●曹文澤 王 遷

知識產權法制對于促進國家經濟文化的發(fā)展和國際競爭能力的提升起著至關重要的作用。特別是在全面深化改革的時代背景下，知識產權制度的完善有助于加快建設創(chuàng)新型國家，有利于完善社會主義市場經濟體制，有益于形成全面改革開放的新格局。但縱觀我國的知識產權立法史，知識產權法制命運多舛，現(xiàn)有知識產權法律體系的形成并非易事。我國的知識產權立法始于清末，清政府分別于1898年頒布了《振興工藝給獎章程》，1904年頒布了《商標注冊試辦章程》，1910年頒布了《大清著作權律》。但在半殖民地半封建社會的社會背景下，清政府的知識產權立法無疑是列強重壓之下的產物。〔1〕在《大清著作權律》頒布之前，清政府與列強簽訂的條約中已經出現(xiàn)知識保護條款，但這些條款并非為了保護中國人的利益。如1903年清政府與美國簽訂《中美續(xù)議通商行船條約》，該條約第11款規(guī)定：“中國政府今欲中國人民在美國境內得獲版權之利益，是以允許凡專備為中國人民所用之書籍、地圖、印件、鐫件者，或譯成華文之書籍，系經美國人民所著作，或為美國人民之物業(yè)者，由中國政府援照所允保護商標之辦法及章程，極力保護十年?！北M管該條約強調“中國人民在美國境內得獲版權之利益”，且將美國在中國獲得保護的作品限于“專備為中國人民所用之書籍、地圖、印件、鐫件”，但在當時的情形下，中國作品顯然無法大量輸入美國。因此，該條約的保護重點是美國作品，而非中國作品。條約原文參見周林、李明山主編：《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第77～81頁。盡管不乏變法自強的動機，但清政府更多地是希望通過變法使列強放棄治外法權，從未將知識產權視作國計民生大計?！?〕參見李雨峰：《槍口下的法律：中國版權史研究》，知識產權出版社2006年版，第112～115頁。在這種畸形的立法觀念引導下，知識產權立法的實際效果可想而知。此后，盡管民國政府也推動過知識產權立法，但受限于歷史發(fā)展階段，這一時期的知識產權立法也未能發(fā)揮應有的作用。只有在中華人民共和國成立后，知識產權法制建設的政治經濟基礎才得以具備。當然，全面的知識產權法制建設是在1978年之后。1978年12月，黨的十一屆三中全會決定“對內改革、對外開放”，把全黨的工作重點轉移到社會主義現(xiàn)代化建設上來。在這樣的背景下，知識分子的創(chuàng)造性勞動開始得到全社會的尊重和重視，保護知識產權也隨之提上黨和國家以及政府有關部門的議事日程?！?〕參見宋木文：《建立和完善中國版權制度二十年》，載《親歷出版三十年—新時期出版紀事與思考》上卷，商務印書館2007年版，第413頁。改革開放四十年來，知識產權法律體系逐步完善，已成為社會主義市場經濟建設和國家創(chuàng)新發(fā)展的制度支撐和法律保障。當然，為了進一步明確今后知識產權法制建設的方向，有必要對中華人民共和國成立以來，特別是改革開放以來知識產權法制建設的經驗進行總結。

一、改革開放之前知識產權立法停滯的原因

1978年年底，中共中央召開十一屆三中全會，會議作出把黨和國家的工作重心轉移到經濟建設上來，實行改革開放的偉大決策。此后，包括知識產權立法在內的各項法制建設工作走上正軌，中華人民共和國從此邁入了一個新的歷史階段。此時距中華人民共和國成立已將近30年，在近30年的時間內，中華人民共和國是否有過知識產權立法的嘗試，是什么樣的原因導致知識產權法制建設停滯不前？

實際上，中華人民共和國在成立之初就相當重視知識產權立法工作。首先，在版權保護方面，早在1950年政務院出版總署第一屆全國出版會議就通過了《關于改進和發(fā)展出版工作的決議》（以下簡稱《決議》），《決議》強調尊重和保護作者的經濟和精神利益。就作者的精神利益，《決議》規(guī)定“出版業(yè)應尊重著作權及出版權，不得有翻版、抄襲、篡改等行為……在版權頁上對于出版、再版的時間、印數(shù)、著者、譯者的姓名及譯本的原書名稱等應作真實的記載……在再版時，應盡可能與作者聯(lián)系進行必要的修訂”。就作者的經濟利益，如稿酬的保障，《決議》規(guī)定“稿酬辦法應兼顧著作家、讀者及出版家三方面的利益的原則下與著作家協(xié)商決定”，且“原則上應根據(jù)著作物的性質、質量、字數(shù)及印數(shù)”確定作者的稿酬。三年之后的1953年，針對河南、湖北、江西、江蘇、山東、廣西等地出現(xiàn)的“侵害出版者及著作者版權”現(xiàn)象，出版總署又發(fā)布《關于糾正任意翻印圖書現(xiàn)象的規(guī)定》，并在該規(guī)定中強調“一切機關團體不得擅自自印出版社出版的書籍、圖片，以重版權，而免浪費，并便利出版發(fā)行的有計劃的管理與改進”。這些規(guī)定的出臺有整頓出版秩序的考慮，但在另一方面更強調對作者經濟和精神利益的保護。由此可見，中華人民共和國在建國之初就已經注意到著作權的保護問題。當然，這些規(guī)定的發(fā)布和實施，與其說是為了鼓勵優(yōu)秀作品的創(chuàng)作和傳播，不如說是為了在政治上團結知識分子?！?〕同前注〔2〕，李雨峰書，第147頁。就此而言，這些規(guī)定與現(xiàn)行《著作權法》相去甚遠，尚不屬于現(xiàn)代意義上的著作權法律制度。此后，隨著國內政治經濟環(huán)境的改善，著作權立法成為中華人民共和國的現(xiàn)實需要。為推進文化建設，國家于1955年成立了以出版總署署長胡愈之為首的著作權法起草小組，著手制定著作權法。〔5〕參見柳斌杰：《加強版權保護，發(fā)展文化產業(yè)》，http://www.gapp.gov.cn/govpublic/1014/82176.shtml，2018年6月15日訪問。最終在1957年，文化部出版事業(yè)管理局〔6〕1954年11月，出版總署改組為文化部出版事業(yè)管理局。向國務院法制局報送了《保障出版物著作權暫行規(guī)定（草案）》（以下簡稱《草案》），該《草案》涵蓋了保護對象、保護期限、侵權救濟等諸多條款，在體系上與現(xiàn)行《著作權法》毫無二致。例如《草案》明確規(guī)定保護對象包括“一、文字著作及口頭著作；二、文字翻譯；三、樂譜、藝術圖畫、科學圖畫及地圖”?！?〕《保障出版物著作權暫行規(guī)定（草案）》第2條。至于作品的保護期限，《草案》規(guī)定“著作權歸著作人終身享有。著作人亡故后，繼承人得繼續(xù)享有著作權二十年”?！?〕《保障出版物著作權暫行規(guī)定（草案）》第4條。該《草案》還規(guī)定“著作權受侵害時，著作權所有人對侵害人得提出抗議，要求賠償損失，或提請文化出版行政機關進行處理，并得向法院提起訴訟”?！?〕《保障出版物著作權暫行規(guī)定（草案）》第9條。但遺憾的是，隨著國內政治形勢的變化，剛剛起步的著作權立法便在反對“知識私有”和“資產階級法權殘余”的呼喊聲中停止了。〔10〕參見沈仁干：《艱辛、喜悅與期盼——改革開放中的著作權立法（上）》，《中國出版》2008年第10期。

