劉司墨

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

一、運輸毒品罪的死刑適用爭議

運輸毒品罪規(guī)定于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第347條，同走私、販賣、制造毒品罪共同構成選擇性罪名并適用同一法定刑，其法定最高刑為死刑。該立法規(guī)定在設立之初便招來眾多非議，隨著我國逐步廢除、限制死刑適用政策的踐行，有關運輸毒品罪死刑廢止論、限制論的爭論一直未偃旗息鼓。

主張死刑廢止論的學者提出以下五種理由：第一，運輸毒品罪的法益侵害程度低。運輸行為是走私、販賣、制造毒品的中間環(huán)節(jié)，行為人通常在毒品的運送環(huán)節(jié)即被查獲，毒品不會直接向社會擴散，因而其法益侵害性明顯低于其他行為。第二，運輸毒品行為在毒品系列犯罪中往往處于從犯地位，不應承擔主犯的刑事責任。第三，運輸毒品罪過度適用死刑難以符合刑罰目的。運輸毒品罪的主體多為貧困邊民、失業(yè)農民等經濟較為貧困的人口，其犯罪動機基本是為了謀取相對更高的運輸利潤，主觀惡性較小，對此類人員適用死刑不僅難以震懾毒品集團、毒品共犯中的主犯，還易使謙抑性原則蕩然無存。第四，廢止運輸毒品罪的死刑符合寬嚴相濟的刑事政策要求，利于懲辦毒品犯罪中的主犯、寬恕危害性較小的從犯。[1]231第五，有學者主張在沒有查明整個案情的情況下，單純的運毒行為應當遵循“存疑有利于被告人”的原則被認定為無罪，因此運輸毒品罪沒有生存空間，應當被直接廢除。[2]34

主張死刑限制論的學者提出以下三種理由：第一，保留死刑具有必要性。毒品運輸是毒品流通的重要方式，案發(fā)率極高，在我國云南地區(qū)已高達80%。[3]為了配合國家的刑事政策、維護刑罰的威懾力度，在一定時期內仍要保留運輸毒品罪的死刑立法。第二，限制死刑是國家控制社會的基本要求。由于毒品犯罪危害的是國家的毒品管理秩序，屬于非暴力犯罪，因而刑法應當加強對毒品犯罪的預防和控制，注重修復社會管理秩序，不應僅將著力點限于刑罰報應。運輸毒品的行為人承擔的刑罰種類應更多偏向財產刑、資格刑和自由刑，而非報應強度最高的死刑。第三，限制死刑是減少死刑適用、實現(xiàn)罪刑均衡的重要手段。由于本罪在毒品犯罪中所占比例不斷上升且在毒品犯罪死刑判處中居首，因而限制本罪的死刑適用可從整體上縮減死刑規(guī)模。同時，在集團犯罪中起主要作用的是主犯，若將運輸毒品的行為人作為死刑的主要適用對象，會使起主犯作用的毒販、毒梟逃避刑罰，達不到根治毒品犯罪的目的，還違背罪責刑相適應原則。

綜合以上兩種學說，論者認為運輸毒品罪的死刑限制論更符合我國國情。從限制論的適用根據(jù)和適用方式兩個方面出發(fā)，可以進一步延伸限制論的理論空間，為限制論的存在必要性提供技術性支撐。本罪的死刑限制適用根據(jù)應從宏觀層面的政策、立法、司法和微觀層面的犯罪性質、主客觀認定談起；本罪的死刑限制適用方式則應以刑法謙抑性為基本原則，在罪質、罪責兩個層面對死刑適用加以限制。

二、運輸毒品罪的死刑限制適用根據(jù)

