)爭術(shù)語運(yùn)用于沖突進(jìn)程,一年之內(nèi)作戰(zhàn)死亡人數(shù)超過1000人意味著戰(zhàn)爭”;“另一種方法是參照現(xiàn)有國際法條文,如《日內(nèi)瓦公約》第一附加議定書第56條規(guī)定,禁止攻擊可能導(dǎo)致危險(xiǎn)物質(zhì)泄露和平民大量傷亡的諸如核電站、堤壩等目標(biāo)。”M.B.亞庫謝夫提出,“如將《日內(nèi)瓦公約》第一附加議定書第56條的規(guī)定拓展到網(wǎng)絡(luò)空間中,可以把利用信息通信技術(shù)攻擊那類目標(biāo)的事實(shí)視為網(wǎng)絡(luò)空間中武裝攻擊的門檻。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)空間中對這類目標(biāo)的攻擊可能導(dǎo)致危險(xiǎn)物質(zhì)泄露或者平民大量傷亡?!盵9]然而,對核電站這類目標(biāo)攻擊從而導(dǎo)致威脅物質(zhì)泄漏,是建立在火力攻擊精確度不可控的基礎(chǔ)上。但如果實(shí)施可控的網(wǎng)絡(luò)攻擊卻可以達(dá)到既可以使其喪失整體功能,又不至引起物質(zhì)泄漏的威脅。在這種情況下,類似《日內(nèi)瓦公約》第一附加議定書第56條等規(guī)定的禁止攻擊目標(biāo)的原則是否還能適用于網(wǎng)絡(luò)攻擊?這種網(wǎng)絡(luò)攻擊是否跨越了武力攻擊的門檻?這些都是需要深入研究和探討的問題。此外,由于信通信技術(shù)的飛速發(fā)展,國家關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施一體化程度越來越高,各國對網(wǎng)絡(luò)攻擊導(dǎo)致的損失的承受度越來越低,有可能出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)攻擊泛化為武裝攻擊。對于這一問題,俄羅斯電信協(xié)會信息安全與網(wǎng)絡(luò)犯罪委員會專家О.В.德米托夫就認(rèn)為,北約頒布的《塔林手冊》已經(jīng)將網(wǎng)絡(luò)攻擊泛化為武力攻擊。他指出,“《塔林手冊》有許多不合理的地方,例如它劃分的網(wǎng)絡(luò)攻擊目標(biāo)的種類”?!八岢龅腻e(cuò)誤的、廣泛的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施目標(biāo)清單中的目標(biāo),很多是網(wǎng)絡(luò)空間作戰(zhàn)中的合法目標(biāo)?!盵10]
對于網(wǎng)絡(luò)攻擊升級為法律意義上的武力攻擊究竟該如何鑒定,俄羅斯官方有自己的獨(dú)特視角。俄羅斯于2017年公布了《俄聯(lián)邦關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全法》,明確提出要預(yù)防網(wǎng)絡(luò)攻擊,建立俄聯(lián)邦關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施防護(hù)體系。該法令還對“計(jì)算機(jī)攻擊”、“計(jì)算機(jī)事故”和“俄聯(lián)邦關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施目標(biāo)”等術(shù)語進(jìn)行了界定,通過對這些術(shù)語內(nèi)涵的分析可知,俄羅斯對網(wǎng)絡(luò)攻擊所造成的損害的評判標(biāo)準(zhǔn),傾向于從關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的功能發(fā)揮層面出發(fā)。如該法令將“計(jì)算機(jī)事故”界定為“俄聯(lián)邦關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施目標(biāo)功能的破壞或終止的事實(shí)。”[11]而對于關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施目標(biāo)的功能喪失與其遭受火力攻擊所帶來的物理損失二者之間關(guān)系的模糊性,俄羅斯總參軍事學(xué)院的П.И.安東諾維奇上校認(rèn)為,“在網(wǎng)絡(luò)空間,可以給敵人(無論敵人性質(zhì)如何)造成事實(shí)上的損害,但形式上卻不超越戰(zhàn)爭與和平的界線。這是因?yàn)橐粐谔摂M領(lǐng)域?qū)α硪粐鴮?shí)施軍事行動的法律范疇和特征,目前還沒有最終確定。”[12]