在專利方面，1950年政務院第四十五次政務會議批準《保障發(fā)明權和專利權暫行條例》（以下簡稱《條例》），該《條例》成為中華人民共和國的第一部專利立法?！稐l例》明確規(guī)定“本條例所稱之發(fā)明系指在生產上創(chuàng)造新的生產方法，確能提高生產效能，或產制新的生產品，確能增加使用價值者”，并要求前項發(fā)明需要在“在工業(yè)制造或農業(yè)生產中實現(xiàn)”?！?1〕《保障發(fā)明權和專利權暫行條例》第3條。在具體保護方式上，《條例》借鑒蘇聯(lián)的雙軌制保護模式，將發(fā)明創(chuàng)造分為發(fā)明權和專利權，對發(fā)明權和專利權的權屬及行使方式作出了不同的規(guī)定。發(fā)明權的采用和處理權利屬于國家所有，發(fā)明人享有獲得榮譽、領取獎金以及署名的權利?！?2〕《保障發(fā)明權和專利權暫行條例》第6條規(guī)定：“發(fā)明權人，除其發(fā)明之采用與處理權屬于國家外，享有各種權利：（一）根據(jù)國家規(guī)定之獎勵辦法，領受獎金、獎章、獎狀、勛章或榮譽學位；其辦法另定之；（二）得將發(fā)明權作為遺產，繼承此項遺產者，得領取獎金；（三）根據(jù)發(fā)明人之要求，經過中央主管機關批準后，得于發(fā)明物上冠以本人姓名或其他特殊名稱。”至于專利權，《條例》明確了專利權的私權屬性，專利權人有權利用、轉讓其專利，專利可以作為遺產由繼承人繼承，還規(guī)定在專利權遭到侵權時，權利人有權請求侵權人做出損害賠償?！?3〕《保障發(fā)明權和專利權暫行條例》第7條規(guī)定：“專利權人享有下列各種權利：（一）得以自己資本或招股經營企業(yè)，運用其發(fā)明從事生產；（二）將專利權轉讓他人或對任何機關與個人發(fā)給采用發(fā)明許可證，取得報酬，其條件由專利權人與采用人以契約規(guī)定之；（三）非得專利權人許可，他人不得采用其發(fā)明，連犯者應依法賠償專利權人之損失；（四）得將專利權作為遺產，繼承此項遺產者享有同樣權利；（五）在專利期限內，專利權（包括其繼承人，下同）如未轉讓其權利，亦未發(fā)出采用發(fā)明許可證時，得申請中央主管機關核準將專利權改為發(fā)明權?！背酥?，《發(fā)明權和專利權暫行條例》還從保護公共利益的角度，對發(fā)明創(chuàng)造的權屬作出了特殊安排。例如《條例》規(guī)定“有關國外機密、軍事技術或軍事制造工業(yè)之發(fā)明”和“關系大多數(shù)人民福利有迅速推廣之必要”的發(fā)明創(chuàng)造不給予專利證書?！?4〕《保障發(fā)明權和專利權暫行條例》第8條第1、2項規(guī)定：“發(fā)明有下列情形之一者僅給予發(fā)明證書，不給予專利證書：（一）有關國外機密、軍事技術或軍事制造工業(yè)之發(fā)明；（二）關系大多數(shù)人民福利有迅速推廣之必要者，如醫(yī)藥品及農牧業(yè)品種等之發(fā)明?！绷硗猓稐l例》還明確發(fā)明者在單位工作期間并在本職工作范圍內完成的發(fā)明以及受國家機關、企業(yè)和社會團體委托并領取報酬所完成的發(fā)明創(chuàng)造不給予專利證書。〔15〕《保障發(fā)明權和專利權暫行條例》第8條第3、4項規(guī)定：“發(fā)明有下列情形之一者僅給予發(fā)明證書，不給予專利證書：（三）發(fā)明者在國家工廠、廠礦、科學研究所、技術局、實驗室或其他研究機構工作并在其本身職務范圍內所完成的發(fā)明；（四）發(fā)明者受國家機關、企業(yè)、社會團體委托并領取報酬所完成的發(fā)明?！背鲇诒Ｗo外國人利益的考慮，《條例》還規(guī)定“居住中國之外國人得依據(jù)本條例申請發(fā)明權與專利權”?！?6〕《保障發(fā)明權和專利權暫行條例》第18條。但在1963年，國務院〔17〕新中國第一部憲法于1954年9月20日經第一屆全國人民代表大會第一次會議全票通過，《憲法》第47條規(guī)定：“中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執(zhí)行機關，是最高國家行政機關?！钡谝粚萌珖嗣翊泶髸谝淮螘h通過《中華人民共和國國務院組織法》，選舉毛澤東為中華人民共和國主席，并根據(jù)毛澤東主席的提名，決定周恩來為國務院總理。自1954年開始，政務院被撤銷，其全部職權由國務院行使。廢止了《保障發(fā)明權和專利權暫行條例》，代之以《發(fā)明獎勵條例》。于是，原先的雙軌制保護模式不復存在，發(fā)明創(chuàng)造的專利保護被廢止，僅剩發(fā)明獎勵一種保護模式。

最后在商標方面，1950年政務院第四十三次政務會議批準了《商標注冊暫行條例》，這是中華人民共和國第一部商標立法。《商標注冊暫行條例》制定于國民經濟恢復階段，考慮到當時的國民經濟中存在多種經濟成分，政務院根據(jù)《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》確定的“公私兼顧、勞資兩利、城鄉(xiāng)互助、內外交流”的新民主主義經濟建設方針制定了該條例?！?8〕參見國家工商總局商標局：《中華人民共和國商標注冊與管理制度的建立和發(fā)展》，《中華商標》2003年第2期。《商標注冊暫行條例》并不排除對私營經濟的保護，如《商標注冊暫行條例》規(guī)定“一般公私廠、商、合作社對自己所產生、制造、加工或揀選的商品，需專用商標時，應依本條例的規(guī)定，向政務院市政經濟委員會中央私營企業(yè)局申請注冊”?！?9〕《商標注冊暫行條例》第2條?！渡虡俗詴盒袟l例》規(guī)定其立法目的是“保障一般工商業(yè)商標的專用權”。〔20〕《商標注冊暫行條例》第1條。除此之外，《商標注冊暫行條例》還就商標注冊的具體程序作出了規(guī)定?！?1〕《商標注冊暫行條例》第2章為申請，第3章為審查，第4章為注冊，第5章為異議。但隨著社會主義改造的完成，原先的私營經濟不復存在，《商標注冊暫行條例》也無用武之地。于是在1963年，第二屆全國人大常委會第九十一次會議批準《商標管理條例》的同時廢止了《商標注冊暫行條例》。《商標管理條例》明確其立法目的是為了加強商標的管理，促使企業(yè)保證和提高產品的質量?！?2〕《商標管理條例》第1條規(guī)定：“為了加強商標的管理，促使企業(yè)保證和提高產品的質量，制定本條例。”具體而言，《商標管理條例》明確規(guī)定“商標是代表商品一定質量的標志，工商行政機關應當會同有關部門對商品的質量進行監(jiān)督和管理”?！?3〕《商標管理條例》第3條。可見《商標管理條例》并非是為了保護企業(yè)的商標權，而是為了確保企業(yè)的商品質量。至此，中華人民共和國知識產權立法碩果僅存的是商標制度，但這唯一的商標制度也未將商標看作一種“財產權”，〔24〕參見鄭成思：《20世紀知識產權法學研究回顧》，《河南省政法管理干部學院學報》2000年第1期。而是將商標看作監(jiān)督商品質量的工具。