（一）限制死刑是寬嚴相濟刑事政策的要求

寬嚴相濟的刑事政策堅持區(qū)別處斷原則，既主張有效懲治犯罪、維護刑法權威，又追求人權保障、減少罪犯對抗。在刑事政策“寬”的維度中，面對改善可能性較高的罪犯，國家應限制刑罰權的行使，以滿足刑罰教育改造和預防再犯的目的。在刑事政策“嚴”的維度中，面對嚴重危害或可能危害社會的犯罪，刑法應嚴格懲處，徹底消除社會中極具危險性的犯罪分子。只有寬與嚴相互配合，相互促進，才能使司法趨于和諧。[4]時下，我國的死刑政策是“嚴格控制死刑”“逐步減少適用死刑罪名”，這便是寬嚴相濟刑事政策的體現(xiàn)。首先，死刑的適用對象極其有限，只適用于“罪行極其嚴重的犯罪分子”，對犯罪的罪質要求極高。再者，死刑立即執(zhí)行的適用標準也受到嚴格的管控。“罪行極其嚴重”與“不是必須立即執(zhí)行”是判斷死刑立即執(zhí)行的兩種邏輯位序，即使行為客觀上滿足了“極其嚴重”的實質危害條件，還要判斷行為人主觀惡性以及相關情節(jié)因素、預防因素的影響，由此判斷死刑立即執(zhí)行的必要性。[5]其次，死刑的適用條件依然苛刻，多種制度夾裹使死刑立即執(zhí)行成為例外情況。死刑緩期執(zhí)行—死緩限制減刑—終身監(jiān)禁—死刑立即執(zhí)行的制度銜接，極大限制了適用死刑立即執(zhí)行的概率；自首、坦白、立功等從寬制度的設置成為降格死刑的積極因素。最后，死刑留存仍具有必要性，徹底廢除死刑是漸續(xù)發(fā)展的過程。死刑制度顯示了國家對某些嚴重危害社會、可能嚴重危害社會行為從嚴懲處的力度和決心，在當前階段沒有其他刑罰可以替代。單論運輸毒品罪，1979年《刑法》規(guī)定其最高法定刑為十五年有期徒刑，這是因為當時毒品犯罪案件較少，毒品普及范圍有限，社會危害性較低。1990年《關于禁毒的決定》、1997年《刑法》則將死刑作為運輸毒品罪的最高法定刑，凸顯了毒品犯罪的猖獗，必須通過“嚴”的手段予以打擊。誠然，經濟處罰可以減弱運輸毒品罪的內在動力，但是毒品自身的“暴利”性質不會徹底消除毒販、毒梟卷土重來的積極性，經濟處罰不是遏制毒品犯罪的最優(yōu)手段。因此，保留運輸毒品罪的死刑體現(xiàn)了“嚴”的維度，而嚴格限制本罪的死刑適用則體現(xiàn)了“寬”的維度。