《聯(lián)合國憲章》的第41條和第42條所提到的使用武力的條件是第39條規(guī)定的具體內(nèi)容,即聯(lián)合國安理會應(yīng)該對任何威脅和平、破壞和平以及侵略行為做出是否存在的判斷,并在這一判斷的基礎(chǔ)上依據(jù)《聯(lián)合國憲章》的第41條和第42條所規(guī)定的具體措施保障國際和平與安全。在《聯(lián)合國憲章》的第39條中所說的威脅和平、破壞和平以及侵略行為這三種情況中,只有侵略行為有相關(guān)的聯(lián)合國文件做出了具體的闡釋與規(guī)定。俄羅斯外交部專員、國際信息安全問題專家Н.索科洛娃認(rèn)為,“這些規(guī)定也是理解與界定網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)中侵略行為的依據(jù)。”[13]
在1974年聯(lián)合國大會第3314項(xiàng)決議通過的《侵略定義》草案中,對侵略的定義及其它七種無論宣戰(zhàn)與否都視為侵略的行為進(jìn)行了列舉。這個(gè)草案指出,如果一個(gè)國家以使用武力或者任何其他《聯(lián)合國憲章》禁止的使用武力的方式侵犯了另一國家的主權(quán)、領(lǐng)土完整以及政治獨(dú)立,就可以認(rèn)定為侵略。俄總參作戰(zhàn)總局的К.別茨契年科上校就《侵略定義》草案中的規(guī)定指出,“使用武力不完全等同于侵略,達(dá)到某種程度的使用武力才可以認(rèn)定為侵略?!盵14]由此可見,為了認(rèn)定某種使用武力的事實(shí)是侵略,必須確定武裝力量的使用是為了破壞其他國家的主權(quán)、領(lǐng)土完整或者政治獨(dú)立。然而,既有國際法所指的破壞其他國家主權(quán)、領(lǐng)土完整或者政治獨(dú)立是在具體的物理環(huán)境中實(shí)現(xiàn)的,對于由全球信息基礎(chǔ)設(shè)施的發(fā)展而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)空間是否仍然能夠適用《聯(lián)合國憲章》第39條以及《侵略定義》草案,還需要做進(jìn)一步探討。由于所有信息通信手段和設(shè)備都分布在具體國家的主權(quán)邊界范圍之內(nèi),因而每個(gè)國家在網(wǎng)絡(luò)空間都有自己的利益,因此對他們的跨國性網(wǎng)絡(luò)攻擊可以被視為侵略,但需要具備一定的條件。А.А.斯特列佐夫教授指出,“惡意使用信息通信技術(shù)可以達(dá)成與使用傳統(tǒng)武器一樣的效果,從這點(diǎn)來看,惡意使用信息技術(shù)是實(shí)現(xiàn)實(shí)施侵略的條件?!盵4]其實(shí),戰(zhàn)爭作為一個(gè)專業(yè)術(shù)語如果從法律角度看,它是由國家為實(shí)現(xiàn)一定政治目的而發(fā)動并利用武裝力量進(jìn)行的。但是將作為戰(zhàn)爭法人主體的國家確定為網(wǎng)絡(luò)攻擊的發(fā)動者在技術(shù)上卻存在許多難題。И.Н.徳列夫斯基少將等人指出,“跨國計(jì)算機(jī)攻擊被認(rèn)定為侵略行為的事實(shí)暫時(shí)還有一些問題:首先是精確確定網(wǎng)絡(luò)攻擊源頭的國家歸屬和位置的手段和方法還不成熟;其次是確定網(wǎng)絡(luò)攻擊發(fā)起者與網(wǎng)絡(luò)攻擊發(fā)起者所在國家或政府之間的關(guān)系仍存在較大問題?!盵15]例如,實(shí)施跨國網(wǎng)絡(luò)攻擊的恐怖主義集團(tuán)和極端主義集團(tuán)等就不應(yīng)被視為侵略行為的源頭,這種網(wǎng)絡(luò)攻擊應(yīng)被定義為網(wǎng)絡(luò)空間刑事犯罪。此外,俄部分學(xué)者還認(rèn)為,由于網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)中國家武裝力量與黑客組織或其他集團(tuán)之間界限的模糊,這就出現(xiàn)了非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)起網(wǎng)絡(luò)攻擊引發(fā)嚴(yán)重后果行為的認(rèn)定。正如俄羅斯莫斯科大學(xué)信息安全問題研究所高級研究員П.比留金所說,“現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)空間經(jīng)常發(fā)生的分布式拒絕服務(wù)攻擊的源頭并沒有構(gòu)成侵略的威脅,這很多是黑客組織的行為,而非國家網(wǎng)絡(luò)作戰(zhàn)部隊(duì)的行為。”[16]