1949年中華人民共和國成立之后，直至1979年改革開放之前，我國曾有過知識產權的立法嘗試，但并未真正建立和實施一套完整的知識產權制度。這一結果的產生有以下幾點原因：

第一，改革開放之前我國知識產權立法的停滯，是由我國作為社會主義國家的特定的經濟發(fā)展模式決定的。為實現(xiàn)新民主主義社會向社會主義社會的過渡，從1953年到1956年，我國完成了對農業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會主義改造，為迅速發(fā)展國民經濟和開展有計劃的經濟建設奠定了基礎。此后，我國采用的是高度集中的計劃經濟體制，所有的工農業(yè)生產均依據(jù)行政指令開展，依托于市場經濟體制的知識產權制度自然沒有發(fā)揮作用的空間?？梢?，中華人民共和國知識產權立法的停滯，并非人為造成的歷史缺憾，而是國家邁入必經發(fā)展階段后的必然結果。

第二，改革開放之前我國知識產權立法的停滯，是由我國建國初期的特定的政治環(huán)境決定的。在建國初期，我國有19萬左右的高級知識分子，為贏得這些知識分子的合作，中華人民共和國以蘇聯(lián)為鑒，注重照顧知識分子的利益?！?5〕同前注〔2〕，李雨峰書，第147頁。直到1956年，周恩來總理在北京召開的關于知識分子問題的會議上，仍然宣布知識分子的絕大多數(shù)“已經為社會主義服務，已經是工人階級的一部分”。到了1957年，全黨開展整風運動，發(fā)動群眾向黨提出批評建議。但極少數(shù)資產階級右派分子乘機鼓吹所謂“大鳴大放”，向黨和新生的社會主義制度放肆地發(fā)動進攻?！?6〕參見1981年6月27日，中共十一屆六中全會通過的《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》。在這種情況下，剛剛起步的著作權立法只能半途而廢。

第三，改革開放之前我國知識產權立法的停滯，也是由當時特定的國際環(huán)境決定的。早在1945年4月，在抗日戰(zhàn)爭形勢日漸明朗的情況下，毛澤東曾描繪過戰(zhàn)后中美經濟合作的藍圖。在毛澤東看來，美國可以為中國的戰(zhàn)后重建提供資金和技術，中國可以為美國提供巨大的市場，因此“美國不僅是幫助中國發(fā)展經濟的唯一最合適的國家，而且也是完全有能力參與中國經濟建設的唯一國家”?！?7〕John S. Service, “Memorandum of Conversation, by the Second Secretary of Embassy in China （service）”, Foreign Relations of the United States: Diplomatic Papers, 1945, The Far East, China, Volume VII Document 195, available at https://history.state.gov/historicaldocuments/frus1945v07/d195 （June 18th, 2018）.這一主張無異于黨在改革開放之初提出的“利用外資、引進先進技術”的政策。〔28〕國務院于1983年9月3日發(fā)布《國務院關于加強利用外資工作的指示》，在這份文件中國務院指出“利用外資、引進先進技術，對加快我國社會主義現(xiàn)代化建設具有重要的戰(zhàn)略意義。我國在實現(xiàn)四個現(xiàn)代化的過程中，面臨著資金不足和技術落后的問題。解決這些問題，主要應當依靠我國自己的力量，同時又要積極利用外資、引進先進技術，發(fā)展生產，以保證九十年代的經濟振興和到本世紀末實現(xiàn)工農業(yè)的年總產值翻兩番的宏偉目標，使社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)得到更迅速的發(fā)展。因此，我們要把利用外資作為發(fā)展經濟的一個長期方針”。但1947年冷戰(zhàn)開始，美國出于防范共產主義國家的考慮，對外限制技術出口。〔29〕Nicolas S. Gikkas，"International Licensing of Intelletctual Property: the Pormise and the Peril", 1 J. Tech. L. & Pol'y 6，at 13.中華人民共和國建國后，包括美國在內的多數(shù)西方國家對中華人民共和國采取敵視態(tài)度。此時，中國即使想要建立知識產權制度，并以此吸引西方的技術和投資，客觀的國際政治環(huán)境也不允許。

在建國初期的知識產權立法停滯之后，我國并未與知識產權制度徹底絕緣。1973年，中國國際貿易促進會代表團首次出席了世界知識產權組織的領導機構會議。回國后，該團向周恩來總理提交了“在中國建立知識產權制度”的報告，〔30〕同前注〔24〕，鄭成思文。這無疑是改革開放之后知識產權法制建設的前奏。當然，全面的知識產權法制建設還要等到改革開放之后。

二、改革開放以來知識產權法制建設的歷程

1979年1月，鄧小平應美國總統(tǒng)卡特邀請，率領中國代表團赴美國訪問，兩國領導人簽署了中美恢復邦交后的第一個政府間合作協(xié)定——《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府科學技術合作協(xié)定》（以下簡稱《中美科技合作協(xié)定》）。隨后，中美簽訂了《中美高能物理合作執(zhí)行協(xié)議》和《中美貿易協(xié)定》。在這兩份文件的簽訂過程中，美方以總統(tǒng)指示為由，執(zhí)意在協(xié)定中加入“知識產權保護條款”。盡管中方代表對知識產權制度知之甚少，但因此萌發(fā)了研究知識產權、建立知識產權制度的意識。〔31〕這一史實源于1998年9月原國家出版局代局長陳翰伯在版權管理人員培訓班上的講話。參見同上注。受這兩份協(xié)定的影響，1979年4月，一份關于起草版權法并逐步加入國際版權公約的報告呈遞到當時主管國家宣傳工作的胡耀邦同志面前。胡耀邦批復：“同意報告。請你們趕快動手，組織班子，草擬版權法?！薄?2〕這一史實參見吳海民：《走向伯爾尼——中國版權備忘錄》，《當代》1993年第2期。同年12月，十一屆三中全會召開，中華人民共和國的知識產權法制建設逐步拉開了序幕。

（一）第一階段：為深化改革，擴大開放進行的知識產權立法

在改革開放之初，盡管有一些不同的聲音，但多數(shù)意見認為，對知識產權的保護有利于吸引國外投資、引進國外技術?！?3〕Liu Gushu, “Patent Protection in China is the Prerequisite for Importation of Foreign Advanced Technology”, 3 China Patents& Trademarks 39, at 41.但在當時，受計劃經濟思維和左傾思潮的影響，要將長期具有公共產品屬性的知識產權納入私法保護范疇，存在很多觀念上的障礙。一方面要完善立法，另一方面更要破除既有觀念，這是這一階段知識產權立法的使命。