（二）徹底廢除死刑存在立法和司法的障礙

《中華人民共和國刑法修正案（九）》廢除了九種罪名的死刑，未通過取消運輸毒品罪死刑的提議。筆者認為，除了刑事政策的要求之外，保留本罪死刑仍具有更深層次的原因，徹底廢除本罪死刑存在的立法和司法障礙。在立法層面，廢除本罪死刑易打亂選擇性罪名體系化構建的部署。刑法一般將涉及違禁品或特殊物的走私、販賣、運輸、制造行為規(guī)定成罪，并置于選擇性罪名之中。這種立法模式可以概括犯罪構成的基本類型，實現(xiàn)簡約立法；厘清復雜的客觀行為樣態(tài)，避免重復評價法益侵害的事實。不僅走私、販賣、運輸、制造毒品罪滿足這一立法模式，刑法中還有多類犯罪符合這一構造。①例如，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪；出售、購買、運輸假幣罪；非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪；非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪。如果廢除運輸毒品罪的死刑，立法上會隨之出現(xiàn)兩種問題。一是走私、販賣、制造毒品罪的死刑也應當被廢除，然而這一提議不符合現(xiàn)階段規(guī)制毒品犯罪的需要。二是第347條應當被拆分，運輸毒品罪獨立成罪并適用獨立法定刑，立法只需在本罪的社會危害性范圍內考慮是否廢除死刑。采用第二種方式，會破壞運輸類違禁品或特殊物犯罪的體系化設定。一旦拆分出運輸毒品罪，槍支、彈藥、爆炸物犯罪，假幣類犯罪，危險物質類犯罪的運輸行為是否一并獨立成罪，其社會危害性是否高于或低于該選擇性罪名中的其他行為形態(tài)，是理論界和實務界需要慎重討論的問題。申言之，運輸毒品罪起著“牽一發(fā)而動全身”的作用，不應輕易改變它的法律地位。在司法層面，運輸毒品罪存在嚴重危害社會的情形。《大連紀要》②最高人民法院2008年于大連召開“全國法院毒品犯罪審判工作座談會”形成的會議紀要，本文簡稱《大連紀要》。指出刑法應當著重從嚴打擊指使、雇傭他人運輸毒品的罪犯，以運輸毒品為業(yè)的常業(yè)犯以及多次運輸毒品的罪犯，符合死刑適用條件的應當嚴格適用死刑?！段錆h紀要》③最高人民法院2014年于武漢召開“全國法院毒品犯罪審判工作座談會”形成的會議紀要，本文簡稱《武漢紀要》。指出在適用死刑時，除了要考慮毒品的數(shù)量因素，還要結合犯罪參與力度、主從關系、獲利程度、主觀惡性、人身危險性等因素綜合考慮責任和預防因素，一旦各種因素相結合滿足了死刑適用條件，不能排除死刑的適用。綜上，司法實踐中運輸毒品的營業(yè)犯和多次運輸毒品的罪犯會使某一地區(qū)獲得持續(xù)性的毒源，使關聯(lián)性毒品犯罪泛濫、蔓延，加大了禁毒工作的難度。運輸毒品罪在形式上是毒品犯罪的中間環(huán)節(jié)，但實質上為其提供幫助、創(chuàng)造條件，是走私、販賣、制造毒品罪正常生存的必要條件，其雖不具有法益侵害的直接對象，但間接創(chuàng)設了誘使公眾吸毒的風險，本質上與其他選擇性罪名無異。若廢止運輸毒品罪的死刑，將大規(guī)模放縱毒品犯罪分子，對社會產生不利影響。

（三）二元罪質強化了死刑限制適用的必要

運輸毒品罪本質上具有二元社會危害性特征。一方面，本罪隸屬于毒品犯罪，其社會危害性評價高于第六章妨害社會管理秩序罪的其他犯罪。其一，社會危害性評價具有倫理性。立法、司法、執(zhí)法過程中均不能脫離民眾的樸素認識、主觀感受，如果對某一犯罪的社會危害性評價不符合民眾的倫理感，那么這種行為評價便失去了存在的社會基礎和正義價值。[6]不可否認，毒品會摧毀人的意志和良知，嚴重危害人體健康，同時引發(fā)其他犯罪、損害社會經濟、威脅社會治安。有調查顯示，現(xiàn)階段仍有六成民眾不贊成廢除毒品犯罪領域的死刑。[1]236因此，在毒品犯罪中設置死刑更符合民眾的意愿。其二，社會危害性評價具有結構性。相對于本章中的其他犯罪，毒品犯罪的客觀危害評價更嚴重，其隱蔽性、破壞性、傳播性更為廣泛。民眾若沾染毒品，其身體健康會遭受重大損害。同時，毒品犯罪的人身危險性評價較高，行為人往往采取暴力方式抗拒抓捕，妨礙公務；容易喪失理智，極大威脅民眾的基本人身安全。另一方面，在347條中，運輸毒品罪的社會危害性又明顯低于其他三類行為。由上文所述，運輸行為本質上和走私、販賣、制造行為沒有區(qū)別，都可能給民眾的身體健康造成重大傷害，擾亂社會治理。然而，運輸行為不會直接串聯(lián)毒品賣家與最終買家，也不會成為制造毒品的源頭，只能承擔中介的從屬、輔助作用，因而在等量情形下其社會危害性低于走私、販賣、制造行為。如《武漢紀要》所稱，當運輸者系偶犯、初犯且毒品未達“數(shù)量巨大”的標準時，可不判處死刑。雖然有的學者認為，沒有運輸毒品這一中間環(huán)節(jié)，毒品就無法進入“市場”為“癮君子”所消費；運輸毒品罪不具有同質性，與其他行為無可比性。[7]這種觀點只從靜態(tài)角度限定了運輸毒品的中間性作用，沒有從動態(tài)、流動的角度分析走私、販賣、制造毒品才是運輸行為的源泉。運輸行為只是一種隨時啟用的工具，即使毒販不能運輸，買家仍可上門購買，制造者仍可繼續(xù)制造毒品。如果毒品的走私、販賣、制造行為停滯，運輸行為便失去了作為的根本。由此可見，運輸毒品罪的重罪性質決定了死刑存在的必要。同時，其在毒品犯罪群中相對輕微的社會危害性決定死刑判罰應受嚴格限制。