此外,為了明確網(wǎng)絡(luò)空間中侵略概念的內(nèi)涵,還需要進(jìn)一步區(qū)分侵略概念與自衛(wèi)概念。在這方面,俄美兩國就網(wǎng)絡(luò)空間中行使自衛(wèi)權(quán)的條件有很大的區(qū)別:俄羅斯的觀點(diǎn)是,自衛(wèi)發(fā)起的前提是存在現(xiàn)實(shí)的網(wǎng)絡(luò)攻擊并引起了嚴(yán)重后果。而西方國家尤其是美國則認(rèn)為,國家有權(quán)進(jìn)行先發(fā)制人的自衛(wèi)。也就是說不僅僅是在發(fā)生武裝進(jìn)攻的時(shí)候有權(quán)使用自衛(wèi)權(quán),就是處于武裝進(jìn)攻的威脅的時(shí)候也有權(quán)使用自衛(wèi)權(quán),甚至是為了保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益,西方國家認(rèn)為有權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)起預(yù)防式的網(wǎng)絡(luò)攻擊。然而,這種網(wǎng)絡(luò)攻擊卻很有可能在特定條件下演變?yōu)槲溲b侵略。對于這種侵略行為到底該由聯(lián)合國還是國際刑事法院來認(rèn)定,2010年6月11日國際刑事法院《羅馬規(guī)約》審查會議通過的《羅馬規(guī)約》修正案解決了這一問題。該修正案援引了聯(lián)合國第3314號決議中關(guān)于侵略的定義,明確規(guī)定了國際刑事法院對侵略罪行的管轄權(quán),這對進(jìn)一步完善網(wǎng)絡(luò)空間中國際法的法律強(qiáng)制力具有重要意義。[17]
《聯(lián)合國憲章》第51條規(guī)定,如果聯(lián)合國會員國受到了武力攻擊,在聯(lián)合國安理會作出決定并采取維持國際和平與安全的措施之前,受攻擊的國家有權(quán)行使集體或者單獨(dú)自衛(wèi)權(quán)這種自然權(quán)利。這一規(guī)定是基于聯(lián)合國在面對侵略行為時(shí)的反應(yīng)機(jī)制而對主權(quán)國家抵御侵略的行為作出的保護(hù)性規(guī)定。在俄國防部于2012年3月發(fā)布的《俄聯(lián)邦武裝力量在信息空間活動的構(gòu)想觀點(diǎn)》中也明確指出,在國際法適用于全球信息空間軍事活動方面,俄羅斯“擁有單獨(dú)和集體自衛(wèi)權(quán)。”[18]雖然從《聯(lián)合國憲章》和《俄聯(lián)邦武裝力量在信息空間活動的構(gòu)想觀點(diǎn)》的具體條款來看,俄羅斯宣布擁有這種自衛(wèi)權(quán),但這種自衛(wèi)權(quán)并非無限自衛(wèi)權(quán),而是有限自衛(wèi)權(quán)。而且即使聯(lián)合國承認(rèn)會員國的自衛(wèi)權(quán),在現(xiàn)實(shí)國際社會中也存在有些國家濫用自衛(wèi)權(quán)的問題。對此,И.Н.徳列夫斯基少將等人指出,“俄羅斯認(rèn)為,武裝進(jìn)攻是自衛(wèi)權(quán)的首要條件,因此只有現(xiàn)實(shí)的武裝進(jìn)攻才是行使自衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ),而不僅僅是武裝進(jìn)攻的威脅,已經(jīng)發(fā)生的一系列行使自衛(wèi)權(quán)的事件都喪失了回?fù)舻男再|(zhì),自衛(wèi)變成了武裝進(jìn)攻。”[15]И.Н.徳列夫斯基少將等人在這里所說的行使自衛(wèi)權(quán)喪失回?fù)粜再|(zhì)主要指的是類似美國和英國于1998年以伊拉克可能擁有大規(guī)模殺傷性武器為由,未經(jīng)聯(lián)合國安理會授權(quán)而發(fā)動了針對主權(quán)國家伊拉克的“沙漠之狐”軍事行動,這是典型的濫用自衛(wèi)權(quán)的表現(xiàn)。[19]現(xiàn)實(shí)物理世界中行使自衛(wèi)權(quán)會出現(xiàn)這樣的問題,那么對網(wǎng)絡(luò)空間中行使自衛(wèi)權(quán)的判斷將會更加復(fù)雜。