首先是在1978年9月，為消除文革對商標注冊登記產生的不利影響，國家工商行政管理局設立了商標局，重新確定了統(tǒng)一的商標注冊制度。1982年，第十一屆全國人大常委會第五次會議通過了《商標法》，這是我國在改革開放之后制定的第一部知識產權法律。盡管這部法律存在缺陷，如不保護服務商標，未對馳名商標進行特殊保護，也沒有對優(yōu)先權作出規(guī)定，但其一改過去重商標質量監(jiān)管、輕經營者權益保護的錯誤觀念，對經營者的私權提供了保護，因此在我國知識產權立法史上有著極其重要的地位。

相比而言，《專利法》《著作權法》，尤其是《著作權法》的立法過程比較曲折。究其原因，無外乎是在既有觀念影響下，不少人對這些法律的性質存在認識誤區(qū)。國家科委自1978年9月就開始對建立專利制度的可行性和必要性進行調查研究，并于1979年10月向國務院報送了《關于我國建立專利制度的請示報告》。國務院于1980年1月批準了該報告，明確提出“有必要在我國建立專利制度”。但仍有不少人反對制定《專利法》，如在1980年8月，原工業(yè)部提出反對意見，就專利制度對國內產業(yè)可能造成的影響表示擔憂?！?4〕這一史實參見張玉敏：《知識產權法制三十年》，《法學雜志》2009年第2期。另見《百年潮》對原中國專利局專利復審委員會副主任趙元果的采訪，參見李樹泉、謝文雄、文世芳：《改革開放時期中國專利法的創(chuàng)制——趙元果訪談錄》，《百年潮》2015年第10期。國務院多次組織會議討論，最終形成了“為了對外開放、引進技術和發(fā)展經濟，中國應當制定一部自己的專利法”的多數(shù)意見?！?5〕同上注，張玉敏文。1984年《專利法》得以通過，《專利法》的頒布表明，我國承認了技術的商品屬性，國家鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。這部法律對于吸引國外技術，促進改革開放，發(fā)揮了不可替代的作用。

《著作權法》的制定過程也存在類似問題。如有學者提議利用合同解決部分職務作品的權利歸屬問題，但有人認為這個意見是“舊社會的沉渣泛起，是典型的資產階級自由化思想”?！?6〕參見劉春田：《〈著作權法〉第三次修改是國情巨變的要求》，《知識產權》2012年第5期。再如在第七屆全國人大常委會審議《著作權法》草案的過程中，輿論引導和作品保護能否兼顧的問題引發(fā)了爭論。有觀點認為，著作權法草案賦予作者的權益過多，由此產生非法作品是否保護，輿論如何引導的問題。對此，國家版權局負責人在會議上作出了解釋：“涉及文化和意識形態(tài)方面的立法很多，各種不同的法調整不同的社會經濟關系，這就好比‘鐵路警察，各管一段’”?！?7〕沈仁干：《艱辛、喜悅與期盼——改革開放中的著作權立法（中）》，《中國出版》2008年第11期。這一意見突破了既有觀念，科學區(qū)分了出版?zhèn)鞑シㄒ?guī)和版權保護法規(guī)，但仍然不能為所有人所信服。比如有觀點堅持認為，出版法規(guī)應頒布在先，著作權立法應在后討論?！?8〕同上注。這些討論影響了《著作權法》的立法進程，加上著作權法較其他知識產權部門法更為復雜，中華人民共和國的首部《著作權法》姍姍來遲，最終在1990年才得以頒布。

1980年加入世界知識產權組織后，我國先后頒布了《商標法》《專利法》和《著作權法》。同時，我國還在1985年加入了《保護工業(yè)產權巴黎公約》，1989年加入了《商標注冊馬德里協(xié)定》，1992年加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》《世界版權公約》。至此，在突破既有觀念的基礎上，中國的知識產權保護體系基本形成。

（二）第二階段：為建立和完善社會主義市場經濟體制進行的知識產權立法

1992年10月中共第十四次全國代表大會召開，大會提出了加快改革開放，建立社會主義市場經濟體制的宏偉目標。此時，隨著冷戰(zhàn)結束，全球政治經濟格局發(fā)生改變，世界各國都將發(fā)展經濟作為提升本國國際地位的戰(zhàn)略手段。在此背景下，一方面經濟全球化成為國際共識，隨著各國之間經濟的相互依賴性增強，國際貿易成為各國經濟發(fā)展的重點；另一方面發(fā)達國家在全球一體化的進程中仍然掌握話語權，企圖通過控制國際貿易規(guī)則特別是知識產權規(guī)則的制定權為本國企業(yè)爭取競爭優(yōu)勢。于是，保護知識產權成為最敏感的問題，知識產權成為各國交往的核心問題?！?9〕參見凌金鑄：《知識產權因素與中美關系：1989—1996》，上海世紀出版集團2007年版，第264頁。因此，無論是關稅及貿易總協(xié)定（General Agreement on Tariffs and Trade，GATT），還是取而代之的世界貿易組織（World Trade Organization，WTO），均強調知識產權保護的重要性。中國要建設社會主義市場經濟，就必須融入全球貿易，就必須加入GATT或者取而代之的WTO，也應該服從GATT或者WTO制定的知識產權規(guī)則。

GATT對知識產權保護問題的討論始于1986年開始的烏拉圭回合談判。在發(fā)達國家的推動下，與貿易有關的知識產權問題在1987年被納入烏拉圭回合的談判計劃。這種將知識產權保護與國際貿易捆綁的做法引發(fā)了發(fā)展中國家的反對，以印度和巴西為首的發(fā)展中國家進行了抵制。但在不久之后，美國根據(jù)《貿易法》第301條對巴西在國際貿易中損害美國利益的情況進行了調查?！?0〕1974年美國修訂《貿易法》，制定了保護其貿易利益的第301條，這就是所謂的“301條款”。根據(jù)該“301條款”，美國政府可以對損害其貿易利益的外國采取加征關稅、進口限制等報復措施。1988年，為保護其知識產權，美國對“301條款”進行了修訂，制定了旨在保護美國知識產權的“特別301條款”。于是，1989、1990、1991年連續(xù)三年，巴西在美國貿易代表辦公室發(fā)布的《特別301報告》中被列入了“重點觀察名單”。〔41〕美國貿易代表辦公室：《1989年特別 301報告》，https://ustr.gov/sites/default/files/1989%20Special%20301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。美國貿易代表辦公室：《1990年特別301報告》， https://ustr.gov/sites/default/files/1990%20Special%20 301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。美國貿易代表辦公室：《1991年特別301報告》， https://ustr.gov/sites/default/files/1991%20 Special%20301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。面對隨之而來的貿易制裁，巴西只得在1991年5月對《專利法》進行了修改。此后，發(fā)展中國家對與貿易有關的知識產權議題的抵制只能偃旗息鼓。于是在1991年12月，GATT總干事提出了一份名為“烏拉圭多邊貿易談判結果最終草案”的文件。對這份草案，GATT成員只有兩種選擇，要么全部接受，要么全部拒絕。最終，這份草案在經過局部修改后，于1994年在GATT部長級會議上獲得通過，這就是所謂的《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs）。同時，WTO成立，TRIPs成為WTO對其成員的知識產權保護要求。