（四）主客觀疑難認定回絕死刑的機械適用

按照傳統(tǒng)四要件的觀點，犯罪構成是平面式耦合型結構，只要行為滿足主客觀要件就能構成犯罪。若行為不符合四要件中的某一種構成要件要素，即阻卻犯罪成立從而不構成犯罪。然而，運輸毒品罪的主客觀認定存在一定疑難，當主客觀認定不清時不應機械適用死刑，避免造成難以挽回的惡果。例如，死刑不應適用于無法排解的“幽靈抗辯”。①“幽靈抗辯”指刑事被告人在刑事訴訟中針對檢察官的有罪指控，為減輕和免除刑事責任而提出的難以查證的辯解。在李良順運輸毒品一案中，行為人攜帶毒品乘車時被抓獲，查獲海洛因1388克。行為人辯稱自己被人利用，不知道木箱內藏有毒品，沒有運輸毒品的故意。裁判認為司法實踐中被害人到案后常否認“明知所運輸?shù)奈锲肥嵌酒贰?，此種情況下判斷行為人主觀上是否明知成為定案的關鍵。裁判根據(jù)《大連紀要》列舉的九種推定行為人具有主觀明知的情形，認為李良順具有運輸毒品罪的“明知”：（1）李良順將毒品藏匿于木箱之中屬于采用高度隱匿的方式攜帶、運輸毒品；（2）李良順攜帶的木箱中雖無貴重物品，但獲得了高額、不等值的報酬；（3）李良順在常規(guī)檢查中沒有主動履行申報義務。[8]437最終，最高院核準了二審維持死刑的裁定。筆者認為，在主觀認定存在疑難的“幽靈抗辯”中，應遵循“疑罪從輕”原則，嚴格限制死刑適用。首先，本案中將毒品藏匿于木箱的行為是否由李良順實施，在何種情況下實施，裁判理由并未明示。其次，僅憑行為人獲取了高額、不等值的報酬就認定李良順與雇主存在“明知運輸?shù)奈锲肥嵌酒贰钡哪?，有機械裁判之嫌。如果雇主不能及時到案，法院不應輕易作出死刑判決。最后，《大連紀要》明確民眾只有在執(zhí)法人員要求申報時才具有申報的義務，民眾不必主動進行申報。裁判將行為人沒有主動履行申報義務作為“明知”的外在反映，不符合《大連紀要》的規(guī)定。可見，面對“幽靈抗辯”，若案情尚未捋清，同案犯不能及時到案，不能輕易運用推定方法，而應嚴格限制死刑的適用?？陀^上，當行為滿足了定量要求，法官卻對運輸、非法持有毒品之間的定性搖擺不定時，不應機械判處死刑。