俄羅斯認(rèn)為,國家在行使自衛(wèi)權(quán)時(shí)必須遵循必要性、相稱性和時(shí)效性原則等原則。作為既有國際法體系中行使自衛(wèi)權(quán)的重要原則,它們對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)中自衛(wèi)權(quán)的行使也有重要意義。國家行使自衛(wèi)權(quán)的必要性原則是指行使自衛(wèi)權(quán)的前提是窮盡其它和平手段仍難避免面臨更大威脅和無法挽回的損失。在網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)中實(shí)踐必要性原則需要注意三個(gè)問題:首先是網(wǎng)絡(luò)攻擊者身份的認(rèn)定,即網(wǎng)絡(luò)攻擊是否歸因于政府或國家,這是啟動自衛(wèi)權(quán)的關(guān)鍵。然而由于網(wǎng)絡(luò)攻擊的歸因問題不僅是個(gè)法律問題,同時(shí)它也是一個(gè)技術(shù)問題,這種雙重屬性使得網(wǎng)絡(luò)攻擊歸因認(rèn)定非常難。正如俄羅斯政治研究中心專家委員會成員、《生意人報(bào)》國際部主任Е.契爾年科等人所說,“盡管有些國家在官方文件當(dāng)中宣稱網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)已經(jīng)開始,然而證明國家參與網(wǎng)絡(luò)進(jìn)攻在事實(shí)上卻是不太可能的?!盵20]其次是在發(fā)生構(gòu)成武力攻擊的網(wǎng)絡(luò)攻擊時(shí),啟動自衛(wèi)權(quán)的一方首先要通過使用武力即發(fā)起網(wǎng)絡(luò)攻擊以外的其他和平手段來解決問題。俄國防部在2012年3月頒布的《俄聯(lián)邦武裝力量在信息空間活動的構(gòu)想觀點(diǎn)》中就明確表達(dá)了這一觀點(diǎn)。如果在信息空間或網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生軍事沖突,俄聯(lián)邦武裝力量解決這一沖突的首要原則是以“談判、和解、提交聯(lián)合國安理會或地區(qū)組織等和平方式解決?!盵18]最后是在發(fā)生構(gòu)成武力攻擊的網(wǎng)絡(luò)攻擊時(shí),啟動自衛(wèi)權(quán)的一方要確定所遭受的網(wǎng)絡(luò)攻擊不是一次偶然的意外事件,以避免因?yàn)榍闆r誤判而引發(fā)網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)爭。由于偶然的網(wǎng)絡(luò)攻擊有可能是黑客組織或者犯罪集團(tuán)的犯罪行為,這與武力攻擊的判定相差甚遠(yuǎn)。對此,А.А.斯特列佐夫教授在2015年于德國召開的第11屆國際信息安全協(xié)議研究代表大會上號召,“要發(fā)展適用于偶然惡意使用信息通信技術(shù)的國際程序法法規(guī),以此來解決可能的國際爭端。”[21]
國家在行使自衛(wèi)權(quán)時(shí)必須遵循的相稱性原則是指行使自衛(wèi)權(quán)的程度要限制在排除武力攻擊、必要的自我保護(hù)行為之內(nèi)。在網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)中行使自衛(wèi)權(quán)的相稱性原則主要面臨兩方面的困難:一方面是所遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊程度的評估。所遭受的網(wǎng)絡(luò)攻擊程度的評估是發(fā)起網(wǎng)絡(luò)空間自衛(wèi)行動的前提,然而網(wǎng)絡(luò)攻擊程度的評估又極其復(fù)雜。另一方面是網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)中實(shí)踐自衛(wèi)權(quán)的限度問題。對于這一問題,К.別茨契年科上校也指出,“如果聯(lián)合國確定計(jì)算機(jī)攻擊屬于武裝進(jìn)攻,受攻擊的一方就有了合法的自衛(wèi)權(quán)。而接下來要解決的就是采取對稱回?fù)艋蛘叻菍ΨQ回?fù)簦ㄊ褂贸R?guī)武器裝備)的程度問題?!盵14]然而在實(shí)際中,即使確定了所遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊的程度后,在網(wǎng)絡(luò)空間行使自衛(wèi)權(quán)時(shí)也可能出現(xiàn)三種情況:首先是網(wǎng)絡(luò)空間自衛(wèi)行動程度過低可能難以遏制網(wǎng)絡(luò)攻擊,致使遭受的損失和網(wǎng)絡(luò)安全威脅不斷加大。其次是網(wǎng)絡(luò)空間自衛(wèi)行動效果超過所遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊程度的評估,致使網(wǎng)絡(luò)空間沖突升級。