與巴西的處境類似，中國同樣于1989、1990年在美國貿易代表辦公室發(fā)布的《特別301報告》中被列入“重點觀察名單”，〔42〕美國貿易代表辦公室：《1989年特別301報告》，https://ustr.gov/sites/default/files/1989%20Special%20301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。美國貿易代表辦公室：《1990年特別301報告》， https://ustr.gov/sites/default/files/1990%20Special%20301%20 Report.pdf，2018年6月15日訪問。1991年甚至被列入“重點國家名單”?！?3〕美國貿易代表辦公室：《1991年特別301報告》， https://ustr.gov/sites/default/files/1991%20Special%20301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。在這樣的背景下，中美開展第一次知識產權談判，最終形成了《中美政府關于保護知識產權的諒解備忘錄》。根據(jù)該備忘錄的要求，中國于1992年對《專利法》進行了修訂，刪除了1985年《專利法》中對“食品、飲料和調味品”以及“藥品和用化學方法獲得的物質”不授予專利權的規(guī)定，〔44〕參見1985年《專利法》第25條與1992年《專利法》第25條修改前后的對比。將發(fā)明專利權的保護期限由15年提高到20年，〔45〕參見1985年《專利法》第45條與1992年《專利法》第45條修改前后的對比。并賦予專利權人進口權，〔46〕參見1985年《專利法》第11條與1992年《專利法》第11條修改前后的對比。同時還調整了強制許可的條件和范圍?！?7〕參見1985年《專利法》第11條與1992年《專利法》第11條修改前后的對比。修改后的《專利法》達到了關貿總協(xié)定烏拉圭回合對締約國知識產權保護范圍的基本要求。〔48〕參見高盧麟：《適應加快改革開放的形勢要求開創(chuàng)企業(yè)專利工作的新局面》，載國家知識產權局條法主編：《專利法研究》，專利文獻出版社。

隨后，我國于1993年通過《反不正當競爭法》，首次將商業(yè)秘密列為保護對象?！?9〕參見1993年《反不正當競爭法》第10條、第25條。2001年，我國又對《商標法》進行了修改，增加了對地理標志的保護，〔50〕TRIPs對地理標志的保護見TRIPs第3節(jié)，我國《商標法》對地理標志的保護見2001年《商標法》第16條。將馳名商標的保護增加到不相同、不相類似的商標，〔51〕TRIPs對馳名商標的保護見TRIPs第16條第2款、第3款，我國《商標法》對馳名商標的保護見2001年《商標法》第13條。完善了商標的注冊和撤銷程序，并將商標評審委員會對商標確權作出的決定納入司法審查范圍?！?2〕修改之后的2001年《商標法》規(guī)定有權對商標注冊作終局決定的是法院，而非原先的商標評審委員會，具體可見1993年《商標法》第21條、第22條、第29條、第35條與2001年《商標法》第32條、第33條、第43條、第49條修改前后的對比。為解決網(wǎng)絡環(huán)境下的版權保護問題，我國于2001年對《著作權法》進行了修改。此次《著作權法》修訂細化并增設了著作權人的權利，特別是將信息網(wǎng)絡傳播權納入著作權人的權利范圍?！?3〕參見2001年《著作權法》第10條。2001年《著作權法》修改的內容主要包括：擴大了著作權的保護客體，將雜技藝術作品、建筑作品以及匯編作品納入《著作權法》保護范圍；〔54〕參見2001年《著作權法》第3條、第14條。明確廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品的法定許可制度，〔55〕參見2001年《著作權法》第43條。廢除了1990年《著作權法》規(guī)定的廣播電臺、電視臺可以非營業(yè)性免費播放已出版的錄音制品的制度；〔56〕參見1990年《著作權法》第43條。此外，2001年《著作權法》還廢除了1990年《著作權法》中電影、電視和錄像制品中的作品版權一概歸屬制片者的制度?！?7〕參見2001年《著作權法》第15條與1990年《著作權法》第15條修改前后的對比。

從“復關”到“入世”，中國歷經15年終于在2001年正式成為WTO成員。在此期間我國對知識產權法律進行了系統(tǒng)的修改完善，這一系列的知識產權法律修改，盡管客觀上有國際壓力的存在，但總體上是為了適應建立社會主義市場經濟體制的需要。通過修法，我國的知識產權保護進一步向國際標準靠攏，為建立社會主義市場經濟體制奠定了堅實的法律基礎。

（三）第三階段：為增強自主創(chuàng)新能力、建設創(chuàng)新型國家進行的知識產權立法

改革開放之后的知識產權立法，一方面是西方知識產權強國影響的結果，但在另一方面也有基于我國現(xiàn)實需要主動進行的立法完善。如在1992年，為了縮小1990年《著作權法》與《伯爾尼公約》之間的差距，國務院頒布施行了《實施國際著作權條約的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》在當時對吸引外資、保護境外權利人的利益有一定的意義，但存在對境外權利人的保護水平高于內地權利人的超國民待遇這一問題?！?8〕參見沈仁干：《艱辛、喜悅與期盼——改革開放中的著作權立法（下）》，《中國出版》2008年第12期?！兑?guī)定》的這一問題在2001年《著作權法》中得以糾正，2001年《著作權法》統(tǒng)一了境內外權利人的保護標準，使《規(guī)定》的超國民待遇條款不再適用。再如，2001年《商標法》修訂過程中，針對國內多發(fā)的“反向假冒行為”，《商標法》規(guī)定“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”構成商標侵權?！?9〕參見2001年《商標法》第52條第4項?？梢娢覈⒎强偸且晃队纤^西方標準或者國際標準，而是實事求是地根據(jù)本國需要開展立法工作。當然，真正促成這一轉變的是國家知識產權戰(zhàn)略的提出。2005年6月30日，國務院副總理、國家知識產權戰(zhàn)略制定工作領導小組組長吳儀主持召開國家知識產權戰(zhàn)略制定工作領導小組第一次會議，正式啟動國家知識產權戰(zhàn)略制定工作。2008年，《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》正式實施，這標志著我國的知識產權制度建設從被動接受、倉促應付轉為主動創(chuàng)新、揚長避短，是一種積極的戰(zhàn)略轉變?！?0〕參見曹新明、梁志文：《中國知識產權法學三十年（1978—2008）》，載教育人文社會科學重點研究基地——法學基地（9+1）合作編寫：《中國法學三十年（1978—2008）》，中國人民大學出版社。

2005年之后，我國的知識產權立法水平已經符合了主要知識產權國際條約的要求。但在法律的執(zhí)行問題上，我國卻屢屢遭到西方主要知識產權強國的刁難。早在1995年和1996年的中美知識產權談判過程中，美方就在達成的兩項諒解備忘錄中要求中國提高知識產權執(zhí)法水平。因此，相對于完善的立法，知識產權的執(zhí)法水平較低，保障執(zhí)法成為國內立法的主要任務。2005年之后的知識產權法修法，不但繼續(xù)注重法律規(guī)則的完善，更加注重的是為法律規(guī)則的實施提供保障。

2008年，《專利法》修改，此次《專利法》修法不但將“相對新穎性標準”提高為“絕對新穎性標準”，〔61〕參見2000年《專利法》第22條第2款與2008年《專利法》第22條第2款修改前后的對比。賦予外觀設計專利權人許諾銷售權，〔62〕參見2000年《專利法》第11條第2款與2008年《專利法》第11條第2款修改前后的對比。還為保障執(zhí)法加大了對違法行為的處罰力度、〔63〕參見2008年《專利法》第63條、第65條第2款。增加了訴前證據(jù)保全制度?！?4〕參見2008年《專利法》第67條。2013年的《商標法》修改也有類似的特點，除禁止搶注因業(yè)務往來等關系明知他人已經在先使用的商標外，〔65〕參見2013年《商標法》第15條第2款。還從完善執(zhí)法的角度增加了商標侵權懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，〔66〕參見2013年《商標法》第63條。加重了侵權人的舉證責任。〔67〕參見2013年《商標法》第63條第2款。這兩部法律的修改表明，我國知識產權的立法目的不再是為了引進外資技術或者符合某種國際標準，而是為了切實發(fā)揮知識產權制度的作用，通過知識產權的保護，“增強自主創(chuàng)新能力、建設創(chuàng)新型國家”。