三、運輸毒品罪的死刑限制適用方式

（一）謙抑原則的設定

有學者主張，刑法的謙抑性指刑法具有二次性、補充性、不得已性。刑法不應當將所有的違法、有責行為作為懲治的應然對象，只限于在其他法律無法充分保護法益的不得已的范圍內才能認可刑法的保護。有學者認為，刑法的謙抑性需要滿足六個條件：（1）行為給社會帶來顯著威脅且不能被社會重要價值觀所接受；（2）科處刑罰符合刑罰目的；（3）科處刑罰不會禁止社會預期行為；（4）科處刑罰可獲得公平、無差別執(zhí)行；（5）科處刑罰不會給程序增加負擔；（6）無其他適當方法懲治該行為。[9]24儲槐植教授認為刑法謙抑性應從處罰范圍和處罰程度兩個層面考慮?，F(xiàn)階段我國犯罪圈擴大是必然趨勢，但這并不意味著違背了刑法謙抑性原則。除了刑事法網逐漸嚴密，刑法往往通過配置相對輕的刑罰實現(xiàn)二者的平衡，這也就是學界所稱的“嚴而不厲”。進而，如何限制刑罰權、調整刑罰結構便成了謙抑性原則需要解決的問題。為了合理發(fā)動刑罰權，應當限制刑罰總量及其嚴厲程度，削減刑罰總量則主要依靠立法上降低法定刑和司法中落實輕刑化來實現(xiàn)。[10]申言之，死刑限制適用是刑法謙抑性原則在死刑中的進一步運用。論者認為，在保留運輸毒品罪死刑的前提下，應從本罪的罪質、罪責兩個層面嚴格遵循刑法謙抑性原則，實現(xiàn)司法輕刑化。在罪質層面，注重法益侵害衡量，重點懲治給社會帶來顯著威脅且與社會公眾主流價值觀相悖的運輸毒品行為。在罪責層面，以消極責任主義為核心，同時嚴格共犯的責任認定，以期使刑罰公平、無差別的執(zhí)行。

（二）罪質層面的限定

其一，危險量的限定。毒品犯罪通常以毒品數(shù)量為中心評價行為的法益侵害性，運輸毒品罪也不例外。就上文所言，運輸毒品罪的法益侵害性在毒品犯罪中具有相對性。在僅具備抽象危險的條件下，用毒品數(shù)量作為衡量因素非但不能真實反映行為的法益侵害性，還會不當擴大抽象危險犯的處罰范圍，無法充分限定死刑適用。刑法為了追求精細化，力求對危險犯的危險程度予以量化。而司法實踐證明，危險量既無法獲得普遍的參數(shù)，也不能準確評價行為的法益侵害性。有的學者據(jù)此認為危險量可以充當證據(jù)應用于量刑，而無法作為構成要件要素成為定罪的標準。[11]論者主張危險量雖然不能成為危險犯的唯一標準，但可以作為犯罪成立的補充標準，其定罪模式可從行為危險性質、危險程度、主觀惡性、危害后果等多方面綜合驗證，數(shù)量只是評價行為抽象危險的一個方面。單論運輸毒品罪，實踐中多以行為人謀取非法利益為主，行為人發(fā)揮幫助、從屬、中介作用，是整個毒品犯罪的中間環(huán)節(jié)和工具，行為的社會危害性和行為人的主觀惡性均低于347條的其他行為類型。若強行使毒品數(shù)量—危害程度—死刑正相關，會不當處罰運毒者，出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象。其二，“罪行極其嚴重”的限定。通說認為“罪行極其嚴重”是適用死刑的實質要件，是犯罪性質、情節(jié)極其嚴重和罪犯人身高度危險性的統(tǒng)一。[12]237有論者認為應當將人身危險性從“罪行極其嚴重”中剔除出去，“罪行”僅指犯罪行為，人身危險性不具有補足社會危害性的功能。[5]一方面，筆者贊同這種整體限定方式，即不應將未然風險作為已然犯罪的法律基準。另一方面，筆者認為“罪行”應當是主客觀要件的統(tǒng)一，人身危險性中已然犯罪的主觀惡性在犯罪中發(fā)揮主觀能動作用，忽視罪過的作用有違刑法的基本理論。人身危險性中的再犯危險、未來風險應當被剔除出去，作為法定刑升格的重要參考。這種限定方式可以明確區(qū)分運輸毒品罪的偶犯、初犯與常業(yè)犯、常習犯，合理限制本罪死刑。