最后是網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)中實(shí)踐自衛(wèi)權(quán)的形式問題。即由于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊成本低而損害效果突出的特點(diǎn),許多網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施水平較低的國家或者國家集團(tuán)等也逐漸將網(wǎng)絡(luò)攻擊作為使用武力以達(dá)成政治目的的重要手段,這就導(dǎo)致在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)施自衛(wèi)行動的效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于所遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊造成的損害。這種情況下,是否需要以傳統(tǒng)武力使用形式如發(fā)起火力打擊來回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)攻擊的問題就擺在實(shí)踐自衛(wèi)權(quán)的國家面前。對于這些問題,俄羅斯學(xué)者并沒有給做出正面回答,他們更多的是從建立網(wǎng)絡(luò)空間集體安全機(jī)制的角度去思考如何避免這種情況的發(fā)生。例如俄羅斯戰(zhàn)略研究所歐洲大西洋研究室副主任А.В.別德列斯基指出,“必須在國際網(wǎng)絡(luò)安全合作的前提下考慮那些問題”,即“虛擬空間中國家主權(quán)的邊界、使用武力的權(quán)力以及相關(guān)的法律和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等等”。[22]
國家在行使自衛(wèi)權(quán)時(shí)必須遵循的時(shí)效性原則是指行使自衛(wèi)權(quán)的時(shí)間要限定在發(fā)生武裝進(jìn)攻事實(shí)之后和聯(lián)合國安理會采取必要措施以保障國際安全與和平之前的范圍內(nèi)。如果把這一原則映射到網(wǎng)絡(luò)空間中,那么在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)踐自衛(wèi)權(quán)的時(shí)效性原則也存在對應(yīng)這一原則的起止時(shí)間期限,這是由當(dāng)前國際法中的集體安全機(jī)制所決定的。對于這一原則,俄羅斯托姆斯克國立大學(xué)法律研究所的Ю.В.費(fèi)里莫諾夫副教授等人指出,“網(wǎng)絡(luò)攻擊的特點(diǎn)決定不可能準(zhǔn)確的確定對抗行動的開始和結(jié)束時(shí)間,這就產(chǎn)生了法律條文應(yīng)該從什么時(shí)候開始運(yùn)用于具體情況當(dāng)中的問題?!睂τ谌绾谓鉀Q這一難題,Ю.В.費(fèi)里莫諾夫等人認(rèn)為,“研究統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)概念可能解決這一問題”?!耙?yàn)楝F(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)概念從廣義上說更多地是被理解為既包含網(wǎng)絡(luò)偵察行動、也包含網(wǎng)絡(luò)作戰(zhàn)行動,既包括武裝沖突框架內(nèi)的行動、也包括武裝沖突框架外的行動,這就使得法律關(guān)系的調(diào)整變得異常復(fù)雜?!薄熬W(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)術(shù)語應(yīng)該僅是在國家間發(fā)生公開武裝對抗的條件下被使用,這個(gè)方案將可以論證運(yùn)用國際沖突法和國際人道法法規(guī)調(diào)整法律關(guān)系的可能性?!盵23](P42)Ю.В.費(fèi)里莫諾夫等人對網(wǎng)絡(luò)空間自衛(wèi)權(quán)的時(shí)效性原則問題的這一想法雖然短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn),但畢竟為網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)適用既有國際法以有效解決網(wǎng)絡(luò)空間沖突問題提供了一個(gè)思路。