三、改革開放以來知識產權法制發(fā)展的特點

（一）完善立法的同時突破了既有陳舊觀念

改革開放決策誕生于文革結束的背景下，在沖破計劃經濟體制的束縛后穩(wěn)步推進?？梢哉f，改革開放的過程也是中國在經濟發(fā)展過程中擺脫既有陳舊觀念的過程。伴隨改革開放開始的知識產權立法工作也面臨著是否能夠突破既有觀念的問題：第一，在立法過程中如何擺脫長期形成的左傾思潮，第二，在立法過程中如何從市場經濟的角度認識知識產權制度。

改革開放之后的知識產權立法進程中，我國實現(xiàn)的第一個觀念突破就是擺脫左傾思潮，從實現(xiàn)國家經濟發(fā)展的視角認識知識產權制度。根據(jù)原國家版權局副局長沈仁干的回憶，在《著作權法》的制定過程中，有個別人提出“版權保護就是為資產階級知識分子爭名爭利”這樣的觀點；還有部分人堅持認為：如果只規(guī)定作者有保護作品完整性和修改作品的權利，而不規(guī)定報紙、期刊和出版社有修改作者作品的權利，出版者不能把政治關是一件很危險的事情?！?8〕同前注〔10〕，沈仁干文。所有這些觀點都在一定程度上受到了左傾思潮的影響，對著作權制度在促進經濟文化發(fā)展方面的作用缺乏基本的認識。

此外，《著作權法》的制定過程中，還有個別部委提出暫緩制定《著作權法》，理由是“我們是發(fā)展中國家，比較窮，制定版權法后，就要向外國人支付作品使用費，要支付寶貴的外匯，而且估算了一個比較嚇人的數(shù)字，認為國家財政承受不了”?！?9〕這一史實參見《檢察日報》對國家版權局原副局長沈仁干的采訪，參見鄭博超：《著作權法：在爭辯中前行》，《檢察日報》2009年9月1日第4版。類似的觀點在《專利法》的制定過程中也有出現(xiàn)，如原工業(yè)部認為專利立法會限制國內經濟的發(fā)展。這種說法不無道理，但仍然屬于計劃經濟觀念下的產物。在高度集中的計劃經濟體制下，資源的調配限于本國境內，且高度依賴于行政指令，知識產權制度沒有用武之地。但在計劃經濟體制已經嚴重制約經濟發(fā)展的情況下，要實現(xiàn)由計劃經濟向市場經濟體制轉軌，知識產權法制是不可或缺的前提。特別是在改革開放的初期，我國盡管有人力和資源優(yōu)勢，但卻嚴重缺乏資金和設備。如果沒有完備的知識產權立法，國外資金和技術的引入顯然就是天方夜譚，改革開放也會化為泡影。因此，通過改革開放初期的知識產權立法，國內基本上形成了要引進外資和技術就必須完善知識產權制度的共識。

當然，中國的知識產權立法到底是為了吸引外資和技術的權宜之計，還是實現(xiàn)國家文化發(fā)展繁榮和技術創(chuàng)造革新的長久之策？這是改革開放初期擺在中國面前的問題，也是全世界希望中國回答的問題。對這一問題的回答，不但關系到改革開放中的中國如何認識和發(fā)揮知識產權的作用，還關系到中國是否能夠實現(xiàn)從計劃經濟向市場經濟體制的轉變。對此有不少人持懷疑態(tài)度，例如有部分學者認為：“中國引進知識產權法的根本動機是來自對外開放政策的驅使，中國需要對外貿易，吸引外資以及從西方獲取迫切需要的技術和設備?！薄?0〕Henry J. Wheare, “Intellectual Property: China’s Unrewarded Efforts?”, China Law and Practice, June 1996, at 38. Volume 10.但在1988年，鄧小平創(chuàng)造性地提出了“科學技術是第一生產力”的著名論斷。這一論斷揭示了科學技術在經濟發(fā)展過程中的作用，此后在中國尊重保護知識產權成為共識。1992年，中共第十四次全國代表大會確立了建立社會主義市場經濟體制的宏偉目標，并提出要“加速科技進步，大力發(fā)展教育，充分發(fā)揮知識分子的作用”。于是，與科技進步、發(fā)揮知識分子作用相關的知識產權制度，成為社會主義市場經濟運行的重要法律保障。特別是在2001年中國成為WTO成員，這表明中國不但會在建立社會主義市場經濟體制的道路上穩(wěn)步前行，還會以更加積極、開放的姿態(tài)接納包括知識產權保護在內的國際貿易規(guī)則。

（二）完善立法的同時拓寬了經濟發(fā)展路徑

在改革開放早期，國民經濟的主要構成是勞動密集型和資源密集型產業(yè)。這兩種產業(yè)帶來的粗放型經濟增長方式盡管有效，但存在經濟增長質量不高、增長速度難以持久等問題。為此，1995年中共十四屆五中全會提出了實現(xiàn)經濟增長方式根本性轉變的要求。但隨著1997年東南亞金融風暴的爆發(fā)，為避免金融風暴對經濟發(fā)展的影響，我國無法立刻放棄粗放型的經濟增長方式。進入二十一世紀，我國加入WTO，受國際產業(yè)分工地位的制約，又遲遲未能實現(xiàn)經濟發(fā)展方式的轉變。〔71〕參見張連輝、趙凌云：《改革開放以來中國共產黨轉變經濟發(fā)展方式理論的演進歷程》，《中共黨史研究》2011年第10期。但眾多國家的發(fā)展經驗表明，國民經濟發(fā)展到了一定程度，如達到“中等收入國家”水平，必須實現(xiàn)產業(yè)轉型，必須發(fā)展技術密集型產業(yè)，否則就會因經濟發(fā)展動力不足而墜入“中等收入陷阱”。早在2012年，時任國務院副總理李克強就曾表示，中國已經成為“中等收入國家”。因此，就中國而言，如何跨越“中等收入陷阱”成為亟待解決的問題。而要跨越“中等收入陷阱”就必須實現(xiàn)產業(yè)轉型，其核心就是通過創(chuàng)新驅動社會經濟發(fā)展。

早在2006年，胡錦濤就在全國科學技術大會上提出要建設創(chuàng)新型國家，并指出建設創(chuàng)新型國家的“核心就是把增強自主創(chuàng)新能力作為發(fā)展科學技術的戰(zhàn)略基點，走出中國特色自主創(chuàng)新道路，推動科學技術跨越式發(fā)展”。黨的十九大明確提出要“加快建設創(chuàng)新型國家”，同時還要求“強化知識產權創(chuàng)造、保護、運用”。要增強自主創(chuàng)新能力、建設創(chuàng)新型國家，不得不依靠知識產權制度，完善知識產權立法、加強知識產權執(zhí)法因此成為建設創(chuàng)新型國家的重要保障。