（三）罪責層面的限定

其一，以消極責任主義為核心。積極責任主義遵循有責必罰理念，只要行為人實施了犯罪行為承擔了刑事責任，就應當承受必要的刑罰。消極責任主義主張刑罰應當以責任的量為上限，不得超過責任的范疇。同時，基于刑事政策和預防再犯的需要，裁判者可根據(jù)罪犯的各種現(xiàn)實情狀判處低于責任的刑罰。但是，刑罰不能基于特殊預防必要性的目的超越責任刑的上限。簡言之，責任刑與預防刑應當有所區(qū)分，即便為達預防效果也不得突破責任刑上限。[13]行為人的刑事責任僅來自于犯罪行為，而不應受刑罰目的的影響。運輸毒品罪堅持消極責任主義，可極大限制死刑濫用。一方面，消極責任主義使本罪刑事政策化，符合謙抑原則指向。刑法第49條限制了死刑適用對象①第49條規(guī)定：犯罪的時候不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑；審判的時候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。，未成年人、懷孕或哺乳期的婦女不應適用死刑。單純運輸毒品的行為過程中不會“以特別殘忍手段致人死亡”，因而老年人觸犯本罪原則上也不以死刑論處。另一方面，消極責任主義限定了本罪的責任刑上限，行為人的品行、態(tài)度、前科等罪外因素均不應在責任刑的范圍內考慮，而應在預防刑的維度內加以調節(jié)。同時，消極責任主義通過預防刑限制了適用死刑的條件。如果行為人具有預防必要性，則判罰不應對其適用死刑，阻斷罪犯特殊預防的路徑。如果行為人沒有預防必要性，則意味著可能出現(xiàn)兩種情況：一種情況是，行為人已喪失人身危險性，養(yǎng)成了規(guī)范意識，復歸社會之后沒有再犯危險，此時只需執(zhí)行責任刑的判罰；另一種情況是，行為人仍具有高度人身危險性，回歸社會之后主動參與運輸毒品、組織運輸毒品的積極性極高，此時根據(jù)責任刑和預防刑綜合決定是否判決死刑。當然，若行為人的責任刑沒有達到施用死刑的程度，預防刑當然不可將刑罰上升到死刑，只能使刑罰達到責任刑的最高上限。其二，嚴格共犯責任認定。從刑法第347條的整體形式上看，運輸毒品罪是走私、販賣、制造行為的幫助行為，其刑事責任明顯低于后者。然而，實踐中經常出現(xiàn)以運輸毒品為業(yè)、形成毒品運輸集團的情況，此時本罪主從犯的認定便成為劃分刑事責任的關鍵，嚴格共犯的責任認定便成為罪責限定的另一種方式。運輸毒品罪的主犯一般包括運輸毒品犯罪集團中的主犯①運輸毒品犯罪集團中的主犯是犯罪集團中的核心人物，行為人通過建立運毒集團、制定運毒計劃操縱整個運毒過程，社會危害性極強。和運輸毒品共同犯罪中的主犯②運輸毒品共同犯罪中的主犯包括主要實行者、組織策劃者、主要出資者，在運輸毒品罪的共同犯罪中起主要作用。，對于前者應當按照集團所犯全部罪行處罰，對于后者應當按照其所組織、指揮的犯罪處罰。運輸毒品罪的從犯一般包括次要實行犯、幫助犯。次要實行犯雖然直接參與了運毒行為，但是其在共同犯罪中的作用、地位均低于主犯；幫助犯沒有直接參與運毒行為，在事前、事中或事后通過技術幫助、提供工具、包庇窩藏等方式幫助實行犯順利實施運毒行為、逃避刑事追責。根據(jù)總則規(guī)定，對于運輸毒品罪的從犯，應從輕、減輕或免除處罰。據(jù)此，共犯責任認定遵循了區(qū)別對待原則。對于毒品流轉度較低的從犯，原則上不應適用死刑，這最大限度地實現(xiàn)了本罪的死刑限制適用。

概而言之，死刑改革的大勢驅動著本罪死刑的廢除。但是，基于現(xiàn)實的國情、民意、立法、司法等諸多限制，運輸毒品罪的死刑廢止之路仍有一段行程。在這一過程中，嚴格限制本罪的死刑便至關重要。在刑法謙抑性原則指引之下，從罪質和罪責兩個層面限定本罪的死刑適用未嘗不是一種有力舉措。