我國一貫重視知識產權立法和執(zhí)法，早在上世紀九十年代初，中國就加入了一系列主要的知識產權國際條約，在知識產權規(guī)則上向所謂國際標準靠攏。但仍有學者質疑，盡管中國加入了主要國際條約，但國際標準的引入仍然停留在法律條文上?！?2〕Peter Ganea & Jin Haijun, China, in “Intellectual Property in Asia: Law, Economics, History and Politics ”17, 51（Paul Goldstein & Joseph Straus eds., Springer 2009）.此外，在1995年和1996年中美知識產權談判過程中，美方不斷要求我國提高知識產權執(zhí)法水平。〔73〕參見謝曉堯、陳賢凱：《知識的產權革命——知識產權立法的“中國奇跡”》，《法學評論》2010年第3期。但2001之后，我國知識產權法的修訂絕大部分是為了促進法律的實施。如《著作權法》《商標法》和《專利法》均提高了侵權損害賠償額度。在制度的實施層面，我國采取了創(chuàng)造性的方法強化知識產權執(zhí)法，如對知識產權采取司法和行政“雙軌制”的保護方式。以著作權為例，1990年《著作權法》即規(guī)定著作權行政管理部門對部分侵權行為可給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。〔74〕參見1990年《著作權法》第46條。2001年《著作權法》規(guī)定對部分損害公共利益的侵權行為可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款?！?5〕參見2001年《著作權法》第47條。2013年國務院對《著作權法實施條例》進行修改，提高了對著作權侵權行為的處罰數(shù)額。〔76〕參見2001年《著作權法實施條例》第36條與2013年《著作權法實施條例》第36條修改前后的對比。自2005年起，國家版權局會同有關部門連續(xù)13年開展打擊網(wǎng)絡侵權盜版的“劍網(wǎng)行動”，取得了良好成效。中國在網(wǎng)絡版權行政執(zhí)法方面的成就，甚至得到了美國政府的肯定?！?7〕參見美國貿易代表辦公室：《2011年特別301報告》， https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/gsp/speeches/reports/2011/301/2011%20Special%20301%20Report.pdf，2018年6月15日訪問。通過持續(xù)開展“劍網(wǎng)行動”，我國有效遏制了網(wǎng)絡盜版，形成了規(guī)范有序的版權秩序，網(wǎng)絡視頻、音樂產業(yè)也因此獲利。這充分說明，中國不但重視知識產權立法，還很重視知識產權執(zhí)法，通過強化知識產權保護，走出了一條中國特色的創(chuàng)新發(fā)展道路。

四、全面深化改革背景下知識產權法制發(fā)展的展望

（一）堅持創(chuàng)新發(fā)展，完善立法執(zhí)法

習近平主席強調“改革開放只有進行時，沒有完成時”。創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力，是深化改革的重要保障。在2018年博鰲亞洲論壇年會上，習近平主席將加強知識產權保護作為擴大開放的四個重大舉措之一，并強調加強知識產權保護，是完善產權保護制度最重要的內容，也是提高中國經濟競爭力最大的激勵。在堅持創(chuàng)新發(fā)展的道路上，我國還應從以下幾個方面繼續(xù)完善知識產權立法。

第一，充分考慮國情，適度提高知識產權保護水平。長期以來，我國的知識產權立法主要以知識產權國際條約為參照，并在短期之內達到了主要國際條約規(guī)定的最低保護水準。在改革開放的早期，這種立法策略在維護國外權利人利益的同時促進了本國產業(yè)的發(fā)展，無疑是正確的。但改革開放至今已經四十年，四十年來我國的部分產業(yè)獲得了長足發(fā)展。如果繼續(xù)固步自封，顯然無法發(fā)揮知識產權在創(chuàng)新驅動發(fā)展過程中的作用。因此，在今后的知識產權立法過程中，可以考慮在結合我國產業(yè)實際的基礎上適度提高知識產權保護水平。〔78〕參見吳漢東、劉鑫：《改革開放四十年的中國知識產權法》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2018年第3期。如主要國際條約未對無線廣播信號的“網(wǎng)絡轉播”行為作出規(guī)定，我國《著作權法》也不承認廣播組織享有的轉播權可以控制網(wǎng)絡轉播行為。但隨著網(wǎng)絡轉播平臺的發(fā)展，在網(wǎng)絡平臺上轉播無線信號的行為已經屢見不鮮。此時，如果繼續(xù)將針對無線信號的“網(wǎng)絡轉播”行為排除在轉播權的控制行為范圍之外，顯然無法保護廣播組織的利益，也無法促進網(wǎng)絡轉播平臺的規(guī)范、有序發(fā)展。因此，在今后的立法過程中，我國不妨擴大轉播權控制的行為范圍，為傳統(tǒng)廣播組織增設網(wǎng)絡轉播權。

第二，尊重法律規(guī)則，依法維護知識產權人的利益。在全面深化改革的背景下，知識產權的保護力度只能持續(xù)增強，不能稍有放松。習近平主席在中央財經領導小組第十六次會議上曾強調“要加大知識產權侵權違法行為懲治力度，讓侵權者付出沉重代價”。當然，知識產權的保護仍應在現(xiàn)有法律規(guī)則下進行，尤其應避免為了保護知識產權而任意解釋知識產權法律規(guī)則。在部分法院判決的有關深度鏈接的刑事案件中，〔79〕參見上海市普陀區(qū)人民法院（2013）普刑（知）初字第11號刑事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海刑初字第83號刑事判決書。有法院將深度鏈接認定為信息網(wǎng)絡傳播權侵權，并據(jù)此判決侵權人承擔刑事責任。深度鏈接在民事上尚不足以構成侵權，〔80〕參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，《法學》2016年第10期；陳紹玲：《再論網(wǎng)絡中設鏈行為的法律定性——兼與崔國斌先生商榷》，《知識產權》2016年10期。典型判決見北京知識產權法院民事判決書（2016）京73民終143號民事判決書。在刑事上更不可能構成犯罪。類似判決實際上是將《刑法》的相關條文作出了錯誤解釋，看似對權利人的利益進行了充分的保護，但實質上扼殺了創(chuàng)新的動力。因此，今后的立法應注重對新問題的及時回應，通過科學解釋法律規(guī)則，避免因追求知識產權的強保護，而不合理地損害相關市場從業(yè)者的利益。

第三，尊重私權屬性，科學引導知識產權的創(chuàng)造運用。不同于起步很早的西方知識產權強國，中國在知識產權強國道路上還有很長的一段路要走。作為后發(fā)國家，我國一方面要實現(xiàn)與國際知識產權保護規(guī)則的接軌，但另一方面又要承擔高標準知識產權保護導致的成本。在這種情況下，為促進本國產業(yè)的發(fā)展，抵消高保護標準對本國企業(yè)的傷害，政府應充分運用財政、金融、投資等政策促進本國企業(yè)提高創(chuàng)造和運用知識產權的能力。2018年3月，習近平主席參加十三屆全國人大一次會議廣東代表團的審議期間曾強調要“培育更多具有自主知識產權和核心競爭力的創(chuàng)新型企業(yè)”。因此政府對企業(yè)的培育必不可少，但在此過程中應尊重知識產權的私權屬性，避免政府的過多干預導致對私權的限制、對市場競爭秩序的影響。如現(xiàn)已失效的《馳名商標認定與管理暫行規(guī)定》曾規(guī)定馳名商標“一次認定，三年有效”。〔81〕《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》第4條第3款規(guī)定：“經國家工商行政管理局商標局認定的馳名商標，認定時間未超過三年的，不需重新提出認定申請?！边@種做法違背了“馳名商標”的本意，導致了“馳名商標”制度的異化，造成“馳名商標”與普通商標之間不公平競爭的加劇。為此，2013年《商標法》不得不禁止對“馳名商標”字樣的宣傳。〔82〕2013年《商標法》第14條第5款規(guī)定：“生產、經營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中?！痹偃绮簧俚胤秸掷m(xù)多年組織“著名商標”評選，但對這種“著名商標”權利的處分卻作出了限制?！?3〕《云南省著名商標認定和保護辦法》第12條第2款規(guī)定：“云南省著名商標不得出借、出租或者違法轉讓給其他經營者使用。”類似這種做法限制了知識產權人的權利，是對市場規(guī)律的違背。因此，對企業(yè)知識產權的扶持，還應尊重知識產權的私權屬性，尊重客觀的市場規(guī)律。

（二）關注國際形勢，加強國際應對

“經濟全球化”的趨勢已經不可逆轉，互惠、合作、共贏已經成為大部分國家認可的價值觀念。當然，這個世界并不平靜。無論是發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間，還是發(fā)達國家之間，為獲取國際競爭優(yōu)勢，對國際知識產權保護規(guī)則制定話語權的爭奪日趨白熱化。如果在這場競爭中落敗，那么我國現(xiàn)有知識產權的政策空間將遭到侵蝕，不但現(xiàn)有產業(yè)將受到沖擊，所謂創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略也會落空?！?4〕參見陳紹玲：《建設知識產權強國：我國面臨的國際規(guī)則挑戰(zhàn)及對策》，《南京社會科學》2016年第7期。

當然，在爭奪國際規(guī)則制定話語權的過程中，我國應特別警惕少數(shù)西方國家推行單邊主義，強推符合本國利益的國際知識產權保護規(guī)則。在TRIPs之后，美國在世界貿易組織（World Trade Organization，WTO）和世界知識產權組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）體系下提高國際知識產權保護水準的希望落空，轉而以貿易協(xié)議、貿易制裁的方式推行高標準的國際知識產權保護規(guī)則。《反假冒貿易協(xié)定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement, ACTA）、《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）是美國這一思路的典型反應。無論是ACTA還是TPP，均由美國主導，其目的無非是通過知識產權保護限制我國的出口貿易，以達到迫使我國提高知識產權保護水平進而保護美國利益的目的。

目前，ACTA停滯不前，TPP也因為美國特朗普政府的退出而前途未卜。但在2018年，《特別301報告》將中國列入“重點觀察名單”，〔85〕參見美國貿易代表辦公室：《2018年特別301報告》， https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/2018%20Special%20 301.pdf，2018年6月15日訪問。特朗普政府隨后對中國發(fā)動了貿易戰(zhàn)，這使得當前的中美關系和國際形勢更趨復雜。一直以來，美國都是全球自由貿易的受益者。但現(xiàn)有跡象表明，如今的特朗普政府與自由貿易漸行漸遠。除對中國發(fā)動貿易戰(zhàn)，特朗普政府還對墨西哥、加拿大和歐盟的部分商品加征關稅。這就說明特朗普政府已經無意在WTO框架之下解決糾紛，傾向于對貿易伙伴采取單邊行動。當然，在“經濟全球化”的大背景下，開放型世界經濟和多邊貿易體制仍然是大部分國家的共識。對中國而言，國際形勢尤其值得關注，必須加強知識產權國際應對工作，為國內立法爭取緩沖空間。在這一方面，我國已有一定的經驗。如在2007年8月，美國以中國有關法律不符合TRIPs協(xié)定為由，要求WTO成立專家組解決爭端。最終，專家組僅認定我國2001年《著作權法》第4條第1款違反TRIPs協(xié)定第41.1條。〔86〕WTO, Report of the Panel, China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362 /R.這就說明，中國《著作權法》大體上已經符合WTO的要求，僅需要對《著作權法》的個別條文作出修改?！?7〕2001年《著作權法》第4條第1款規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護?！?010年我國修改《著作權法》，修改后的2010年《著作權法》第4條規(guī)定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理。”即便如此，美國未經審批的電影也因為違反《著作權法》之外的其他法規(guī)而無法在中國傳播，盡管其受中國《著作權法》保護，但權利人無法獲得賠償。這就說明我國《著作權法》的立法水平和我國的國際應對能力已日趨成熟。在《關于為盲人、視障者和其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》（以下簡稱《馬拉喀什條約》）的締結過程中，中國代表團發(fā)揮的重要作用，更加證明國際應對的重要性?！恶R拉喀什條約》的締結目的是為包括盲人在內的視障者和閱讀障礙者提供更多的無障礙格式版作品。但美國為了維護其電影產業(yè)的利益，不同意將制作和播放無障礙格式版的影視作品納入限制和例外的范圍。對此中方強烈反對，經過中國和其他發(fā)展中國家的共同努力，美國最終妥協(xié)。各成員國締結的《馬拉喀什條約》允許成員國自行規(guī)定為視障者和閱讀障礙者規(guī)定新的限制和例外?！?8〕參見王遷：《論〈馬拉喀什條約〉及對我國著作權立法的影響》，《法學》2013年第10期。該文作者曾作為中國代表團成員參加了締結《馬拉喀什條約》的外交會議，并任“起草委員會”成員，作者在文中對中國在《馬拉喀什條約》中的作用有詳細闡述。這就增加了國內立法的自由度，充分保障了我國視障者和閱讀障礙者的利益。

就目前的形勢來看，在國際應對方面，我國可以從以下兩個方面著手開展工作：

第一，發(fā)揮WTO和WIPO的作用，在WTO和WIPO框架下解決國際知識產權的保護問題。WTO具有廣泛的代表性，一方面維護了美國為代表的西方國家的利益，但在另一方面也兼顧了中國等新興經濟體的利益。目前，WTO代表的多邊貿易體制在保護知識產權、促進自由貿易方面取得了廣泛的認可。因此，我國仍應在WTO框架下，利用WTO規(guī)則解決中美知識產權糾紛。此外，WIPO擁有較多的成員國，在協(xié)調知識產權國際保護水平方面發(fā)揮了不可替代的作用。目前，與廣播組織保護和圖書館限制與例外有關的國際條約正在磋商過程中。我國應該繼續(xù)在這些條約的磋商過程中發(fā)揮作用，在維護本國利益的同時為國內立法爭取緩沖空間。

第二，利用“一帶一路”的政策優(yōu)勢，通過自由貿易協(xié)定等手段打造以我國為核心的多邊知識產權保護體系。目前，我國已經和24個國家或地區(qū)簽署了16個自由貿易協(xié)定，知識產權保護成為絕大多數(shù)自由貿易協(xié)定的重要內容。目前，各國在WTO和WIPO體制下的知識產權保護議題進展緩慢，自由貿易協(xié)定是較為可行的推進知識產權保護、促進國際貿易的方式。一方面，自由貿易協(xié)定可以促進多邊談判的開展，為將來可能的多邊貿易談判奠定基礎；另一方面，自由貿易協(xié)定的可控性較強，可據(jù)此逐步建成以我國為核心的多邊知識產權保護體系。